Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 8 - (Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza) 1

Ratio della norma nel quadro della legislazione antitrust e pro-concorrenziale

La ratio della norma non può che essere rinvenuta nella possibilità, riconosciuta agli Stati nazionali, di rimuovere gli stretti vincoli posti dalla disciplina dei contratti pubblici laddove il processo di liberalizzazione dei mercati di settore possa considerarsi compiutamente raggiunto.

Non è invece richiesto che l'attività presenti, altresì, il carattere dell'esclusività, posto che potrà pacificamente costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata solamente in circoscritte parti del territorio.

È a questo punto utile svolgere alcune considerazioni sulle finalità di tutela della concorrenza perseguite dalle leggi in materia di gare pubbliche.

La tutela della concorrenza nel mercato interno costituisce, in effetti, la ratio fondante della maggior parte delle norme sui pubblici contratti. Gli istituti e i principi elaborati nel campo del diritto della concorrenza in senso proprio (c.d. antitrust), ovvero gli istituti posti dal TFUE a presidio della concorrenza e della libera circolazione nel mercato interno (cfr. in particolare artt. 49, 56, 101‒109) nonché le corrispondenti norme italiane della l. 10 ottobre 1990, n. 287 (cfr. in particolare artt. 2, 3 e 8) devono, pertanto, essere letti in combinato disposto con le norme sugli appalti al fine di interpretarne il contenuto e completarne la disciplina.

In via di principio, le norme antitrust hanno natura imperativa di rango superiore e di portata generale e sono, quindi, sempre applicabili alle attività economiche, ai rapporti tra imprese, sia pubbliche, sia private e alle misure pubbliche che incidono sulle attività economiche.

In base alla giurisprudenza UE e nazionale, le misure statali restrittive della libera concorrenza e del mercato interno sono legittime solo nella misura in cui siano adeguate e strettamente indispensabili al raggiungimento di uno specifico obiettivo di interesse generale.

Di contro, il diritto degli appalti ha portata speciale e si applica (solo) ai contratti pubblici di cui all'art. 1 del nuovo codice.

Poiché le norme antitrust prevalgono su quelle incompatibili di rango inferiore, esse fungono da limite, secondo il principio della «interpretazione conforme» (cfr., per tutte, Corte giustizia CE, caso 106/77 del 1978), alla discrezionalità operativa del legislatore nazionale, dell'amministrazione e delle imprese pubbliche in materia di appalti (cfr. i Considerando n. 4 della direttiva n. 2014/23/UE e nn. 1, 6-7, 30-31, 50, 59, 78-79 della direttiva n. 2014/24/UE in combinazione con gli artt. 101-102 e 106 TFUE e 8, l. n. 287/1990).

Le norme antitrust, inoltre, possono essere complementari alla disciplina degli appalti, laddove questa non sia sufficientemente precisa, o per aspetti non direttamente disciplinati da essa.

È quindi utile comprendere come sono declinate nell'ambito degli appalti pubblici le categorie della «concorrenza» elaborate in ambito antitrust: dalla normativa degli appalti e dalla relativa giurisprudenza si ricava che l'obiettivo di massimizzazione della concorrenza nel settore pubblico si raggiunge attraverso la ricerca della massima partecipazione possibile alle procedure, il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti, non‒discriminazione, proporzionalità, pubblicità e trasparenza del processo di selezione e l'utilizzo di criteri di aggiudicazione basati rigorosamente sull'«offerta economicamente più vantaggiosa» (cfr. artt. 18, 56 e 67 della direttiva n. 2014/24/UE).

Al perseguimento degli obiettivi prettamente concorrenziali si aggiunge poi l'obiettivo di realizzare gli interessi generali e la specifica missione pubblica sottesi al contratto oggetto di aggiudicazione quali il rispetto dell'ambiente, della salute e della sicurezza, dei livelli di occupazione.

Ne deriva che nel settore dei pubblici appalti l'obiettivo della massimizzazione della concorrenza può essere piegato al perseguimento di interessi pubblici generali in misura più intensa di quanto avviene nel settore privato.

La ratio della norma in esame consiste, pertanto, nel dare la possibilità agli Stati membri di rimuovere i vincoli e le complessità procedurali imposte dalla disciplina dei contratti pubblici nei casi in cui il processo di liberalizzazione settoriale, avviato dalle normative Europee, sia pienamente compiuto a livello nazionale.

