Codice Civile art. 2403 bis - Poteri del collegio sindacale (1).

I poteri di ispezione e di informazione

La norma in commento prevede i poteri attribuiti ai sindaci o all'organo collegiale nel suo complesso, strumentali alla funzione di vigilanza demandata dalla legge.

Il primo comma stabilisce, in particolare, che sia i singoli componenti che il collegio nella sua integralità, possono compiere visite ed ispezioni, senza incontrare limiti ed in ogni momento ritenuto utile.

Si versa, quindi, in ipotesi di attribuzioni integranti prerogative spettante ai sindaci anche uti singuli, senza che per il loro esercizio sia necessaria l'adozione di una deliberazione collegiale.

Nel secondo comma, si tratta invece di attribuzioni proprie dell'organo collegiale, onde si ritiene possano essere esercitate solo a seguito di formale deliberazione.

In ogni caso, anche l'esercizio dei poteri individuali deve portare a riferire all'intero collegio, come può evincersi dalla previsione per cui degli accertamenti debba farsi annotazione sul libro delle adunanze e delle deliberazioni.

Delle attività che intendono svolgere e dei risultati raggiunti, comunque, i sindaci non devono dare informazione – neanche preventiva – agli amministratori.

Per altro verso, non è pacifico che i singoli sindaci, piuttosto che il collegio nella sua interezza, possano invocare chiarimenti e precisazioni agli amministratori, riguardo atti e fatti acquisiti in sede d'ispezione.

A fronte della posizione favorevole assunta, al riguardo, da parte della dottrina (Cavalli, 108 s.), si sostiene a contrario, ove il legislatore ha inteso consentire tale possibilità, lo ha fatto espressamente.

Il riferimento è al TUF, dove è appunto previsto che i singoli sindaci possano acquisire le informazioni che assumono necessarie (Magnani, 219).

Ad ogni modo, gli elementi acquisiti individualmente dai sindaci – di seguito al primo esame delle informazioni, da parte di coloro che le hanno raccolte – devono essere riportati al collegio, il quale solo può adottare provvedimenti (Cavalli, 107; Magnani, 219).

Il secondo comma della norma presenta un duplice contenuto: a) il potere del collegio sindacale di chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; b) il potere del collegio di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale.

Le due norme attribuiscono solo al collegio le prerogative indicate.

Le prime attengono, sostanzialmente, alla richiesta di informazioni su fatti che non trovano ancora espressione documentale e contabile.

La dottrina ritiene che la richiesta d'informazioni possa riguardare non solo singoli affari e il trend societario, ma anche profili che attengono all'organizzazione della società (Magnani, 219).

Per altro verso si assume che tale richiesta, benché il testo non dica altrettanto, possa essere avanzata – come accade con quelle del primo comma – in ogni momento ritenuto utile.

Di certo gli amministratori non possono ostacolare i poteri spettanti al collegio, pur se la violazione del divieto – al di là di quanto si vedrà a proposito dei poteri reattivi – è fonte dell'esposizione alla sola sanzione amministrativa di cui all'art. 2625 c.c. (v.).

La seconda parte del secondo comma, come visto, consente al collegio sindacale lo scambio di informazioni con l'organo corrispondente delle società controllate.

Lo scambio, riguardando solo i sistemi di amministrazione e controllo, nonché l'andamento generale dell'attività sociale, pare funzionale ad evitare che l'organizzazione societaria in gruppo porti ad aggirare gli obblighi di trasparenza propri delle società quotate (Magnani, 1735).

Si sostiene, del resto, in maniera condivisibile, che la verifica sulla correttezza dell'amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo non possa prescindere dalla conoscenza di ciò che riguarda l'attività e le operazioni del gruppo nel sul complesso (Cavalli, 1251; Montalenti, 336; Magnani, 1735).

Il controllo del collegio sindacale sulle controllate, peraltro, può rivelare irregolarità che implichino la violazione del principio di corretta amministrazione della controllante (Magnani, 223).

Il terzo comma dell'articolo prevede che degli accertamenti eseguiti debba farsi menzione nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.

Tale documentazione, unitamente ai verbali delle riunioni del collegio, assume rilevanza soprattutto per l'esame delle responsabilità in cui possano esser incorsi i sindaci.

Gli ultimi due commi dell'art. 2403-bis riguardano la facoltà dei componenti l'organo di controllo di avvalersi di collaboratori.

Essi non dovranno trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità di cui all'art. 2399 c.c.

