Decreto legislativo - 24/02/1998 - n. 58 art. 120 - Obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti.

La definizione di «partecipazione rilevante»

Il legislatore immediatamente al comma 1 indica il fondamentale richiamo all'esercizio del diritto di voto, e dunque alla idoneità della partecipazione a rilevare sul piano della governance dell'impresa, come metro di valutazione della rilevanza della partecipazione. Si prevede così che «per capitale di società per azioni si intende quello rappresentato da azioni con diritto di voto», e che parimenti, nel caso di azioni a voto plurimo rilevi il numero di voti posseduti in rapporto al totale dei voti esercitabili. Conseguentemente, si è detto, il rischio di tale impostazione è quello di includere nell'obbligo di comunicazione i soci che hanno accesso a diritti di voto ma non hanno un corrispondente interesse economico (cd. empty voters) ed escludere coloro che non sono proprietari delle azioni né esercitano i diritti di voto ma hanno un interesse economico nell'andamento dell'impresa e possono acquistare potere di voto (cd. hidden owners) (Enriques, Gargantini, Novembre, 721). A tal punto merita di essere presa in considerazione la disciplina che regola la trasparenza sulla scissione tra voto ed interesse economico, partecipazioni potenziali ed in derivati. In particolare, il Regolamento Consob Emittenti, all'art. 118, prevede che sono considerate partecipazioni le azioni delle quali un soggetto è titolare, anche se il diritto di voto spetta o è attribuito a terzi ovvero è sospeso. Dall'altra parte, a far da contraltare, sono considerate partecipazioni le azioni per le quali il diritto di voto spetti in qualità di creditore pignoratizio o di usufruttuario, ovvero spetti in qualità di depositario o intestatario conto terzi, ovvero spetti in virtù di delega a terzi, o invece il diritto di voto spetti in base ad un accordo che prevede il trasferimento provvisorio e retribuito del medesimo. Per il caso di prestito titoli o di riporto su azioni, invece, l'obbligo di comunicazione ricade sia sul prestatore o riportato sia sul prestatario o riportatore. Infine, si sensi del comma 3 sono computate le azioni di cui sono titolari interposte persone, fiduciari, società controllate. Fondamentale importanza, per un'effettiva tutela della trasparenza è la comunicazione delle partecipazioni detenute sotto forma di strumenti derivati, sia che siano regolati per mezzo della consegna fisica delle azioni, sia che se ne preveda la liquidazione in denaro (Strippoli, 244). L'art. 119 del Regolamento Emittenti prevede infatti che la comunicazione di partecipazioni in strumenti finanziari include la ripartizione per tipo di strumento finanziario detenuto, con separata indicazione delle partecipazioni potenziali e delle altre posizioni lunghe, con l'indicazione degli strumenti finanziari che danno diritto a regolamento fisico e degli strumenti finanziari che danno diritto a regolamento in contanti. In particolare, secondo l'art. 116-terdecies, sono «partecipazioni potenziali» le azioni che costituiscono il sottostante di strumenti finanziari derivati, nonché i derivati che attribuiscono al titolare il diritto incondizionato di acquistare, tramite consegna fisica, le azioni sottostanti, ovvero la discrezionalità di acquistare, tramite consegna fisica, le azioni sottostanti. Sono invece «altre posizioni lunghe» ogni caso differente in grado di determinare l'assunzione di un interesse economico positivamente correlato all'andamento del sottostante.

Le soglie e il termine

L'art. 120, con la regolamentazione secondaria, prevedono differenti soglie da cui deriva l'obbligo di comunicazione, sia alla Consob che alla società partecipata. In particolare, si prevede come generale la misura del 3%, salvo che per il caso in cui la società partecipata sia una PMI, per cui la soglia è elevata al 5%. Coerente a tali previsioni è la corrispondente disposizione dell'art. 117 del Regolamento Emittenti, mentre, per la partecipazione in strumenti finanziari la soglia fissata dal 119 del Regolamento Emittenti è del 5%. L'art. 121 regola poi il termine entro il quale la comunicazione deve essere effettuata. Essa è questione di non poco conto, per il fatto che, soprattutto con la rapidità delle contrattazioni odierne, maggiore è il termine, maggiore è la possibilità di godere di uno spazio temporale i cui è possibile accumulare partecipazioni senza essere immediatamente obbligato alla comunicazione. In particolare, il Regolamento prevede che la questa debba essere effettuata entro 4 giorni, termine sensibilmente inferiore a quello previsto nella regolazione statunitense, che prevede un termine di 10 giorni. La Consob, poi, ai sensi dell'art. 122, ha l'obbligo di pubblicare le informazioni entro 3 giorni. Ulteriormente, poi, l'art. 117 prevede soglie ulteriori al 3%, per cui la comunicazione è dovuta anche nel caso di superamento del 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 30%, 50%, 66,6% e 90% del capitale sociale.

