Codice Civile art. 1351 - Contratto preliminare.

Gli elementi del contratto preliminare

Muovendo da tale ultima considerazione, è chiaro che il contratto preliminare debba presentare, per la propria validità, tutti gli elementi essenziali richiesti dall'art. 1325 c.c. e, dunque, l'accordo, la causa, l'oggetto nonché, ove questa sia richiesta con riguardo al contratto definitivo (cfr. art. 1351 c.c.), la forma scritta ad substantiam.

Ed infatti, si versa in presenza di un contratto contenutisticamente completo e non di un mero atto preparatorio del contratto definitivo; ciò, tuttavia, non significa che il preliminare debba contenere la completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro contratto, risultando sufficiente l'accordo delle parti su quelli essenziali: pertanto è sufficiente che dall'atto risulti, anche attraverso il riferimento ad elementi esterni, ma idonei a consentirne l'identificazione in modo inequivoco, che le parti abbiano inteso fare riferimento ad un bene determinato o comunque determinabile.

È consentito rimettere al definitivo la determinazione di elementi accessori (Cass. II, n. 6570/1991), sebbene tale inserimento debba avvenire con il consenso delle parti, risultando perciò legittimo il rifiuto di stipulare il definitivo contenente elementi non concordati nel preliminare (Cass. II, n. 1818/1984).

Non sono incompatibili con la struttura del contratto neppure gli elementi accidentali e, cioè, condizione, termine e onere (Messineo, 1962, 168).

Quanto alla capacità delle parti, essa deve sussistere al momento della stipulazione del preliminare, al pari delle eventuali autorizzazioni o integrazioni di volontà, mentre i requisiti di possibilità, liceità e determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto devono essere riferiti al definitivo (Chianale, 280).

Relativamente alla necessità di indicare, nel preliminare, il termine entro quale procedere alla stipula del contratto definitivo, si registra un contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità. Ed infatti, secondo un primo orientamento, in caso di mancato accordo tra le parti ovvero di mancata determinazione ad opera della parte cui tale indicazione spetta, il termine entro cui il definitivo deve essere stipulato va fissato dall'A.G., con l'ulteriore conseguenza che ne discende per cui la richiesta di fissazione del termine deve ritenersi implicita nella domanda di esecuzione in forma specifica deve ritenersi implicita (Cass. VI-2, n. 14023/2014); per un diverso orientamento, invece, prestazione (e, dunque, la stipulazione del definitivo) sarebbe immediatamente esigibile (Cass. III, n. 11371/2010); alla stregua di una ulteriormente diversa impostazione, infine, la prestazione sarebbe immediatamente esigibile solo in caso di mancanza di un termine convenzionale o della fissazione di un termine giudiziale (Cass. II, n. 14463/2011).

La forma

L'art. 1351 c.c. espressamente dispone, in maniera inderogabile, che il contratto preliminare abbia la stessa forma prevista per il definitivo: si tratta, in sostanza, di una vera e propria ipotesi di forma per relationem. Con riferimento a un preliminare di compravendita immobiliare, affermando la necessità della sua forma scritta, Trib. Palmi, 2 aprile 2025.

Si discute, peraltro, circa l'ambito di operatività della disposizione, nel senso che, se è certo che essa faccia riferimento alle ipotesi di forma del definitivo richiesta ad substantiam ex lege, nondimeno c'è chi ritiene che a) la norma opererebbe anche quando la forma per il definitivo sia richiesta ad probationem (Sacco, 684; contra, però, Messineo, 1962, 173 e Scognamiglio, 447) e chi b) afferma che la prescrizione opererebbe anche in caso di forma ad substantiam di natura convenzionale (Gabrielli, Franceschelli, 8).

Tale ultima conclusione è smentita dalla giurisprudenza di legittimità, la quale esclude che il vincolo di forma relativo al preliminare operi quando la forma del definitivo sia imposta in via convenzionale, chiarendosi pertanto come, in una simile ipotesi, il preliminare possa essere stipulato a forma libera (Cass. II, n. 3980/1981).

