Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 165 - Commissario giudiziale.

Nomina e revoca

La nomina e la revoca del commissario giudiziale spetta al tribunale in composizione collegiale e non al G.d. In linea di massima, si può ritenere che molto spesso egli sarà già stato individuato in sede di concessione del termine ai sensi dell'art. 161, comma 6 l. fall., considerato che statisticamente il deposito del piano concordatario con richiesta di ammissione alla relativa procedura è quasi sempre preceduta dalla fase «in bianco» o prenotativa, durante la quale le necessità di autorizzazione di eventuali atti urgenti di straordinaria amministrazione e di vigilanza sull'andamento dell'attività e dei passi compiuti per predisporre una effettiva proposta di ristrutturazione non dilatoria richiede la presenza di un organo che possa vigilare e riferire al tribunale (che potrebbe a sua volta convocare il debitore, sentire eventuali creditori controinteressati, limitare o revocare il termine già concesso, ecc..).

I requisiti per la nomina sono gli stessi di cui all'art. 28 l. fall., pertanto si dovrà trattare di:

a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;

b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;

c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.

Al commissario giudiziale si applicano le nuove incompatibilità dettate per gli amministratori giudiziari dal recente d.lgs. n. 54/2018, secondo cui «non possono assumere l'ufficio di amministratore giudiziario, né quello di suo coadiutore, coloro i quali sono legati da rapporto di coniugio, unione civile o convivenza di fatto ai sensi della l. n. 76/2016, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado con magistrati addetti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l'incarico, nonché coloro i quali hanno con tali magistrati un rapporto di assidua frequentazione. Si intende per frequentazione assidua quella derivante da una relazione sentimentale o da un rapporto di amicizia stabilmente protrattosi nel tempo e connotato da reciproca confidenza, nonché il rapporto di frequentazione tra commensali abituali».

Pur non essendo espressamente prevista, si ritiene ammissibile la nomina di un collegio di commissari giudiziali, quando occorra integrare diverse professionalità o per procedure particolarmente complesse o di grandi dimensioni. La collegialità non può tuttavia gravare sulle casse della procedura e, di norma, ad essa corrisponderà lo stesso compenso previsto in caso di nomina individuale.

La revoca del commissario giudiziale deve essere motivata, al pari di quella del curatore. Il provvedimento del tribunale, in forza del rinvio compiuto all'art. 37 l. fall. deve ritenersi reclamabile, ma non ricorribile per Cassazione.

Adempimenti e relazione del commissario giudiziale

Una volta nominato e con la tempestiva accettazione che ne deve seguire, il commissario giudiziale acquista nello svolgimento delle sue funzioni la qualifica di pubblico ufficiale. Molteplici appaiono gli adempimenti ai quali lo stesso deve attendere:

a) ritirare una copia autentica del decreto di ammissione al concordato e provvedere alle forme di pubblicità previste nel decreto (ad eccezione della pubblicazione nel registro delle imprese cui attende la stessa cancelleria del tribunale) ovvero richieste dalla natura dei beni del debitore al servizio del concordato (generalmente attuata è la trascrizione sui registri immobiliari o quelli automobilistici);

b) individuare l'istituto di credito nel cui conto intestato alla procedura depositare la somma a titolo di cauzione per le spese di giustizia fissata dal tribunale;

c) adottare un proprio indirizzo PEC per la procedura e darne comunicazione alla camera di commercio per la indicazione nel registro delle imprese;

d) prendere in consegna l'elenco dei creditori ed eventualmente integrarlo, analizzando le scritture contabili dell'imprenditore in concordato, al fine di eseguire la comunicazione dell'avviso di cui all'art. 171 l. fall.;

e) procedere all'inventario dei beni della procedura, richiedendo se occorre la nomina di uno stimatore (cfr. art. 171 l. f.all);

f) prestare pareri nei casi in cui vengano avanzate istanze di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione (art. 167 l.f.) con possibilità di previsione generale di compimenti di atti senza autorizzazione sino al raggiungimento di un certo importo, ovvero pareri a fronte di richieste di sospensione o scioglimento di rapporti contrattuali pendenti (art. 169-bis l. fall.) o finanziamenti interinali o pagamenti di creditori strategici anteriori (art. 182-quinquies l.fall.).

