Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 35 - (Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti) 1 2

Le soglie di rilevanza comunitaria

L'art. 35 individua al comma 1 le soglie di rilevanza comunitaria per i settori ordinari e al comma 2 quelle per i settori speciali.

In base a quanto previsto dal terzo comma dell'articolo in commento, tuttavia, tali soglie «sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione Europea, che trova diretta applicazione alla data di entrata in vigore a seguito della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione Europea».

In tale contesto, le soglie originariamente individuate dal legislatore codicistico sono state più volte ride-terminate in sede Europea, pur senza un formale intervento sul testo dell'art. 35 del Codice.

L'ultima rideterminazione è stata operata dai Regolamenti UE nn. 1827, 1828, 1829 e 1830 del 30 ottobre 2019, con effetto a partire dal 1° gennaio 2020.

Tendenzialmente la rideterminazione delle soglie avviene ogni due anni.

Attualmente le procedure di affidamento di contratti pubblici sono considerate di rilevanza comunitaria quando il loro valore economico stimato, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore, nei settori ordinari:

i) ad Euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

ii) ad Euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali ai sensi dell'allegato III del Codice; nel caso di appalti pubblici di forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato VIII del Codice;

iii) ad Euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (per tali intendendosi quelle individuate ‘per esclusione' dall'art. 3, comma 1, lett. c), ai sensi del quale sono amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali tutte le amministrazioni aggiudicatrici non menzionate nell'elenco delle autorità governative centrali di cui all'allegato III del Codice); tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato VIII del Codice;

iv) ad Euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX del Codice.

Nei settori speciali, invece, le soglie sono le seguenti:

i) Euro 5.350.000 per gli appalti di lavori;

ii) Euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

iii) Euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IX del Codice.

In chiave critica, si rileva come la distonia tra le soglie risultanti dal testo vigente dei primi due commi dell'art. 35 (mai modificati sul punto dal legislatore) e quelle effettivamente vigenti in forza del ‘rinvio mobile' ai Regolamenti Eurounitari operato dal comma 3 sia censurabile in quanto foriera di possibibli equivoci (Meale).

Posto che le soglie vengono periodicamente rimodulate ad opera della Commissione Europea e che gli importi così rideterminati a livello Eurounitario acquisiscono immediata vigenza negli ordinamenti giuridici degli Stati membri senza necessità di un espresso recepimento, tale circostanza è idonea a indurre all'errore le stazioni appaltanti ed in particolar modo quelle meno attrezzate o con minori disponibilità finanziarie per la formazione del personale e/o per l'acquisto di banche dati aggiornate, che potrebbero essere tratte in inganno nella valutazione circa l'eventuale rilevanza comunitaria delle procedure da loro gestite, con tutte le conseguenze che questo può comportare anche sotto il profilo della responsabilità (Meale).

I metodi di calcolo del valore stimato degli appalti

La predeterminazione a livello normativo dei metodi di calcolo del valore stimato delle procedure è essenziale affinché non vi siano dubbi nell'individuazione della disciplina applicabile alle singole gare.

Per quanto riguarda le concessioni, si rinvia all'art. 167 del Codice e al relativo commento.

Per quanto riguarda gli appalti, la relativa disciplina è contenuta nell'articolo in commento, ai commi 4-17.

L'art. 35, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, pone una i) regola generale antielusiva, per cui la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di una procedura non può essere fatta con l'intenzione di escluderla dall'ambito di applicazione della disciplina codicistica, e ii) un generale divieto di ‘frazionamento artificioso' per cui un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l'applicazione delle norme del Codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.

Sul punto, si ritiene che eventuali ‘ragioni oggettive' poste alla base di un frazionamento dell'appalto debbano avere compiuta evidenza e debbano esser adeguatamente esplicitate in sede di determina a contrarre (Caringella, Protto).

Sul piano temporale, il comma 7 prevede che il valore stimato dell'appalto debba essere quantificato al momento dell'invio dell'avviso di indizione di gara o del bando di gara o, nei casi in cui non sia prevista un'indizione di gara, nel momento di avvio della procedura di affidamento del contratto.

Ciò – oltreché per non superabili esigenze di par condicio – anche per evidenti ragioni logiche, dal momento che la procedura applicabile ad una determinata procedura non può che essere individuata sin dal momento del relativo avvio.

Dal punto di vista delle tecniche di calcolo, nell'impianto normativo disegnato dal legislatore, i metodi previsti per la predeterminazione del valore stimato delle procedure mutano a seconda dell'elemento che di volta in volta le caratterizza (per settore, oggetto o tempo della prestazione, durata del contratto o presenza di corrispettivi correlati ecc.). In altre parole, il Codice «offre una mappatura di differenti ipotesi di calcolo al fine di sottrarre alla discrezionalità o, peggio, all'arbitrio della stazione appaltante la definizione delle regole del gioco, rendendo oggettivo e trasparente il contesto in cui il contratto si inserisce per le sue reali dimensioni economiche» (Paparo, Lo Bianco, p. 100).