La ratio di tale previsione è stata variamente ricostruita: secondo una prima impostazione, essa andrebbe rinvenuta nella considerazione per cui, attraverso l'intervento mediato della sentenza costitutiva, il preliminare può dare luogo agli effetti del definitivo, eludendo la stipulazione del definitivo, sicché deve a monte rivestire lo stesso vincolo formale (Bianca, 277); per altri, invece, la previsione sulla forma si giustifica alla stregua della natura strumentale del preliminare, quale contratto perfetto da cui scaturiscono precisi obblighi, diretti alla conclusione del definitivo, sicché in vista del fine perseguito dovrà rivestire la stessa forma richiesta per il contratto definitivo che ne rappresenta la ragione giustificativa, a pena di invalidità (Palermo, 166).

Il vincolo di forma si estende anche alla risoluzione consensuale del preliminare (Cass. II, n. 13290/2015) nonché al recesso (Cass. II, n. 14730/2000).

La giurisprudenza ritiene inoltre che per la validità del pactum fiduciae , che prevede l'obbligo di ritrasferire al fiduciante il bene immobile intestato al fiduciario per averlo questi acquistato da un terzo, non è richiesta la forma scritta ad substantiam, per cui se le parti non hanno formalizzato il loro accordo fiduciario in una scrittura, ma lo hanno concluso verbalmente, potrà porsi un problema di prova, ma non di validità del pactum. L'osservanza del requisito della forma scritta è invece imposta, in base all' art. 1350 c.c., per il contratto iniziale di acquisto dell'immobile da parte del fiduciario e per il successivo atto di ritrasferimento ad opera del medesimo (ex plurimis Cass. II, n. 17570/2022 e Cass. VI, n. 1501/2022; tra le pronunce del merito, ad esempio, Trib. Brescia III, 2144/2023) .

La causa del preliminare

Quanto alla causa del preliminare, le tesi che si affrontano sono sostanzialmente due.

Secondo una prima opinione, essa andrebbe rinvenuta nella corrispondente causa del definitivo che mira a concludere (Bianca, 182); per una diversa impostazione, invece, giacché a) al momento della conclusione del preliminare possono ricorrere divieti temporanei di alienazione, che impediscono in quel momento la conclusione del definitivo ed b) è ammessa la stipulazione di preliminari che non contengono ancora sufficienti indicazioni circa l'individuazione del bene da alienare con il definitivo, la causa del preliminare andrebbe individuata, sotto il profilo della causa astratta, nell'assunzione del vincolo a contrarre e, sotto il profilo della causa concreta, nell'obbligo di concludere lo specifico contratto definitivo cui esso accede (Palermo, 123)

Il contratto preliminare di preliminare

Controversa è l'ammissibilità della figura del preliminare di preliminare e, cioè, dell'accordo che obblighi le parti alla futura stipula di un preliminare.

Le tesi in gioco sono due e tra loro contrapposte. Secondo un primo orientamento, la possibilità di concludere un preliminare di preliminare va riconosciuta in ragione della piena esplicazione dell'autonomia negoziale, alla quale non possono porsi limiti ove siano perseguiti interessi in concreto meritevoli di tutela; sicché non è escluso, in astratto, che possa esservi un interesse specifico a stipulare un iniziale accordo obbligatorio in cui si fissano i primi punti del futuro contratto definitivo, che non è passibile ancora di esecuzione in forma specifica, cui segua la stipulazione di un successivo accordo che contenga tutti gli ulteriori elementi del futuro contratto definitivo, passibile questa volta di esecuzione in forma specifica (Chianale, 285). Secondo una diversa impostazione, al contrario, a fronte della previa determinazione degli elementi essenziali del contratto, non vi sarebbe spazio per l'ammissibilità di figure estranee rispettivamente ad un preliminare vero e proprio ovvero ad un'intesa precontrattuale, in base al fatto che ricorra o meno la volontà di obbligarsi alla conclusione del contratto definitivo; in questa prospettiva, una mera duplicazione del preliminare sarebbe priva di giustificazione causale (Rascio, 174).