g) più in generale, vigilare sull'andamento dell'attività, rapportarsi con i professionisti nominati dal debitore, controllarne l'operato (relazioni, atti, piani, ed altri documenti economico-finanziari) relazionando senza indugio al p.m. laddove ravvisi fatti di interesse per le indagini penali (formula più ampia di fatti costituenti reato, con un conseguente obbligo informativo più esteso) ovvero al tribunale nel caso in cui emergano atti o comportamenti suscettibili di dare luogo a revoca del concordato, ex art. 173 l. fall.;

h) rappresentare il tramite per i creditori od i terzi interessati ad acquisire notizie o informazioni, anche riservate, al fine di poter avanzare offerte concorrenti o predisporre proposte di concordato concorrenti (artt. 163 e 163-bis l. fall.);

i) ha il compito fondamentale di redigere la relazione ex art. 172 l. fall. destinata a ragguagliare i creditori ed il tribunale sull'effettiva attendibilità dei dati contabili, cause della crisi, fattibilità del piano, comparazione dello stesso rispetto all'alternativa liquidatoria, al fine di consentire ai primi di maturare un consenso informato e decidere in piena consapevolezza se votare favorevolmente o meno la proposta, nonché al secondo in ordine all'esistenza di motivi di revoca dell'ammissione e comunque incidenti sulla omologabilità della proposta;

j) tenere conto dell'andamento delle votazioni e registrare i voti espressi (favorevoli o dissenzienti) dei creditori, compilando elenchi dettagliati suddivisi, laddove siano previste, anche per classi;

k) riferire in ordine al mutamento delle condizioni di fattibilità del piano sopraggiunte dopo le votazioni (art. 179 l. fall.);

l) predisporre un parere definitivo prima della omologazione del concordato (art. 180 l. fall.);

m) vigilare sulla fase di esecuzione del concordato (in quello in continuità redigere inoltre le relazioni semestrali per i creditori ed in quello liquidatorio comunicare agli stessi le relazioni predisposte dal liquidatore giudiziale) e riferire al g.d. ogni fatto di interesse per i creditori o che possono incidere negativamente in ordine all'adempimento della proposta.

Naturalmente a tali compiti si aggiungono quelli già normalmente svolti durante la fase di concordato «in bianco», cui si è già fatto sintetico riferimento.

Si è osservato (Jaentet — Vallino, Commissario giudiziale) che la relazione ex art. 172 è sicuramente l'atto più rilevante che la legge richiede al commissario giudiziale d'eseguire, dato che esso assolve allo scopo di consentire ai creditori d'esprimere un consenso informato sulla proposta loro sottoposta dal debitore ed al tribunale di valutare la necessità d'assumere un provvedimento ai sensi dell'art. 173 l. fall. La relazione commissariale, che non può limitarsi a replicare il contenuto della relazione dell'attestatore designato dal debitore e deve, anzi, risolversi in un suo riesame critico auspicabilmente tramite tabelle comparative che rendano d'immediata evidenza l'esito dell'indagine, ha quale oggetto principale una previsione di fattibilità, giuridica ed economica, del piano concordatario, ponendosi l'indagine in essa svolta quale necessaria premessa per la prosecuzione della procedura concordataria.

Da notare che il contenuto della relazione di cui all'art. 172 l. fall. è stato esteso dalle più recenti riforme normative anche all'illustrazione delle utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate da azioni risarcitorie, recuperatorie e revocatorie.

La relazione va depositata 45 giorni prima dell'adunanza dei creditori

Compenso

Il regime di liquidazione del compenso è dettato attraverso il rinvio all'art. 39 l. fall. Si tratterà perciò di un decreto collegiale del tribunale, non reclamabile ma ricorribile per cassazione.

