Legge - 19/02/2004 - n. 40 art. 6 - (Consenso informato) (1) .

I precedenti giurisprudenziali

Da ricordare per comprendere quanto sia remoto il dibattito sulla rilevanza del consenso in materia di procreazione medicalmente assistita è la sentenza del Trib. Cremona 17 febbraio 1994 in materia di disconoscimento di paternità in caso di inseminazione artificiale di tipo eterologo. In tal senso occorre considerare come prima dell'entrata in vigore della l. n. 40/2004 la fecondazione eterologa fosse applicata ordinariamente come tecnica procreativa, con rimessione della relativa disciplina a regole mediche e deontologiche. Secondo la sentenza citata è da ritenersi irrilevante il consenso del marito all'inseminazione eterologa praticata alla moglie ai fini dell'accoglimento dell'azione di disconoscimento del figlio successivamente nato, che il padre stesso proponga. Nel caso concreto infatti la madre si era opposta all'azione di disconoscimento evidenziando che il padre aveva esplicitamente prestato consenso alla fecondazione eterologa. La motivazione affronta in particolare l'incidenza del consenso espresso sull'azione di disconoscimento ed afferma come tale consenso sia da ritenere contrario al dovere di fedeltà riferito al momento generativo del figlio, nonché contrario, in caso di impotentia generandi alla previsione di cui all'art. 235 comma 1, n. 2, c.c. rilevando come (all'epoca, neanche in via interpretativa) si potesse giungere alla considerazione di un rapporto di filiazione svincolato dalla ricorrenza di un rapporto di tipo biologico con diretta derivazione genetica. Sicché secondo l'interpretazione giurisprudenziale dell'epoca era da escludersi che potesse insorgere un rapporto di filiazione sull'esclusiva base del consenso, s eppure espressamente riportato.
In sostanza nella decisione richiamata si è affermata con decisione la purezza del concetto di stato giuridico, la sua forza, e il suo superare senza alcun dubbio il principio di affidamento e di auto responsabilità in realtà conseguente alla espressione di consenso alla fecondazione eterologa.
Da tale impostazione si sono progressivamente allontanate le successive interpretazioni giurisprudenziali, che hanno sempre più centrato le loro decisioni sulla rilevanza del concetto di responsabilità sociale e sul preminente interesse del minore. In questo senso infatti la Corte di cassazione, con successiva pronunzia ed in applicazione dei principi espressi dalla Corte cost. n. 347/1998, ha evidenziato, sempre in epoca precedente all'entrata in vigore della disciplina in commento, che in tema di fecondazione assistita eterologa il marito che ha validamente concordato o comunque manifestato il proprio preventivo consenso alla fecondazione assistita della moglie non ha azione per il disconoscimento della paternità del bambino concepito e partorito in esito a tale terapia (Cass. n. 2315/1999). Ecco che con questa pronuncia si assume per la prima volta in modo esplicito la particolare portata e rilevanza del consenso espresso alla procreazione medicalmente esistita, con conseguente prevalenza della dichiarazione rispetto alla diretta discendenza genetica del nato. La sentenza si caratterizza per particolare modernità interpretativa e, richiamando la Corte cost. n. 347/1998 afferma, come al caso di inseminazione eterologa non possa essere applicato il disposto dell'art. 235 c.c. (in relazione alla eventuale relazione sessuale della moglie con un terzo) proprio per la diversità delle situazioni che portano alla nascita del figlio e alla ricorrenza di una scelta comune e pienamente informata in caso di fecondazione eterologa in applicazione di pratiche consentite dall'evoluzione della scienza. La fecondazione eterologa non può dunque in alcun modo essere