La questione è stata risolta, in senso favorevole alla conclusione di un contratto preliminare di preliminare, da Cass. S.U., n. 4628/2015, la quale ha chiarito che la stipulazione di un contratto preliminare di preliminare (nella specie, relativo ad una compravendita immobiliare), ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l'esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valido ed efficace, e dunque non è nullo per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale

Tra contratto preliminare e definitivo: il preliminare ad effetti anticipati.

La qualificazione del contratto come preliminare o definitivo fonda principalmente sull'interpretazione della volontà contrattuale.

Tale attività ermeneutica si risolve in un accertamento di fatto, rimesso al giudice di merito che, nell'interpretazione del contratto, ove il dato letterale sia equivoco, può ricorrere al criterio di cui all'art. 1362, comma 2 (comune intenzione delle parti), assegnando rilievo anche all'avvenuta esecuzione delle prestazioni (Cass. II, n. 23142/2014). Il solo fatto che sia usata l'espressione «prometto di vendere», quale intitolazione del contratto, non è infatti incompatibile con la volontà di concludere un definitivo (Cass. II, n. 3058/1986): ed infatti, ove le parti abbiano già voluto il conseguimento degli effetti finali, e si obblighino solo alla stesura del contratto nelle forme dell'atto pubblico, non si è in presenza di un preliminare ma di un contratto ad efficacia traslativa immediata, in cui l'obbligo previsto concerne il solo aspetto riproduttivo formale (cd. contratto preliminare improprio).

A tale proposito, si verifica sovente, nella prassi, il caso di contratto preliminare a prestazioni anticipate, istituto che si realizza allorché la consegna del bene e/o il pagamento del prezzo avvengano in ragione della stipula del preliminare e prima della conclusione del definitivo, purché il definitivo non venga completamente svuotato di contenuto.

In ragione della consegna anticipata del bene il promissario acquirente è un mero detentore e non possessore, con conseguente non configurabilità di possesso ad usucapionem; cionondimeno, si ritiene che il promissario acquirente possa esperire, sin dal momento della consegna anticipata del bene, le azioni edilizie a garanzia dei vizi (Sacco, 687).

Del tutto conforme la posizione della giurisprudenza, la quale chiarisce che il promissario acquirente può esperire l'azione di accertamento dell'esistenza dei vizi, chiedendo l'eliminazione degli stessi in forma specifica ovvero per equivalente, ossia attraverso la riduzione del prezzo, contestualmente alla domanda di esecuzione in forma specifica (Cass. II, n. 1562/2010; Cass. S.U., n. 1720/1985. Contra, però, Cass. II, n. 16969/2005).

Nella promessa di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un'anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull'esistenza di un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbligatori. Pertanto la relazione con la cosa da parte del promissario acquirente è qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata e non come possesso utile ad usucapionem, salva la dimostrazione di un'intervenuta interversio possessionis (Cass. II, n. 5211/2016; Cass. S.U., n. 7930/2008). Analogamente Cass. V, n. 14199/2018 chiarisce che in tema di imposta comunale sugli immobili (ICI), dalla lettura combinata degli artt. 1 e 3 d.lgs. n. 504/1992 si evince che soggetto passivo dell'imposta può essere soltanto il proprietario o il titolare di un diritto reale di godimento sull'immobile: sicché, non potendo ritenersi soggetto passivo dell'imposta il promissario acquirente sulla base del contratto preliminare ad effetti anticipati, in quanto mero detentore qualificato, tenuto al pagamento dell'imposta è unicamente il proprietario dell'immobile compromesso in vendita.

Una volta che le parti siano addivenute alla stipula del definitivo, è solo quest'ultimo che costituisce la fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare resta superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare, salvo che i contraenti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva (Cass. II, n. 30735/2017).