A questo fine, il legislatore Europeo ha ritenuto opportuno mantenere la procedura di valutazione della piena concorrenzialità dei mercati già prevista nella precedente direttiva – seppure arricchendola con alcuni correttivi – così da permettere un'adeguata ponderazione degli effetti di un'apertura, attuale o futura, alla concorrenza in un quadro di certezza del diritto.

I rapporti con l'ordinamento Europeo

A differenza del precedente, il nuovo testo normativo attribuisce più chiaramente alla sola Commissione Europea il compito di accertare, previa domanda dello Stato membro o di un ente aggiudicatore, se un'attività sia direttamente esposta alla concorrenza, conferendo così alla procedura maggiore oggettività e imparzialità e assicurando omogeneità delle condizioni di concorrenza e accesso al mercato in tutta l'Unione.

Le autorità indipendenti degli Stati membri (A.G.C.M.) – che in base al vecchio testo potevano in certi casi accertare autonomamente la piena concorrenzialità di un mercato, salvo doverla notificare alla Commissione – mantengono il compito di fornire alla Commissione informazioni sui mercati ed esprimere opinioni in merito al livello di esposizione alla concorrenza di determinate attività sul loro territorio; ma la nuova norma non conferisce ad esse il potere di adottare decisioni esecutive autonome sull'esclusione di certe attività dalla disciplina dei contratti pubblici.

I termini per l'adozione degli atti di esecuzione da parte della Commissione Europea.

I termini per l'adozione degli atti di esecuzione da parte della Commissione Europea, ai sensi del combinato disposto dell'art. 8 in commento e dell'allegato VII (recepito dall'Allegato IV della direttiva n. 2014/25/UE), sono classificabili come ordinari.

In particolare, la normativa prevede un primo termine ordinario (breve) di novanta giorni lavorativi (ove sia possibile presumere come libero l'accesso ad un determinato mercato, ai sensi dell'art. 8, comma 4) ed un secondo ordinario (lungo) di centotrenta giorni lavorativi in tutti gli altri casi.

Le proroghe sono concedibili, in un massimo di quindici giorni lavorativi, su richiesta con posizione motivata e giustificazione da parte dell'amministrazione nazionale indipendente e competente per l'attività in questione, ovvero di entità decisa dalla Commissione su accordo tra la medesima e lo Stato membro (o l'ente aggiudicatore).

Termini più brevi possono essere concessi in caso di accorso tra la Commissione lo Stato membro.

Dall'art. 8 emergono alcuni profili di criticità. In particolare, dal punto di vista squisitamente operativo, la possibilità d'esclusione costituisce un problema per la categoria delle imprese pubbliche che, in quanto enti aggiudicatori, sono tenute all'osservanza della disciplina codicistica nei settori speciali, pur non rientrando nell'alveo delle amministrazioni aggiudicatrici e degli altri soggetti aggiudicatori ovvero dei soggetti tenuti all'osservanza delle regole dell'evidenza pubblica nei settori ordinari.

Questioni applicative

1) Le esenzioni scattano automaticamente per il decorso del termine entro cui la Commissione deve pronunciarsi?

Il nuovo testo mantiene inoltre la previsione, già presente nel testo precedente, secondo cui si presumono pienamente concorrenziali le attività che sono state oggetto di una norma Europea di liberalizzazione, a condizione che siano stati adottati i provvedimenti attuativi a livello nazionale. Tuttavia, la nuova norma sembra prevedere che in questo caso l'attività possa ritenersi automaticamente esclusa dall'applicabilità del codice per il solo scadere del termine entro cui la Commissione deve pronunciarsi al riguardo, essendo stato eliminato il requisito, previsto dalla normativa precedente, che un'amministrazione nazionale indipendente abbia stabilito, con propria decisione, l'applicabilità dell'esclusione.

