Decreto Legge - 24/08/2021 - n. 118 art. 4 - Requisiti di indipendenza e doveri dell'esperto e delle parti 1

I requisiti di indipendenza dell’esperto

Il primo requisito occorrente alla nomina è indicato con riferimento al disposto dell'art. 2399 c.c., riguardante le cause d'ineleggibilità e di decadenza relative alla carica di sindaco di società per azioni. La disposizione richiamata elenca le situazioni che rendono ineleggibile un soggetto alla carica di sindaco, o ne determinano la decadenza dalla carica. Esse ricorrono quando il soggetto (che ovviamente non deve essere un interdetto, né inabilitato né condannato a pena che comporti la pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici o dell'incapacità ad esercitare uffici direttivi) ha legami familiari o personali con le persone degli amministratori, rapporti con la società, o società collegate, di lavoro o di consulenza. Il rinvio alla norma del codice deve essere adattato alla specifica situazione, di volta in volta, poiché non sempre e non necessariamente una delle parti è una società commerciale. Per questo aspetto il rinvio appare sovrabbondante e non oculatamente scelto, anche perché il primo comma dell'art. 4 specifica che il professionista non deve essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione da rapporti di natura personale o professionale: per tal modo descrivendo in maniera già sufficiente quanto necessario a intendere per “indipendenza” dell'esperto. La legge di conversione ha insistito sul punto. Essa ha aggiunto due proposizioni: chi ha svolto l’incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore se non sono ancora almeno due anni  dall’archiviazione della composizione negoziata; e se l’esperto si avvale di collaboratori, anche costoro devono essere soggetti non legati all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale.  Inoltre, egli e i soggetti con i quali è eventualmente in associazione professionale non devono avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell'imprenditore né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa né aver posseduto partecipazioni in essa.

Rispetto a queste precisazioni il rinvio all'art. 2399 serve a chiarire, ove ne fosse esistito il dubbio, il contenuto da assegnare alle nozioni di rapporti personali e professionali: comprensivi, i primi, delle relazioni familiari e parentali; e, i secondi, delle prestazioni effettuate di persona o dai collaboratori.

Il primo a dover controllare l'indipendenza rispetto alla situazione concreta è lo stesso esperto. Lo dispone l'art. 5, comma quarto, che ne fa obbligo quale verifica che egli deve compiere prima di accettare l'incarico. Mancano disposizioni specifiche in proposito ma deve ritenersi che anche le parti possano far presenti circostanze di cui sono a conoscenza che minano l'imparzialità e l'estraneità dell'esperto nella vicenda in cui è chiamato a intervenire.

I doveri dell’esperto nel corso delle trattative

A differenza di quanto stabilito a proposito di altre figure di esperto, l'art. 4 si preoccupa di fissare al soggetto chiamato a interporsi nella composizione negoziale di una crisi una serie precisa di doveri di condotta. Si veda in proposito, a titolo di esempio, l'art. 179-ter disp. att. al c.p.c. (a proposito del professionista delegato alla vendita forzata immobiliare) per rendersi conto che là dove il legislatore ha ritenuto sufficiente, per l'ammissione al compito demandato, un titolo professionale richiedente l'iscrizione ad un albo, non sono state enunciate regole di etica comportamentale. Nel caso dell'esperto per la composizione negoziale, invece, si è ammesso a prestare attività anche chi non è iscritto in un albo professionale ma documenta di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, andati a buon fine. Evidentemente il legislatore da un lato ha considerato di per sé affidabile il titolo professionale, quando posseduto; e dall'altro ha comunque ritenuto di dover dettare una sorta di decalogo quale riferimento cui l'esperto, che può non essere abilitato da una iscrizione ad albo, deve attenersi.

L'esperto, stabilisce l'art. 4, secondo comma, opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente. Egli è “terzo” rispetto a tutte le parti”, disposizione per la quale l’esperto deve non soltanto essere estraneo a costoro per quanto riguarda le relazioni e i rapporti personali ma anche imparziale nel suo modo di porsi e nel tentare di pervenire ad una soluzione transattiva.

Per “professionale” si intende propriamente un requisito legato allo svolgimento di una professione, circostanza che a proposito dell'esperto per la composizione negoziale non sembra sempre e completamente richiamabile. La nozione, però, allude anche alla natura tecnica delle attività esercitate, alla loro specializzazione nonché alla competenza e capacità di chi le effettua. Essa è dunque utilizzata dalla norma in esame come indicazione di una condotta preparata al compito da svolgere per formazione, esperienza e conoscenza dello specifico ambito nel quale l'esperto è chiamato a operare: il mondo imprenditoriale, bancario, assicurativo, tributario e dei rapporti contrattuali. Il richiamo va inteso inoltre come comprensivo di riferimenti a quel comportamento di onestà intellettuale e morale che si è soliti associare alla libera professione.