Il legislatore ha infine previsto, mediante l'introduzione dell'art. 2645-bis c.c. la trascrivibilità del contratto preliminare, con effetto prenotativo rispetto alla conclusione del contratto definitivo.

Gli effetti della trascrizione del preliminare, ai sensi dell'art. 2645-bis, comma 1 c.c. si estendono anche alle trascrizioni di pignoramenti o sequestri ed alle iscrizioni di ipoteche giudiziali, con la conseguenza che queste, qualora siano successive alla trascrizione del preliminare, sono inopponibili al promissario acquirente, alle condizioni, per gli effetti e nei limiti di cui allo stesso art. 2645-bis c.c., commi 2 e 3 c.c. (Cass. III, n. 26102/2016). L'inutile decorso del termine triennale dalla trascrizione, di cui all'art. 2645-bis, comma 3 c.c., per addivenire alla stipula del contratto definitivo, in quanto modalità cronologica intrinsecamente connessa all'effetto prenotativo ad essa correlato, è rilevabile d'ufficio, rispondendo a ragioni di pubblico interesse il ripristino del regime di libera disposizione e circolazione dei beni (Cass. II, n. 22454/2014).

Segue. L'esecuzione in forma specifica

Il rapporto preliminare-definitivo può svilupparsi anche in altra direzione rispetto a quella innanzi delineata: può accadere, infatti, che una delle parti si sottragga all'impegno preso, non rispettando l'obbligo di concludere il contratto definitivo. In questo caso, può agire in giudizio, al fine di ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre e, cioè, una sentenza di natura costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso, ai sensi dell'art. 2932 c.c.

Il giudice adito con l'azione ex art. 2932 non deve limitarsi ad una meccanica trasposizione del preliminare, poiché è tenuto ad accertare l'effettiva volontà delle parti in ordine all'esatta identificazione dell'oggetto che, se non esattamente individuato, deve essere individuabile anche con elementi acquisiti aliunde a mezzo di atti e documenti collegati a quello oggetto di valutazione (Cass. II, n. 25725/2014). Ai fini dell'accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. è sufficiente la semplice offerta non formale di esecuzione della prestazione in qualsiasi forma idonea a manifestare la relativa volontà soltanto se le parti abbiano previsto il versamento del prezzo o del residuo dello stesso contestualmente alla stipula del contratto definitivo. Se, invece, il detto versamento deve precedere la conclusione del contratto definitivo, la parte è obbligata, alla scadenza del termine pattuito, anche se non coincidente con quella concordata per la stipulazione del contratto definitivo, al pagamento, da eseguirsi nel domicilio del creditore o da offrirsi formalmente nei modi previsti dalla legge, non sussistendo, in tale ipotesi, nessuna ragione che giustifichi la sufficienza dell'offerta informale; in caso contrario, colui che è tenuto al pagamento è da considerarsi inadempiente e non può ottenere il trasferimento del diritto, ove la controparte sollevi l'eccezione di cui all'art. 1460 c.c. (Cass. II, n. 27342/2018). Cionondimeno, il giudicato formatosi sulla pronuncia di rigetto della domanda di esecuzione in forma specifica di preliminare di vendita, per il mancato adempimento o la mancata offerta della prestazione inerente al prezzo, non osta, sempre che il contratto non sia stato risolto, a che quella domanda possa essere riproposta, sulla base della sopravvenienza di detto adempimento o di detta offerta (Cass. II, n. 24922/2018). Ricorre un'ipotesi di impossibilità di ottenere la sentenza costitutiva di trasferimento coattivo nel caso di preliminare di vendita di un bene immobile concluso da uno solo dei comproprietari pro indiviso, anche se limitatamente alla quota appartenente allo stipulante, non essendo consentito in via giudiziale costituire un rapporto giuridico diverso da quello voluto dalle parti con il preliminare (Cass. II, n. 21286/2014)..