La quantificazione del compenso è disciplinata dal d.m. n. 30/2012. Ai sensi dell'art. 5 di detto regolamento, nelle procedure di concordato preventivo in cui siano previste forme di liquidazione dei beni spetta al commissario giudiziale, anche per l'opera prestata successivamente all'omologazione, il compenso determinato con le percentuali di cui all'art. 1, comma 1, sull'ammontare dell'attivo realizzato dalla liquidazione e di cui all'art. 1, comma 2, sull'ammontare del passivo risultante dall'inventario redatto ai sensi dell'art. 172 del r.d. n. 267/1942 (si tratta delle percentuali richiamate per la determinazione del compenso, secondo scaglioni crescenti e percentuali decrescenti, per il curatore). Nelle procedure di concordato preventivo diverse da quelle liquidatorie, invece, spetta al commissario giudiziale, anche per l'opera prestata successivamente all'omologazione, il compenso determinato con le percentuali di cui all'art. 1, sull'ammontare dell'attivo e del passivo risultanti dall'inventario redatto ai sensi dell'art. 172 l. fall.

Chi scrive ritiene che il compenso del commissario giudiziale in caso di successivo fallimento abbia natura prededucibile, non essendo revocabile in dubbio l'occasionalità delle prestazioni dallo stesso rese e la loro funzionalità rispetto all'interesse dei creditori. La nomina giudiziale, inoltre, e la sua indispensabilità ai fini della stessa regolare procedibilità di una procedura che, pur con tratti privatistici, resta indubbiamente giudiziale, ne dovrebbe altresì fondare la concorrente natura privilegiata per spese di giustizia, pur se al riguardo non manca chi ritiene piuttosto applicabile il privilegio per i professionisti (ritenendo configurabile un mandato in favore dei creditori costituito ope judicis) ovvero la natura chirografaria (ma pur sempre prededucibile) del relativo credito.

In ordine all'assolvimento del dovere di motivazione, si è osservato che il giudice, nel motivare il decreto di liquidazione del compenso al commissario giudiziale, può limitarsi ad indicare quali elementi, tra quelli indicati nell'istanza che lo ha sollecitato, lo abbiano convinto ad assumere il provvedimento richiesto, senza doverli trascrivere tutti nel decreto, essendo comunque tenuto, in ottemperanza all'obbligo di motivazione impostogli dall'art. 111, comma 6, Cost., a dar prova, anche per implicito, di aver considerato tutta la materia controversa (così Cass. I, n. 16856/2017).

Secondo Cass. n. 19580/2015, in tema di concordato preventivo, è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione (nella specie, peraltro, proposto dal P.M., privo della titolarità del relativo potere, giusto quanto desumibile dagli artt. 69 c.p.c. e 2907 c.c.) avverso il decreto con cui il tribunale concede un acconto richiesto dal commissario giudiziale, trattandosi di provvedimento, di carattere discrezionale, che interviene in una fase processuale anteriore alla presentazione ed approvazione del conto, sicché non assume efficacia di cosa giudicata, né può pregiudicare, dopo la presentazione del rendiconto, la futura e definitiva decisione sul compenso.

Partendo dalla non configurabilità del commissario quale semplice ausiliario del g.d., si è ritenuto che ne consegua che, nella liquidazione dei compensi al predetto organo, disciplinata in via esaustiva dall'art. 165 l. fall. che rinvia all'art. 39 della medesima l. fall. e, con esso, al d.m. n. 570/1992, è preclusa l'applicazione dell'art. 71, comma 2, del d.P.R. n. 115 citato, ai sensi del quale la relativa istanza dev'essere proposta, a pena di decadenza, entro cento giorni dal compimento delle operazioni (Cass. I, n. 8221/2011).