Il riferimento della disposizione ai poteri indicati dal primo comma e la circostanza che essa parli di sindaci e non di collegio induce a sostenerne l'applicabilità anche a favore dei singoli componenti dell'organo (Magnani, 225).

La possibilità di utilizzare i collaboratori, cui l'amministratore può opporre rifiuto di fornire informazioni riservate, non può integrare una –non consentita – delega generale delle funzioni ispettive (Magnani, 225).

I poteri reattivi

I poteri di reazione del collegio sindacale, a fronte dei risultati acquisiti con le attività ispettive, trovano la loro disciplina, in primo luogo, in diverse norme codicistiche.

In particolare, il collegio sindacale potrà: convocare l'assemblea (artt. 2406 e 2408 c.c.); impugnare le deliberazioni dell'assemblea (art. 2377 c.c.); impugnare le deliberazioni del consiglio di amministrazione (art. 2388 c.c.); proporre l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2393 c.c.); proporre la denunzia al tribunale (art. 2409 c.c.).

Ai sensi dell'art. 25- octies c.c.i.i. l'organo di controllo societario ha poi il potere/dovere di segnalare per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di composizione negoziata cui all'articolo 17 ovvero che la società si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa.

Il collegio, viceversa, non era autonomamente legittimato a proporre il ricorso di fallimento, tal che al più si riteneva potesse  presentare al riguardo un esposto al pubblico ministero.

Si evidenziava, d'altronde, che il pubblico ministero poteva presentare istanza di fallimento, ai sensi dell'art. 7 r.d. n. 267/1942 (l. fall.), solo ove l'insolvenza emergesse nel corso di un procedimento penale (e da altri fatti che riguardano la persona dell'imprenditore) ovvero da una segnalazione proveniente dal giudice civile.

Tale disciplina ora è stata innovata dal codice della crisi e dell'insolvenza, che all'art. 37, comma 2, ora legittima l'organo di controllo anche alla presentazione diretta della domanda di apertura della liquidazione giudiziale.

La dottrina ha, da una parte, messo in luce le difficoltà del collegio sindacale di intervenire al fine di evitare l'aggravamento del dissesto di una società che versi in stato di insolvenza e, dall'altra, evidenziato la perdurante utilità della segnalazione che potrebbe al pubblico ministero consentire l'apertura di un procedimento penale nell'ambito del quale avanzare istanza di fallimento (Aiello, 513).

Le società quotate

L'art. in commento non si applica alle società quotate, cui invece si applicano l'art. 150, commi 1 e 4, e l'art. 151 TUF.

Il primo comma dell'art. 150 TUF prevede, in particolare, un obbligo di informazione periodica da parte degli amministratori, qualunque sia la forma assunta dall'organo gestorio.

In tal senso, il consiglio di amministrazione eventualmente può delegare l'obbligo ad uno o più dei suoi componenti.

Il dovere di riferire ha cadenza trimestrale, benché si afferma che gli amministratori diligenti debbano provvedere anche al di là di tale scansione, individuando situazioni nelle quali l'informativa debba avvenire comunque (Magnani,1733; Ambrosini, 288; Cavalli, 1251).

La norma, che include tra le notizie da trasmettere quelle relative alle operazioni nelle quali gli amministratori abbiano un interesse proprio o di terzi, ovvero influenza dal soggetto che svolge attività di direzione e coordinamento, non impone forme particolari all'informativa.

Ovviamente la forma scritta appare idonea agli interessati, per precostituire prova del corretto adempimento del dovere (Cavalli, 1252; Magnani, 1730), laddove la comunicazione va comunque diretta al collegio sindacale nella sua interezza.

L'inosservanza dell'obbligo va segnalata senza indugio alla Consob, ai sensi dell'art. 149 TUF.

Il comma 4 dell'art. 150 TUF dispone che coloro che sono preposti al controllo interno riferiscano al collegio sindacale, di propria iniziativa o su richiesta, anche da parte dei singoli sindaci.

La relazione deve esser effettuata all'organo amministrativo e da questo trasmessa al collegio sindacale, sussistendo comunque la facoltà dei suddetti preposti a riferire direttamente all'organo di controllo, quanto a comportamenti rilevanti degli amministratori.

L'art. 151 TUF ripete i poteri di ispezione di cui all'art. 2403-bis, laddove tuttavia consente ai sindaci di richiedere le informazioni anche direttamente agli amministratori delle controllate.

Per altro verso, l'art. consente al collegio sindacale ed ai singoli sindaci, pure a quello espresso dalla minoranza, di avvalersi anche dei dipendenti della società per l'espletamento delle relative funzioni, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione.