Codice Civile art. 1953 - Rilievo del fideiussore.

Ratio ed ambito applicativo della disposizione

Il rilievo risponde all'interesse del fideiussore ad essere liberato in modo da evitare il pagamento di quanto dovuto (Fragali, 411).

La S.C. ha chiarito che la disposizione in commento non è applicabile, neppure in via analogica, al terzo datore di ipoteca, attese le diversità funzionali e strutturali della fidejussione (garanzia personale con la quale il fidejussore risponde con tutti i suoi beni dell'adempimento del debitore) dall'ipoteca (diritto reale di garanzia in forza del quale il terzo datore risponde solo con il bene assoggettato) e la completezza della disciplina legislativa della prestazione di ipoteca da parte del terzo (artt. 2868 a 2871 c.c.) che non lascia spazio a lacune di sorta (Cass. III, n. 4420/1994).

Si è ritenuto, inoltre, che l'art. 1953 c.c. non trova applicazione nel caso di assoggettamento di detto debitore principale a procedura di concordato preventivo, atteso che, in tali ipotesi, il medesimo debitore principale non può soddisfare integralmente il creditore, né offrire al fideiussore (titolare di un credito sottoposto a condizione) garanzie maggiori di quelle offerte agli altri creditori concorsuali, in ossequio al principio della par condicio, né comunque può ottenere la rinuncia del creditore alla fideiussione, dato che esso, per effetto della riduzione del proprio diritto verso il debitore principale alla percentuale concordataria, perderebbe con detta rinuncia l'unico strumento utile per l'integrale soddisfacimento (Cass. I, n. 3538/1984).

Forme di rilievo del fideiussore

Il rilievo può avvenire per liberazione o per cauzione.

In dottrina è stato evidenziato che tra le due forme di rilievo vi è una importante differenza: mentre, infatti, il rilievo per liberazione accorda al fideiussore una tutela definitiva — perché porta all'estinzione della fideiussione —, il rilievo per cauzione ha un obiettivo più limitato perché non estingue la garanzia, ma limita il rischio del fideiussore: in virtù di tale differenza, il fideiussore potrebbe agire per la liberazione anche dopo aver ottenuto la cauzione a meno che la scelta non debba intendersi con la volontà di rinunciare a far valere l'altra pretesa (Giusti, 247).

Secondo un'autorevole impostazione dottrinale (D'Orazi Flavoni, 140) l'azione di rilievo per liberazione e l'azione di rilievo per cauzione non si pongono in rapporto di equivalenza, bensì di subordinazione, dal momento che il debitore non può far ricorso al rilievo per cauzione se non quando provi di essersi trovato nella impossibilità di ottenere dal creditore la liberazione del fideiussore.

Ciò sarebbe confermato dallo stesso tenore letterale della disposizione in esame per la quale, nelle cinque ipotesi previste, il fideiussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.

Del resto, il rilievo per liberazione si basa su un evento che si sottrae alla disponibilità del fideiussore e del debitore, per configurarsi quale fatto del terzo creditore, cosicché il debitore, chiamato a rilevare il fideiussore, non può liberamente scegliere se procurare al fideiussore la liberazione oppure limitarsi a prestare le garanzie sufficienti ad assicurare le eventuali ragioni di regresso.

Sul punto, la S.C. ha da lungo tempo precisato che la norma in esame consente al fideiussore di esercitare, a sua scelta, nei confronti del debitore principale, l'azione di rilievo per liberazione o per cauzione (quest'ultima tendente ad assicurare al fideiussore una garanzia delle cc.dd. ragioni di regresso). Si è, in particolare, evidenziato che l'azione di rilievo per liberazione non può avere per contenuto la pretesa che il debitore paghi direttamente al fideiussore il debito garantito, ma ha, invece, due obiettivi o il debitore paga direttamente al creditore, in modo da evitare il pagamento del fideiussore, ovvero il debitore — accordandosi, in una delle forme possibili, con il creditore — procura al fideiussore la rinuncia, da parte del creditore medesimo, alla garanzia o ad esperire la garanzia stessa. In entrambe queste figure l'inadempimento può dar luogo soltanto alla condanna al risarcimento dei danni, che non potranno mai essere identificati senza altro ed aprioristicamente nella stessa somma che il fideiussore corre il pericolo di pagare al creditore, ma soltanto nel pregiudizio, concretamente dimostrato, derivante dalla necessita di mantenere indisponibili nel patrimonio dello stesso fideiussore, nel periodo intercorrente fra l'inadempimento dell'obbligazione del debitore e la prestazione della garanzia, ciò che è necessario per l'adempimento, da parte sua, dell'obbligazione garantita (Cass. III, n. 699/1965, in Rass. avv. st., 1965, n. 3,495, con nota di Freni).

La stessa Corte di cassazione ha evidenziato, premesso che l'azione di rilievo cd. per liberazione e l'azione di rilievo cd. per cauzione di cui all'art. 1953 c.c. spettano esclusivamente al fideiussore nei confronti del debitore, e non anche al creditore garantito nei confronti del fideiussore, che, di conseguenza, in presenza sia di contratto di fideiussione che di (successiva) fideiussione al fideiussore (o fideiussione alla fideiussione o fideiussione di regresso), poiché quest'ultima costituisce una seconda ed autonoma fideiussione con un diverso creditore, le azioni di rilievo possono essere esercitate, nell'ambito del contratto di fideiussione, dal «primo» fideiussore (solamente) nei confronti del debitore, e, nell'ambito della fideiussione al fideiussore, dal «secondo» fideiussore (solamente) nei confronti del debitore, ne consegue che il «primo» fideiussore non può esercitare tali azioni nei confronti del «secondo» fideiussore (il fideiussore al fideiussore), difettando, in caso contrario, di legittimazione al giudizio (Cass. III, n. 6808/2002).

Presupposti dell'azione

La norma in esame indica le ipotesi nelle quali è possibile il rilievo da parte del fideiussore.

In primo luogo ciò può avvenire qualora il fideiussore sia convenuto in giudizio dal creditore per il pagamento ovvero la fideiussione sia stata escussa mediante azione giudiziale.

Un'altra fattispecie è quella dell'insolvenza del debitore, da intendere in senso ampio come situazione di dissesto economico che rende verosimile l'impossibilità, anche futura, del debitore di fare fronte ai propri impegni.

La terza ipotesi si configura qualora il debitore si sia obbligato a liberare il fideiussore entro un tempo determinato.

La quarta ipotesi è quella della scadenza del termine dell'obbligazione.

L'ultima ipotesi è costituita dalla decorrenza di cinque anni dall'assunzione della garanzia fideiussoria qualora l'obbligazione principale non ha un termine e non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo determinato.

Resta fermo che il rilievo preventivo accordato al fideiussore dall'art. 1953 c.c., sia nella fideiussione nominata, a titolo gratuito od oneroso, che nell'assicurazione fideiussoria, rappresenta una semplice facoltà predisposta a beneficio del fideiussore stesso, ed il cui mancato esercizio non può, di per sé, togliere il diverso e successivo beneficio consistente nell'eccezione di decadenza ex art 1957 c.c. (Cass. III, n. 221/1963, in Foro it., 1963, I, 1774).

Profili processuali

In caso di fideiussione rilasciata da più fideiussori, qualora in un medesimo procedimento uno di essi proponga domanda di regresso nei confronti dell'altro per la ripetizione dei versamenti già effettuati dal primo per conto del debitore principale e il secondo fideiussore chieda al debitore principale, anche ai sensi dell'art. 1953 c.c., di essere garantito in relazione alle somme richiestegli, il rapporto tra il secondo fideiussore e il debitore principale, pur dipendendo da quello esistente tra i due fideiussori, è autonomo e non si configura un litisconsorzio necessario processuale, trattandosi di cause tra loro scindibili, con conseguente possibilità di una loro separazione (Cass. I, n. 2747/2008).

Una volta non impugnata la sentenza d'appello nella parte in cui la domanda di regresso del garante — proposta in via riconvenzionale e condizionatamente al rigetto della domanda del debitore principale di accertamento, nei confronti anche del creditore, del regolare adempimento delle sue obbligazioni — sia stata rigettata, nonostante il rigetto della domanda principale, per non essere ancora intervenuto, all'epoca della pronuncia, il pagamento a favore del soggetto garantito e per la non ricorrenza di una delle ipotesi, previste dall'art. 1953 c.c., di anticipato rilievo del fideiussore, la domanda di rivalsa che nel successivo giudizio di rinvio il garante — che nel frattempo abbia versato le somme garantite, in presenza di una clausola di pagamento «a semplice richiesta e senza eccezioni» — proponga contro lo stesso debitore principale in forma non condizionata, è inammissibile, in considerazione della definitiva e irrevocabile chiusura del rapporto processuale relativo alla domanda riconvenzionale, degli elementi di novità inerenti alla riproposizione della stessa in forma non condizionata e a seguito di un pagamento eseguito a semplice richiesta, e della disciplina processuale del giudizio di rinvio — processo ad istruzione sostanzialmente «chiusa», in cui è preclusa la proposizione di nuove domande o eccezioni e la richiesta di nuove prove, salvo che nelle ipotesi in cui sono eccezionalmente consentite nuove conclusioni —, senza pregiudizio della facoltà del garante di proporla in un successivo giudizio (Cass. S.U., n. 3168/1996, in Corr. Giur., 1996, n. 12, 1397, con nota di Frangini).