paragonata all'adulterio e il relativo consenso non appare in alcun modo revocabile ed incidente sullo stato del figlio nato per applicazione di PMA. La decisione convergente e consapevole dei coniugi non può dunque portare a ritenere consentita una revoca del consenso, anche in applicazione del canone di lealtà nei rapporti intersoggettivi. In conclusione si afferma come l'azione di disconoscimento non possa competere solo perché vi sia una verità difforme dalla presunzione legale, dovendo per forza essere ricorrente l'insieme delle condizioni legittimanti di cui all'art. 235 c.c. al fine della rimozione di status, evidentemente non ricorrenti nel caso di consenso anticipatamente prestato alla fecondazione eterologa. Il bene verità in tema di disconoscimento di paternità viene ritenuto dotato di priorità non assoluta, ma relativa, dovendo cedere davanti al bene presunzione, a seguito di una scelta esplicita e consapevole espressa in senso opposto con l'accesso volontario alla procreazione assistita. Il favor veritatis e il suo sacrificio a fronte di esplicite e consapevoli scelte del padre trova d'altra parte fondamento nel nostro ordinamento già in tema di adozione legittimante, con conseguente irrevocabilità del consenso consapevolmente espresso. Tuttavia la Corte di cassazione sembra aver mutato atteggiamento interpretativo in ordine alla revocabilità del consenso pienamente espresso a seguito dell'entrata in vigore delle l. n. 40/2004 (ma prima della affermazione dell'illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa), affermando che in tema di disconoscimento di paternità, la disciplina contenuta nell'art. 235 c.c. è applicabile anche a filiazioni scaturite da fecondazione artificiale, tenuto conto che il quadro normativo, a seguito dell'introduzione della l. 19 febbraio 2004, n. 40, per come formulata e interpretabile alla luce del principio del «favor veritatis», si è arricchito di una nuova ipotesi di disconoscimento, che si aggiunge a quelle previste dalla citata disposizione codicistica; pertanto, stante l'identità della «ratio» e per evidenti ragioni sistematiche, è applicabile anche il termine di decadenza previsto dal successivo art. 244 c.c., che decorre dal momento in cui sia acquisita la certezza del ricorso a tale metodo di procreazione (Cass. n. 11644/2012).In ordine alla revoca del consenso si veda sub art. 6. 

Revoca del consenso

Sebbene la disciplina riferisca sul punto un divieto di revoca del consenso a seguito della fecondazione dell'ovocita, è apparso chiaro alla maggioranza degli autori come tale previsione non possa portare in alcun modo ad una sorta di trattamento sanitario obbligatorio nel caso in cui la donna rifiuti il trasferimento in utero a seguito dell'applicazione delle tecniche di PMA, in deroga al principio della libera revocabilità del consenso previsto sempre dalla Convenzione di Oviedo (Santuosuosso, Modugno). L'art. 6 è stato quindi interpretato non in un ambito restrittivo, limitato al consenso alla terapia, quanto in un'ottica più ampia volta a sollecitare il principio di responsabilità per coloro che accedono alla PMA, in coppia, anche quando il rischio sanitario potrebbe essere riferito ad uno solo di essi, ovvero la donna, al momento della possibile o meno allocazione in utero dell'embrione ed in relazione alla assunzione del ruolo genitoriale in caso di esito positivo della tecnica di procreazione assistita.
Anche in questo caso dunque emergerebbe, seppure indirettamente e in via interpretativa, una rilevante volontà del legislatore di proteggere pienamente il concepito (Salanitro , 1 s., Gazzoni, 1 s.) mediante l'assunzione di piena responsabilità genitoriale, ricollegandosi tale disciplina anche alla previsione dell'art. 8 della l. n. 40/2004.