Più recentemente Cass. I, n. 33364/2021 ha statuito che il rinvio disposto dall'art. 165, comma 2, l.fall. all'art. 39 della medesima legge, il cui terzo comma prevede che la liquidazione del compenso finale avvenga al termine della procedura, comporta che alla liquidazione del compenso invocato dal commissario giudiziale di un concordato preventivo ammesso, non giunto alla sua omologazione per il mancato raggiungimento delle necessarie maggioranze dei creditori ex art. 177 l.fall. e seguìto da dichiarazione di fallimento del debitore proponente la domanda concordataria, debba provvedere il tribunale quale giudice del concordato predetto, e non il giudice delegato del fallimento consecutivo.

Responsabilità

La responsabilità del commissario giudiziale è modellata attraverso il rinvio all'art. 38 l. fall. per il curatore, pur se in dottrina appare controverso se la stessa dia luogo a responsabilità extracontrattuale (in ragione dell'assenza di relazione contrattuale con i creditori e della nomina giudiziale) o, piuttosto, contrattuale (discendendo secondo questa tesi tale tipologia di responsabilità anche dalla semplice violazione di obbligazioni ex lege). La distinzione non è puramente concettuale, in quanto evidentemente si riflette sul diverso termine di prescrizione dell'azione e sul regime probatorio.

In generale, il commissario giudiziale, organo cui la legge fallimentare attribuisce funzioni composite di vigilanza, informazione, consulenza ed impulso finalizzate al controllo della regolarità del comportamento del debitore ed alla tutela dell'effettiva informazione dei creditori, non è soggetto all'obbligo di presentazione del rendiconto, sicché non trova applicazione l'art. 39 l. fall. che subordina la liquidazione del suo compenso all'approvazione del rendiconto, atteso che, se pure ai sensi dell'art. 165 l. fall., al commissario giudiziale si applicano gli artt. 36, 37, 38 e 39 l. fall., il rinvio alle citate disposizioni deve ritenersi effettuato nei limiti in cui esse sono compatibili con le specifiche prerogative dell'organo (Cass. I, n. 25330/2017).

Quanto ai rapporti con il liquidatore giudiziale, si è ritenuto che l'azione di responsabilità nei confronti del precedente liquidatore giudiziale del concordato preventivo rientra a pieno titolo tra quelle derivanti dalla liquidazione ed è esercitata, nell'interesse dell'intero ceto creditorio, dal liquidatore nominato in sostituzione di quello cessato o revocato in forza del mandato conferitogli ed a tutela del patrimonio oggetto della gestione; nell'attuale disciplina, così come in quella anteriore alla riforma, deve escludersi che l'azione di responsabilità nei confronti del liquidatore cessato o revocato spetti al singolo creditore, il quale può agire per ottenere il ristoro dei soli danni derivati in via diretta e immediata dall'inadempimento del soggetto gestore alle obbligazioni discendenti dalla legge e dal contratto, ma non può farne valere la responsabilità in relazione a quegli atti di mala gestio le cui conseguenze pregiudicano la possibilità di soddisfacimento di tutti i creditori sul ricavato dei beni gestiti. L'azione di responsabilità nei confronti del liquidatore giudiziale del concordato cessato o revocato spetta esclusivamente al nuovo liquidatore e non al commissario giudiziale, organo, quest'ultimo, al quale sono attribuite (nella previgente così come nell'attuale disciplina) funzioni composite di vigilanza, informazione, consulenza e d'impulso, complessivamente finalizzate al controllo della regolarità del comportamento del debitore ed alla tutela dell'effettiva informazione dei creditori, ma non anche di amministrazione o gestione, né di rappresentanza del debitore o del ceto creditorio (Cass. I, n. 14052/2015).

Si è ritenuto che i reati di omessa denunzia e favoreggiamento non possano essere configurati in capo al commissario giudiziale in relazione alle condotte distrattive poste in essere dagli amministratori della società, laddove la relazione redatta ai sensi dell'art. 172 l. fall. contenga un'esaustiva valutazione dei potenziali rischi derivanti dai comportamenti di questi ultimi, la cui rilevanza penale sia emersa in un secondo momento (così Cass. pen. V, n. 119212/2016).