Il nuovo comma 4-bis

Il nuovo comma 4-bis prevede che in occasione dell'acquisto di una partecipazione in emittenti quotati pari alle soglie del 10%, 20% e 25% del capitale sociale, il socio debba dichiarare anche gli obiettivi che ha intenzione di perseguire nel corso dei sei mesi successivi. La norma si pone nel solco della legislazione statunitense, che già dalla iniziale predisposizione di una regolazione in materia di comunicazione di partecipazione rilevanti prevedeva la specificazione se l'obiettivo degli acquisti fosse quello di acquistare il controllo sull'attività dell'emittente (control of the business), ovvero di liquidare la società, vendere i suoi beni, fonderla con un'altra società, ovvero effettuare altre rilevanti modifiche nell'attività della società o nella struttura societaria. In particolare, la comunicazione deve indicare: a) i modi di finanziamento dell'acquisizione; b) se agisce solo o in concerto; c) se intende fermare i suoi acquisti o proseguirli nonché se intende acquisire il controllo dell'emittente o comunque esercitare un'influenza sulla gestione della società e, in tali casi, la strategia che intende adottare e le operazioni per metterla in opera; d) le sue intenzioni per quanto riguarda eventuali accordi e patti parasociali di cui è parte; e) se intende proporre l'integrazione o la revoca degli organi amministrativi o di controllo dell'emittente. In caso di violazione del dovere imposto dal comma 4-bis, poi, oltre alle sanzioni che si vedranno nel paragrafo successivo, la legge all'art. 193 comma 2 prevede che la Consob possa irrogare come sanzione: a) una dichiarazione pubblica indicante il soggetto responsabile della violazione e la natura della stessa, quando questa sia connotata da scarsa offensività o pericolosità e l'infrazione contestata sia cessata; b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l'adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensività o pericolosità; c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro dieci milioni, ovvero fino al cinque per cento del fatturato quando tale importo è superiore a euro dieci milioni e il fatturato è determinabile ai sensi dell'art. 195, comma 1-bis.

La sanzione

L'art. 120, comma 5 prevede come sanzione generale, per l'omissione delle comunicazioni previste, sia ai sensi del comma 2 che del comma 4-bis, la perdita del diritto di voto. Tuttavia non appare chiara nella formulazione normativa se tale divieto di esercitare il diritto di voto operi solo per la partecipazione eccedente la soglia o si estenda all'intera partecipazione posseduta. È stato messo in evidenza, il testo parla delle «azioni o gli strumenti finanziari per i quali sono state omesse le comunicazioni» e le comunicazioni riguardano la partecipazione nella sua interezza, non la parte eccedente la soglia, per cui si potrebbe esser portati ad affermare che la sanzione operi nel senso di vietare il voto a tutta la partecipazione (Giudici, 1628). La delibera eventualmente presa con il voto determinante di chi non abbia effettuato le dovute comunicazioni è annullabile e l'impugnazione può essere proposta anche dalla Consob, nel termine di sei mesi. Non è tuttavia richiesto che l'impugnazione sia idonea a recare danno alla società, per il fatto che, si ritiene, prevale la tutela della trasparenza informativa verso il mercato, all'effettività di un danno prodotto in capo alla società (Jaeger, 956).

In giurisprudenza si è osservato che, in tema di sanzioni amministrative per inadempimento degli obblighi di comunicazione delle partecipazioni azionarie rilevanti, la violazione di distinti obblighi informativi gravanti sulla stessa persona - quale partecipante in proprio e legale rappresentante di una società partecipante - comporta l'applicazione di distinte sanzioni a norma dell'art. 193, comma 2, del Tuf (Cass. II, n. 19865/2015).