La riservatezza assume un rilievo particolare se considerata nell'ambito nel quale essa va conservata. La composizione negoziata riguarda la sorte di imprese che vivono il pericolo della crisi e dell'insolvenza, circostanza suscettibile, se divulgata, di arrecare anche danni irreparabili e di frustrare lo scopo stesso della composizione. Questa riservatezza è intesa con tale pregnanza da diventare un vero e proprio diritto-dovere al segreto, assimilabile a quello professionale in senso proprio. L'esperto, infatti, non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle sue funzioni, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. In proposito sono dichiarate applicabili le disposizioni dettate dagli artt. 200 codice di procedura penale e, per i difensori, dall'art. 103 stesso codice. Rispetto all'art. 200 la norma di cui all'art. 4 d.l. 118/2021 costituisce una estensione delle fattispecie da esso previste, nelle quali altrimenti la fattispecie dell'esperto per la composizione negoziale non avrebbe potuto rientrare. Si applica, inoltre, il comma secondo (riguardante la verifica ad opera del giudice), non anche il comma successivo, che concerne i soli giornalisti. L'art. 103 ha ad oggetto le garanzie di libertà per il difensore in caso di ispezioni e perquisizioni. Il richiamo rafforza la tutela di una riservatezza che non può in alcun modo essere disattesa o violata. 

L'eccezione alla regola è costituita dal disposto di cui all'art. 7, quarto comma. Dinanzi al tribunale adito dall'imprenditore con la richiesta di misure protettive, l'esperto deve essere sentito quale soggetto da cui possono essere ricevute le informazioni necessarie alla decisione. L'eccezione si giustifica con la necessità che ha l'organo giudiziario di compiere un intervento che gli è richiesto da una delle parti e che ha la finalità di concorrere ad una soluzione per la crisi dell'impresa che risponde non soltanto ad un interesse di queste ma serve anche a tutelare esigenze di economia generale.

L'imparzialità e l'indipendenza riassumono le caratteristiche di estraneità alla singola vicenda che permettono alle parti di avere fiducia nell'esperto e di fare affidamento sulla sua oggettività nella proposizione di suggerimenti e di consigli. Esse sono tipiche nella figura del giudice: e un po' come il giudice l'esperto deve valutare gli interessi che si confrontano con equanimità e legalità. Inoltre, il fatto che debba rivestire caratteristiche di capacità tecnica, oltre che di esperienza, avvicina la figura dell'esperto a quella del consulente d'ufficio. Come questo consulente egli può avvalersi di soggetti a loro volta dotati di specifica competenza, anche nel settore in cui opera l'imprenditore, e di un revisore legale. Si tratta, va avvertito, di una assimilazione approssimativa e certamente non completa. Modalità operative, doveri e diritti sono infatti disciplinati autonomamente rispetto a quelli del consulente tecnico d'ufficio.

I doveri delle parti

Lo strumento apprestato dal d.l. n. 118/2021 è fondato sulla volontà negoziale delle parti interessate a raggiungere una sistemazione patteggiata dei loro rapporti. Esso costituisce un passo ulteriore nel senso della privatizzazione delle contese, nella accertata consapevolezza dei limiti del ricorso alla tutela giurisdizionale. Insufficienza di mezzi, lungaggini e farraginosità di adempimenti hanno progressivamente creato sfiducia sull'idoneità delle procedure dinanzi al giudice a rispondere con sollecitudine e pienezza di risultati a contrasti che, soprattutto nell'ambito dell'economia commerciale, richiedono soluzioni pronte e preparazione tecnica. In questo settore, in particolare, la sostanziale mancanza di una vera e propria controversia tra parti contrapposte, ciascuna delle quali persegue una propria tesi, ha indicato come possibile elemento risolutore l'accordo tra esse, da favorire e sostenere attraverso un intervento mirato ad opera di organi competenti.  Si tratta, infatti, di risolvere problemi riguardanti la gestione patrimoniale e finanziaria dell'impresa, il cui buon andamento costituisce interesse condiviso da creditori e debitore. Lo strumento più semplice per ottenere rimedi in situazioni siffatte è quello affidato agli accordi raggiunti tra gli interessati.

Lo strumento in questione presuppone ovviamente la volontà di tutti i soggetti coinvolti e la loro comune intenzione di cooperare al solo scopo di impedire la definitiva crisi dell'impresa, con beneficio comune. In questo senso l'art. 4, quarto comma, richiama le parti a comportarsi durante le trattative secondo buona fede e correttezza.  L'espressione utilizzata riecheggia quella contenuta nell'art. 1337 c.c., a proposito della responsabilità precontrattuale nelle trattative, e ad essa aggiunge il richiamo alla correttezza. La buona fede è riferita agli aspetti soggettivi della condotta: le motivazioni, gli intenti, gli scopi ultimi che ci si propone di ottenere. In questo senso la norma vieta le riserve mentali e il difetto di trasparenza in condotte da ispirare unicamente al fine di collaborare per il superamento della situazione negativa in cui versa l'impresa. A sua volta la correttezza è riferita principalmente alle modalità con le quali si esplica verso i terzi l'attività di collaborazione che il soggetto è richiesto di prestare: la sollecitudine nelle risposte, la disponibilità agli incontri, il consenso a far esaminare libri e documenti. Contraddirebbe alle regole suddette, ad esempio, il rifiuto ingiustificato a prestarsi alla composizione negoziale e l'ostinato puntiglio a vedersi soddisfatti i crediti, anche a costo di provocare il disastro del debitore.

In particolare, è disposto che le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato. La norma appare opportuna, riferita com'è a soggetti di rilievo nel contesto dei creditori di un'impresa e, soprattutto, anche ai cessionari dei crediti di costoro.

Costituiscono specificazioni dei doveri di cui sopra le disposizioni che fanno obbligo a tutte le parti coinvolte nelle trattative di tenere un comportamento positivo. Esse devono collaborare lealmente e in modo sollecito con l'imprenditore e con l'esperto e devono rispettare l'obbligo di riservatezza sulla situazione dell'imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso del tentativo di composizione. Le medesime parti hanno l'obbligo di dare riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata.

Anche l'imprenditore è tenuto ad osservare precetti di comportamento. E' lui che propone la domanda di composizione ed è naturale che proprio lui sia obbligato, per primo, ad adoperarsi al fine di conseguirne l'accoglimento da consacrare in un accordo. Deve, dunque, rappresentare la propria situazione all'esperto (si veda l'art. 5, quinto comma), ai creditori e agli altri soggetti interessati, in modo completo e trasparente; e deve gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori. “Ingiustamente”, è precisato dalla disposizione (comma quinto dell'art. 4). Ciò significa che un pregiudizio può essere arrecato a taluno dei creditori e che il limite è costituito da quanto risulta non “giusto”. Per assegnare un contenuto concreto alla espressione utilizzata può ritenersi che la valutazione vada effettuata tenendo conto dello scopo perseguito dall'imprenditore, dagli altri creditori e dagli eventuali terzi interessati. Il sacrificio di qualcuno può essere consentito nei limiti in cui non si dimostri arbitrario e sia indispensabile al raggiungimento di un risultato soddisfacente per tutti, tra essi compreso il soggetto che, senza subire l'estinzione dei propri diritti, debba subire un qualche danno.

L'art. 9 aggiunge altri doveri in capo all'imprenditore. Egli conserva la gestione dell'impresa ma del compimento di atti straordinari deve dare informazione scritta all'esperto ed altrettanto deve fare in occasione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative  o alle prospettive di risanamento.

Norme particolari sono dettate dall'ultimo comma per il caso in cui nella composizione negoziata siano assunte rilevanti determinazioni che incidono sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori, anche solo per quanto riguarda l'organizzazione del lavoro e le modalità di svolgimento delle prestazioni. La soluzione della situazione di crisi può richiedere la riduzione del personale, la delocalizzazione di una parte dell'azienda o il ridimensionamento della produzione. Per questi e simili altri casi i lavoratori hanno diritto a una tutela. Norme specifiche, di legge o di contratto collettivo, possono prevedere procedure di informazione e di consultazione finalizzate a concordare le modalità di attuazione con il minimo sacrificio della forza lavoro. In mancanza di queste previsioni, si applicano le norme dell'art. 4 d.l. 118/2021, che richiamano quanto disposto dalla legge comunitaria d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 25, di attuazione della direttiva 2002/14/UE, istitutiva di un quadro generale relativo all'informazione e alla consultazione dei lavoratori. Il datore di lavoro che occupa più di quindici dipendenti informa con comunicazione scritta, prima dell'adozione delle misure, i soggetti indicati dall'art. 47 della l. 29 dicembre 1990, n. 428, vale a dire i rappresentanti della propria categoria datoriale e le rappresentanze sindacali unitarie ovvero le rappresentanze sindacali azienda, se istituite. Ne segue una consultazione cui partecipa l'esperto.

La richiamata legge comunitaria riguarda, propriamente, il trasferimento dell'azienda. Il richiamo concerne unicamente le procedure e si differenzia dal modello di rinvio per la necessaria presenza dell'esperto, organo essenziale per la composizione negoziale ma che manca nel trasferimento dell'azienda.