Codice Civile art. 1247 - Compensazione opposta da terzi garanti.

Ambito applicativo

Il primo comma della disposizione in esame costituisce diretto portato dell'art. 1945 c.c., nella misura in cui attribuisce al fideiussore la facoltà di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella di incapacità e costituisce quindi espressione dell'accessorietà della fideiussione, carattere che ne individua l'identità causale imponendo che il fideiussore si trovi nella stessa posizione del debitore garantito (Giusti, 205).

In tale prospettiva, la S.C. ha ad esempio chiarito che, nel caso di decreto ingiuntivo emesso nei confronti del fideiussore, questi può, con l'opposizione al decreto, eccepire, ai sensi degli artt. 1247 e 1945 c.c., la compensazione con il debito che il creditore ha verso il debitore principale garantito, ancorché tale debito, non ancora scaduto alla data del decreto, diventi esigibile nel corso del giudizio di opposizione (Cass. I, n. 2573/2002).

Nella giurisprudenza di legittimità è controverso se l'eccezione fondata sulla disposizione in esame possa essere sollevata anche nell'ipotesi di garanzia cd. a prima richiesta, in quanto la stessa si caratterizza, rispetto alla fideiussione, per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo (Cass. I, n. 16213/2015).

Più in particolare, secondo un primo orientamento, la clausola con la quale le parti abbiano espressamente previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento incondizionatamente e su semplice richiesta è incompatibile con l'eccezione fideiussoria di cui all'articolo 1247 c.c. (compensazione opposta dal garante con un debito del creditore verso il debitore principale), in quanto il rapporto di garanzia risulta caratterizzato da autonomia causale che ne esclude la connotazione di accessorietà rispetto al rapporto obbligatorio garantito (Cass. I, n. 9801/2000).

Secondo un'altra tesi, in parte diversa, la fidejussione cauzionale (o cauzione fidejussoria o assicurazione cauzionale) costituisce una figura contrattuale atipica, intermedia fra il deposito cauzionale e la fideiussione, la quale pur avendo come parte un'impresa di assicurazione, assolve alla funzione non di copertura di un rischio, ma di garantire il pagamento di una cauzione, in quanto trattandosi di contratto atipico, la sua esatta natura e regolamentazione vanno desunte, caso per caso, dalle clausole concretamente stipulate dalle parti, pur essendo in principio applicabile la disciplina della fidejussione i cui elementi sono prevalenti. In particolare, la clausola con la quale le parti abbiano espressamente previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta, non è incompatibile con le tipiche eccezioni fidejussorie, quali quelle fondate sugli articoli 1247 c.c. (compensazione opposta dal garantito) e 1251 c.c. (esclusione della garanzia per il debitore che abbia pagato il debito pur potendo opporre la compensazione) quando ricorrano i presupposti della compensazione in senso tecnico, cui è subordinata l'applicabilità delle norme richiamate, e cioè che si tratti di debiti reciproci scaturenti da rapporti diversi e non di contrapposte posizioni debitorie e creditorie nascenti dallo stesso rapporto che si risolvono in una questione contabile di dare e di avere (Cass. III, n. 13661/2002).

Il comma 2 della stessa norma in esame, come rilevato, stabilisce che anche il terzo datore di ipoteca o di pegno possono opporre al creditore il debito che quest'ultimo ha verso il debitore principale.

La dottrina tende ad interpretare estensivamente tale previsione normativa, ritenendo che la stessa operi, oltre che per i soggetti espressamente indicati, anche per i successivi acquirenti del bene pignorato o ipotecato (Schlesinger, 726), nonché per il mandante di credito, il fideiussore del fideiussore e, in via surrogatoria, i creditori dei terzi legittimati ad opporre la compensazione (Perlingieri, 359).

Secondo un risalente ma non smentito precedente della S.C. affinché il terzo datore di ipoteca possa opporre l'eccezione di compensazione al creditore non deve avere partecipato al giudizio in cui il debitore è stato condannato e la relativa eccezione non deve essere stata sollevata in tale giudizio; tuttavia l'eccezione non è comunque opponibile in sede esecutiva ove nelle more si sia formato il giudicato, a prescindere dalle ragioni della mancata sollevazione dell'eccezione in sede di cognizione (Cass. n. 2869/1969).

Per altro verso, occorre considerare che la S.C. ha inoltre chiarito, da lungo tempo, che il divieto per il debitore principale di compensare il suo debito con quanto dovuto dal creditore al fidejussore, contenuto nell'art 1290 del vecchio codice civile, deve ritenersi operante, sebbene non riprodotto nel corrispondente art. 1247 dell'attuale codice, anche nell'ordinamento vigente, stante il difetto del requisito della reciprocità dei due rapporti (Cass. I, n. 1433/1974).