La possibilità di deroga in esame suscita qualche perplessità dovuta al fatto che mentre la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici nasce essenzialmente per assicurare la libertà di accesso agli appalti pubblici banditi in uno Stato membro alle imprese degli altri Stati membri, e quindi la tutela delle imprese, l'esenzione consiste invece in una misura a protezione di soggetti pubblici. Essa permettere loro di «resistere» in mercati ormai concorrenziali senza essere onerate dalla disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici; ciò può impattare sulle imprese interessate a questi stessi appalti. Ed ecco perché la procedura appare piuttosto complessa.

Le conseguenze operative di tale possibilità di esenzione sono assai rilevanti soprattutto per le imprese pubbliche in quanto rientrano tra gli «enti aggiudicatori» tenuti all'osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali, mentre non sono in quanto tali e in termini generali contemplate tra le «amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori» tenuti all'osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (come le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 1, lett. a), del Codice appalti). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l'applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari.

Rimane da valutare se tali appalti, totalmente esclusi dalla disciplina del Codice, rimangano soggetti ai principi di non-discriminazione e di trasparenza previsti dal Trattato e quindi all'art. 4.

2) In base a quale l'appalto di un'impresa pubblica può ritenersi strumentale al settore speciale? In base a quale l'appalto di un'impresa pubblica può ritenersi strumentale al settore speciale?

Con riferimento al problema di cui alla fine del paragrafo precedente, in effetti, l'Adunanza Plenaria n. 16/2011 agosto 2011 ha delineato la figura dei così definiti «appalti estranei» aggiudicati dalle imprese pubbliche operanti nei settori speciali, per scopi diversi dalle attività proprie di tali settori.

Secondo il Consiglio di Stato: «viceversa, al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell'ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati» – ossia per gli appalti non strettamente strumentali a tali settori «, non vi è sostituzione all'attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l'imposizione di scansioni particolari del Processo di formazione contrattuale; vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell'attività che giustificano l'eccezionale attrazione e assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi; l'impresa pubblica è comunque un'impresa e come tale agisce anch'essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 c.c.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell'ordinaria capacità di attività e di competizione».

L'Adunanza Plenaria passa poi a verificare se a tale tipologia di appalti sia o meno applicabile l'art. 27, d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 4 del Codice appalti), il quale ha inteso tradurre in norma positiva nazionale una regola di diritto giurisprudenziale e cioè quella secondo cui ai contratti sottratti all'ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici si applicano comunque i principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell'Unione, e segnatamente i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità.

Sotto il profilo in esame, si osserva come l'art. 27, che fa specifico riferimento ai «contratti esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente Codice», estende dunque l'applicazione dei principi dei Trattati Europei a tutela della concorrenza anche ai contratti «esclusi in tutto» dal Codice: sono tali, ad avviso del Consiglio di Stato, solo i contratti dallo stesso codice «nominati», ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, neppure per escluderli.

Come si vedrà nel commento all'art. 14, tuttavia, la nozione di strumentalità sposata dall'Adunanza Plenaria 16/2011 – che si riteneva oramai consolidata nel nostro ordinamento – risulta oggi drasticamente limitata nella sua applicazione dalla recente sentenza della Corte giustizia V, 28 ottobre 2020, n. C-521/18, concernente la fornitura di servizi di portierato, reception e presidio varchi per le sedi dei prestatori di servizi postali, quali Poste Italiane e altre società del gruppo. Infatti, la Corte di Giustizia Europea, dopo avere preliminarmente segnalato che, secondo “l'art. 13, par. 1, la direttiva 2014/25 si applica alle attività relative alla prestazione, da un lato, di servizi postali e, dall'altro, di altri servizi diversi da quelli postali, purché tali altri servizi siano forniti da un ente che presta anche servizi postali, ha rilevato, quanto alle nozioni di «servizi postali» e di «altri servizi diversi da quelli postali», che esse sono definite all'art. 13, par. 2, lettere b) e c), di tale direttiva come aventi ad oggetto servizi consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali, e, rispettivamente, servizi di gestione di servizi postali nonché servizi relativi a invii diversi dagli invii postali, come la spedizione di invii pubblicitari privi di indirizzo”. In tale prospettiva, i Giudici Europei hanno segnalato che occorre considerare che rientrano tra le attività relative alla prestazione di servizi postali, ai sensi di tale disposizione, tutte le attività che servono effettivamente all'esercizio dell'attività rientrante nel settore dei servizi postali, consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio.