Codice Civile art. 2526 - Soci finanziatori e altri sottoscrittori di titoli di debito (1).

Gli strumenti finanziari

La nozione di strumento finanziario nella società cooperative ha confini di non facile tracciabilità, risultando diversa sia da quella prevista dal Testo Unico della finanza (TUF) che da quella prevista per le società per azioni (Bonfante, 195). L'espressione strumenti finanziari deve essere interpretata nel senso tradizionale del termine, quale nozione di genere comprendente sia azioni che obbligazioni che strumenti ibridi diversi dalle obbligazioni e dalle azioni (Lamandini, 215). In definitiva, la cooperativa per azioni potrà emettere, oltre le azioni «cooperative», anche azioni «lucrative», obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi diversi dalle obbligazioni e dalle azioni (Lamandini, 215). In particolare, si deve distinguere tra strumenti finanziari di capitale e strumenti finanziari di debito. I primi sono destinati allo stabile finanziamento dell'impresa, concorrendo a costituire il patrimonio netto, e il rimborso è contemplato solo in caso di recesso dalla società nei casi previsti dalla legge o dallo statuto. La remunerazione del finanziatore avviene mediante la distribuzione degli utili di esercizio realizzati dalla società (dividendi). Invece I finanziamenti di debito (obbligazioni, prestiti dei soci) sono risorse che la società deve rimborsare entro un determinato periodo di tempo e prevedono la corresponsione di un interesse periodico.  Gli strumenti finanziari ibridi (disciplinati per le s.p.a. dall'art. 2346, comma 6, c.c.) costituiscono una forma intermedia tra capitale di rischio e finanziamento di debito, il cui contenuto può essere determinato dallo statuto: possono prevedere diritti patrimoniali ma anche diritti amministrativi (Vella - Genco -Morara, 104). Si suole, pertanto, distinguere tra strumenti finanziari partecipativi, dotati di diritti di amministrazione, e strumenti finanziari non partecipativi (v. art. 2543, comma 1, c.c.), privi di diritti amministrativi (STAGNO D'ALCONTRES- DE LUCA, 837-838). Per gli strumenti finanziari emessi dalle cooperative la disciplina legale (artt. 2514 e 2526 c.c.) prevede limitazioni sia ai diritti amministrativi, al fine di garantire ai soci cooperatori il controllo della società, sia ai diritti patrimoniali, per assicurare il rispetto dei requisiti legali della mutualità, con particolare riferimento ai limiti della remunerazione e al rispetto del carattere indivisibile delle riserve patrimoniali (Vella - Genco -Morara, ivi). Non può comunque essere negata la qualità di soci (non cooperatori, ma finanziatori o lucrativi) ai portatori di strumenti finanziari con diritto di voto (PRESTI-RESCIGNO, 599). 

Gli statuti delle società cooperative, anche in forma di s.r.l., sono soliti prevedere una particolare forma di autofinanziamento che gode di specifiche agevolazioni fiscali: i prestiti dei soci. La raccolta può riguardare soltanto i soci iscritti da almeno tre mesi e il limite massimo dei prestiti non può eccedere il triplo del patrimonio risultante dall'ultimo bilancio approvato, elevabile al quintuplo in presenza di determinate garanzie. Le cooperative soggette alla disciplina delle s.p.a. possono reperire risorse finanziarie anche mediante l'emissione di obbligazioni, nel cui compito deve tuttavia tenersi conto anche della raccolta effettuata tramite strumenti finanziari che prevedono l'obbligo della società di rimborso del capitale (SANTAGATA, 845-846).

La disciplina con riguardo alle società per azioni

L'articolo in commento non disciplina gli strumenti finanziari, ma si limita a rinviare, per quel che concerne l'emissione, alle norme dettate per la società per azioni, e, più in generale, allo statuto (Bonfante, 201). Quanto alla competenza per l'emissione degli strumenti finanziari essa spetta: 1) all'assemblea straordinaria per il caso di azioni; 2) all'assemblea straordinaria in caso di emissione di azioni in sede di aumento gratuito del capitale sociale (art. 2545-quinquies c.c.); 3) al consiglio di amministrazione per quanto concerne i titoli di debito, ferma la necessaria previsione statutaria della loro emissione (Bonfante, 203; Lamandini, 218). Lo statuto può attribuire liberamente ai possessori di strumenti finanziari diritti amministrativi e patrimoniali. La norma, però, prevede due limiti inderogabili. In primo luogo, è stabilito che i privilegi previsti nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale non si estendono alle riserve indivisibili a norma dell'articolo 2545-ter c.c. In secondo luogo, ai possessori di strumenti finanziari non può, in ogni caso, essere attribuito più di un terzo dei voti spettanti all'insieme dei soci presenti ovvero rappresentati in ciascuna assemblea generale. Quest'ultimo limite è volto al mantenimento del potere deliberativo in capo ai soci. Al socio finanziatore si applica il principio del voto proporzionale al conferimento effettuato in luogo del principio del voto per teste, valido invece per i soci cooperatori(Vella - Genco -Morara, 106). Il socio cooperatore in possesso di strumenti finanziari può esprimere in aggiunta al voto capitario un'ulteriore frazione di voto collegata agli strumenti posseduti, se lo statuto lo consenta (Bonfante, 203). Il secondo comma dell'articolo in commento prevede che lo statuto possa limitare la circolazione degli strumenti finanziari prevedendo clausole di gradimento; in difetto, sarà applicabile la disciplina generale dettata per le società per azioni (Bonfante, 203; Tonelli, 91).

Il comma 3 dell'articolo in esame attribuisce ai possessori di strumenti finanziari con diritto di voto il diritto di recedere sulla base dell'art. 2437 c.c. (e, analogamente, l'art. 2545-decies, in caso di trasformazione della cooperativa in società lucrativa, sancisce la conversione degli strumenti finanziari con diritti di voto in partecipazioni ordinarie), con ciò presupponendo la qualità di socio del possessore di tali strumenti finanziari, mentre nelle s.p.a. essi certamente non sono soci, coerentemente alla circostanza che gli apporti da loro effettuati non vengono imputati a capitale sociale (PRESTI-RESCIGNO, 608).   

Il finanziamento nelle cooperative a responsabilità limitata

L'ultimo comma della norma in commento prevede che le cooperative che adottano il modello della società a responsabilità limitata possano offrire in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati. La dottrina ritiene che per investitori qualificati debbano intendersi gli operatori istituzionali e professionali (Bonfante, 205). In particolare, si considerano investitori istituzionali quelli indicati nell'art. 111-octies disp. att. c.c. e gli investitori istituzionali soggetti a vigilanza prudenziale di cui all'art. 2483 c.c. (PRESTI-RESCIGNO, 608). L'art. 11 comma 3-bis del d.l. n. 145/2013 (convertito in l. n. 9/2014) ha precisato che il comma si interpreta nel senso che, nelle cooperative cui si applicano le norme sulle società a responsabilità limitata, il limite all'emissione di strumenti finanziari si riferisce esclusivamente ai titoli di debito. La norma lascia intendere che sussista comunque, per le cooperative s.r.l., un margine per l'emissione di strumenti di capitale previsti dalla disciplina cooperativa, ossia gli istituti del socio sovventore e delle azioni di partecipazione cooperativa (Vella - Genco - Morara, 112). In particolare, ai soci sovventori non è applicabile la limitazione, previste con riguardo alle cooperative modellate sulla disciplina delle s.r.l., dal comma in esame, in quanto le loro quote sono dotate di diritti amministrativi (SANTAGATA, 844, nota 14).

  Il  finanziamento del socio di cooperativa edilizia in favore della società partecipata è riconducibile alla figura dei contratti con scopo di mutuo, nei quali  l'obbligo di restituzione è insito nell'operazione compiuta, senza che sia necessaria una esplicita pattuizione che lo preveda; il mutuante può infatti ricorrere al giudice per ottenere la fissazione del termine di adempimento di tale obbligo, qualora non indicato dalle parti, fermo restando che la prescrizione del corrispondente diritto comincia a decorrere dalla data di stipula del mutuo (Cass. I, n. 732/2020).

 I finanziamenti erogati dalle compagnie finanziarie ai sensi dell'art. 17 della l. n. 49/1985, come modificato dall'art. 12 della l. n. 57/2001, in qualità di soci sovventori di società cooperative ex art. 4 della l. n. 59/1992, non sono soggetti alla postergazione prevista dall'art. 2467 c.c., atteso che, giusto l'art. 2519, comma 1, c.c., alle cooperative risulta applicabile la disciplina delle società per azioni che non riproduce l'effetto postergativo (Cass. I, n. 10509/2016).

Poiché il legislatore della riforma da un lato non ha abrogato le disposizioni di cui agli art. 4 e 5 l. n. 59/1992 e dall'altro ha previsto, per le ipotesi di emissione di strumenti finanziari, un unico limite per le società cooperative cui si applicano le norme sulla s.r.l., costituito dalla possibilità di offrire in sottoscrizione "strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati", deve ritenersi che sia invece consentito, per le cooperative che adottano tale tipo societario, prevedere nello statuto figure quali quelle dei soci sovventori o degli azionisti di partecipazione cooperativa, essendo tali categorie munite di diritti di amministrazione (Trib. Mantova, 22 febbraio 2005).

A seguito della nuova disciplina introdotta con la riforma del diritto societario, deve ritenersi preclusa per le società cooperative cui si applichino le norme sulla s.r.l. la possibilità di prevedere, all'interno dei propri statuti, la figura del socio sovventore e più in generale l'emissione di strumenti finanziari con diritti amministrativi, in quanto in tal modo si ammetterebbe l'ingresso nella compagine societaria di soci finanziatori. Ciò si evince sia dal disposto dell'art. 2526 comma ultimo c.c., sia dalle direttive contenute nella legge delega, sia infine dalle esigenze di tutela dei terzi risparmiatori, i quali rischierebbero di essere pregiudicati o comunque non sufficientemente tutelati nelle piccole cooperative ove manchi il collegio sindacale (Trib. Perugia, 15 marzo 2005).

L'emissione di azioni di partecipazione cooperativa (nel concorso degli altri presupposti di legge) è ammessa anche per le società cooperative il cui capitale sociale sia rappresentato da quote (Trib. Verona, 18 marzo 1993).