Più di recente il tema della portata del consenso informato in caso di crisi della coppia a seguito della fecondazione dell'ovulo e della creazione dell'embrione è stato affrontato in data 11 ottobre 2020 in sede di art. 700 c.p.c. dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere. La coppia aveva espresso la propria volontà di accedere ad una tecnica di procreazione medicalmente assistita e, a seguito della fecondazione degli ovuli, si era proceduto alla crioconservazione degli embrioni, per causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna; tuttavia in seguito il marito aveva proposto domanda di separazione. Nonostante l'avvio del procedimento di separazione la moglie aveva richiesto alla struttura di procedere comunque all'impianto degli embrioni; anche nell'istanza cautelare si evidenziava come l'avvio della separazione coniugale non potesse comunque deporre quale revoca della volontà dell'uomo di accedere alla procreazione medicalmente assistita, ammettendosi tale revoca, alla stregua dell'ultima parte del terzo comma dell'art. 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, soltanto fino al momento della fecondazione dell'ovulo. Nella propria difesa il marito, atteso l'avvio della separazione, rilevava l'intervenuta revoca del consenso. Molti i temi che si sono posti conseguentemente alla valutazione del Tribunale che ha comunque disposto che la struttura procedesse, ex art. 700 c.p.c., al l'impianto degli embrioni. È stata infatti ritenuta l'irrevocabilità del consenso alla procreazione assistita doveva ai sensi dell'art. art. 6, terzo comma, della l. n. 40/2004, considerata l'intervenuta fecondazione dell'ovulo, dalla quale discendono normativamente un'autonoma e irreversibile determinazione alla genitorialità, ma soprattutto, tema da sempre ritenuto di rilevante portata etica, l'insorgenza della rilevanza costituzionale dell'embrione. L'ordinanza è stata poi pienamente confermata in sede di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. Ritenendo ammissibile l'utilizzo dei provvedimenti d'urgenza anche quando finalizzato alla condanna ad un facere infungibile con effetti materiali, si è quindi affermato che la separazione della coppia dei soggetti, che abbia manifestato la propria volontà di accedere alle tecniche di procreazione assistita, non elide i presupposti soggettivi di ammissione e non assume rilievo per i diritti acquisiti dal figlio, così che il venir meno della comunione di vita tra i genitori, che avevano in precedenza ed esplicitamente espresso il consenso, non può prevalere sull'aspettativa di vita dell'embrione, da riferire senza alcuna incertezza al momento della fecondazione. È stata quindi esclusa la ricorrenza di contrasto tra le previsioni di cui al primo e al terzo comma dell'art. 6, atteso che, avendo i coniugi espresso per iscritto il loro consenso, con conseguente irrevocabilità dello stesso a seguito della fecondazione dell'ovulo, il medico della struttura doveva necessariamente procedere alla procreazione medicalmente assistita. L'ordinanza del Tribunale nel disporre d'urgenza un facere infungibile ha dunque seguito alcuni approdi interpretativi, spesso esplicitati in ambito costituzionale, secondo i quali: - l'embrione ha una propria autonoma dignità, contendo in sé il principio della vita, ed esprime dunque un valore di rilievo costituzionale ai sensi dell'art. 2 Cost.; - la tutela preposta alla protezione dell'embrione non può essere considerata recessiva e subire un affievolimento per il caso che si tratti di embrioni affetti da malformazioni genetiche, come emerge dall'impossibilità ai sensi dell'art. 14 che incrimina la soppressione di embrioni ammalati e non impiantabili (in tal senso si veda sub art. 14); - occorre sempre una considerazione completa e soggetta a bilanciamento tra la posizione della salute della donna e il fine della tutela della procreazione (Corte cost. n. 151 del 2009 e Corte cost. n. 96 del 2015). In sostanza tale complesso sistema di tutele anche a garanzia dell'embrione e del proprio naturale sviluppo non può esser messo in discussione dall'avvio di un procedimento di separazione una volta che sia stato espresso consapevolmente, secondo le garanzie e modalità previste dalla legge, il consenso alla procreazione, con assunzione del conseguente ruolo di genitore rispetto all'embrione ormai esistente, sostanzialmente giungendosi ad una distinzione netta tra progetto familiare (che può anche venir meno nel corso della procedura per l'impianto dell'embrione) e progetto procreativo. Secondo il Tribunale, dunque, il consenso espresso dall'uomo al fine di procreare, comporta l'irrevocabile assunzione di una veste genitoriale «legale», una volta che l'embrione si sia formato e abbia assunto la qualità di entità che ha in sé il principio della vita, riconducibile all'art. 2 Cost., con conseguente irreversibilità degli effetti degli atti che incidono sullo status della persona.

Con riferimento specifico alla revoca del consenso, la Corte costituzionale (sent. n. 161 del 2023) ha successivamente dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Tribunale ordinario di Roma, in composizione monocratica in riferimento all'art. 3 Cost., dell'art. 6, comma 3, ultimo periodo, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui non prevede la revocabilità del consenso prestato dall'uomo dopo la fecondazione dell'embrione, ma prima dell'impianto, quando, in considerazione del decorso del tempo, si sia disgregato il progetto di coppia. Il fatto che la donna, la Corte ha affermato, possa sempre rifiutare il trasferimento in utero dell'embrione non realizza una disparità di trattamento rispetto all'uomo, in ragione dell'eterogeneità delle situazioni. Sebbene, infatti, il divieto di revoca del consenso sia riferito a ciascuno dei soggetti coinvolti è indubbio che la norma censurata non possa condurre a ipotizzare un impianto coattivo nei confronti della donna, che si tradurrebbe in un trattamento sanitario, estremamente invasivo, che non può in alcun modo esserle imposto. La stessa sentenza ha precisato che il consenso prestato alla PMA,  irrevocabile dal momento della fecondazione dell'ovulo, ha una portata ulteriore rispetto al mero consenso informato al trattamento medico: si è in presenza, infatti, di un atto finalisticamente orientato a fondare lo stato di figlio, che comporta una specifica assunzione di responsabilità riguardo alla filiazione. L'irrevocabilità del consenso prestato dall'uomo alla PMA è funzionale a salvaguardare l'integrità psicofisica della donna dalle ripercussioni negative che su di lei produrrebbe l'interruzione del percorso intrapreso, ormai giunto alla fecondazione. La norma che stabilisce l'irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione dell'ovulo si colloca al limite delle cosiddette «scelte tragiche», caratterizzate dall'impossibilità di soddisfare tutti i confliggenti interessi coinvolti nella fattispecie. Nel nostro ordinamento, la ricerca, nel rispetto della dignità umana, di un ragionevole punto di equilibrio, eventualmente anche diverso da quello attuale, fra le diverse esigenze in gioco in questioni che toccano temi eticamente sensibili non può che spettare primariamente alla valutazione del legislatore, alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale, ferma restando la sindacabilità da parte di della Corte costituzionale delle scelte operate, al fine di verificare che con esse sia stato realizzato un bilanciamento non irragionevole. Se è vero che la possibilità di una scissione temporale tra la fecondazione e l'impianto si ripercuote indubbiamente sulla libertà dell'uomo di autodeterminarsi, quando, per il decorso del tempo, sia venuta meno quell' affectio familiaris sulla quale si era fondato il comune progetto di genitorialità, tuttavia il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti insito nella norma censurata non è irragionevole. La centralità che il consenso assume nella PMA fa sì che l'uomo, reso edotto del possibile ricorso alla crioconservazione, sia consapevole della possibilità di diventare padre: ciò rende difficile inferire una radicale rottura della corrispondenza tra libertà e responsabilità. Inoltre, il consenso dell'uomo va oltre agli interessi inerenti la propria sfera individuale, coinvolgendo altri interessi costituzionalmente rilevanti, attinenti alla donna e all'embrione. Ove si considerino, pertanto, la tutela della salute fisica e psichica della madre e la dignità dell'embrione crioconservato risulta non irragionevole la compressione, in ordine alla prospettiva di una paternità, della libertà di autodeterminazione dell'uomo. La norma censurata,  benché introdotta in un contesto in cui la PMA avrebbe dovuto svolgersi in uno stesso ciclo e, in linea generale, senza crioconservazione, mantiene, quindi, un non insufficiente grado di coerenza anche nel nuovo contesto ordinamentale risultante dagli interventi della Corte costituzionale. Non sfuggono, tuttavia, la complessità della fattispecie e le conseguenze che la norma censurata produce in capo all'uomo, spettando tuttavia al legislatore ricercare un ragionevole punto di equilibrio, eventualmente anche diverso, salvo il sindacato sulla verifica della sua ragionevolezza. 
La sentenza citata ha dichiarato non fondata anche la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal medesimo Tribunale di Roma, in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 8 CEDU quanto al diritto al rispetto della propria vita privata, dell'art. 6, comma 3, ultimo periodo, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui non prevede la revocabilità del consenso prestato dall'uomo dopo la fecondazione dell'embrione ma prima dell'impianto, quando, in considerazione del decorso del tempo, si sia disgregato il progetto di coppia. Sul punto la decisione ha affermato che, pur riguardando l'art. 8 CEDU anche le decisioni di avere o non avere un figlio, si deve escludere che la norma censurata superi il margine di apprezzamento riconosciuto allo Stato italiano, in quanto , come precisato dalla stessa Corte europea dei diritti dell'uomo, il ricorso al trattamento di fecondazione in vitro dà luogo a delicate questioni etiche e concerne aree in cui manca un consenso europeo.