In tale contesto il dato economico resta quello preminente, posto che – ai sensi dell'art. 35, comma 4, – il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture i) è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA e ii) deve tenere conto dell'importo massimo stimato, ivi compresi eventuali premi o pagamenti previsti per i candidati e gli offerenti ed eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

Sul piano organizzativo, l'art. 35, comma 5, prevede che le stazioni appaltanti a struttura complessa – nel caso di unità operative distinte – nel calcolare il valore stimato di un appalto debbano considerare il valore totale stimato per tutte le singole unità operative, eccezion fatta per il caso in cui la singola unità operativa distinta sia responsabile in modo indipendente del proprio appalto o di determinte categorie di esso; in tal caso, il valore del contratto può essere stimato con riferimento al valore attribuito da quest'ultima unità.

Ulteriori criteri per la determinazione del valore stimato sono contenuti nei commi 8, 9 e 10.

Il comma 8, in particolare, con riferimento agli appalti di lavori, con finalità antielusive prevede che il calcolo del valore stimato debba considerare anche le forniture e i servizi messi a disposizione dell'aggiudicatario dalla stazione appaltante solamente nel caso in cui tali forniture e servizi siano necessari all'esecuzione dei lavori. Al contrario, eventuali forniture e servizi non necessari all'esecuzione dei lavori non possono essere computati nel valore stimato dell'appalto in maniera tale da eludere l'applicazione delle disposizioni codicistiche.

La ratio di tale previsione è da ricondurre alla circostanza per cui le soglie previste per i servizi e le forniture sono inferiori rispetto a quelle previste per i lavori.

In linea teorica, un appalto di servizi o forniture il cui importo sarebbe soprasoglia se considerato singolarmente, se fosse computato nel calcolo del valore stimato di un diverso appalto di lavori potrebbe rientrare nel regime ‘sottosoglia' in considerazione della soglia più alta che caratterizza i lavori.

Per tale ragione il legislatore ha ritenuto di porre un presidio antielusivo, consentendo che l'importo dei servizi e delle forniture messi a disposizione dalla stazione appaltante all'aggiudicatario di un appalto di lavori sia computato nel valore stimato di quest'ultimo appalto solamente nel caso in cui tra i servizi/forniture e i lavori vi sia un effettivo rapporto di strumentalità.

Per le medesime ragioni antielusive, ai successivi commi 9 e 10 il legislatore ha previsto – per il caso in cui un'opera, una prestazione di servizi o un progetto volto a ottenere forniture omogenee possano dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti – che sia computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti, con conseguente applicazione del regime ‘soprasoglia' nei casi in cui il valore cumulato di tutti i lotti sia pari o superiore alla soglia applicabile.

In altre parole, nelle procedure divise in lotti, il valore stimato dell'appalto che deve essere considerato è quello che deriva dalla somma degli importi dei singoli lotti.

In deroga a tale previsione, ai sensi del comma 11, può essere computato il valore unitario dei singoli lotti (anziché il valore complessivo di tutti i lotti) nei casi in cui il singolo lotto abbia un valore stimato al netto dell'IVA inferiore a 80.000 Euro per i servizi e le forniture e inferiore a 1 milione di Euro per i lavori, purché il valore cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20% del valore complessivo di tutti i lotti.

Un ulteriore presidio antielusivo si rinviene nel dodicesimo comma dell'articolo in commento. In particolare, sulla base di tale disposizione, se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano caratteri di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, «è posto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto: a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivi conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell'esercizio precedente, rettificato, ove possibile, al fine di tenere conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale; b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi aggiudicati nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio, se questo è superiore ai dodici mesi».

Il comma 13 si occupa poi di prevedere una regola speciale per il calcolo del valore stimato dell'appalto da applicare agli appalti pubblici di forniture aventi ad oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto di prodotti, stabilendo che – in tali casi – occorre assumere come base di calcolo: i) per gli appalti di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore stimato complessivo per la durata dell'appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso il valore stimato dell'importo residuo; ii) per gli appalti pubblici di durata indeterminata o indefinibile, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

Ulteriori regole speciali sono poste con riferimento agli ad alcune tipologie di servizi.

Più precisamente, ai sensi del comma 14, per gli appalti pubblici di servizi, il valore da porre come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto, a seconda del tipo di servizio, è il seguente:

i) per i servizi assicurativi, il premio da pagare e le altre forme di remunerazione;

ii) per i servizi bancari e altri servizi finanziari, gli onorari, le commissioni da pagare, gli interessi e le altre forme di remunerazione;

iii) per gli appalti riguardanti la progettazione, gli onorari, le commissioni da pagare e le altre forme di remunerazione;

iv) per gli appalti pubblici di servizi che non fissano un prezzo complessivo aventi durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;

v) per gli appalti pubblici di servizi di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

Nel caso di appalti misti di servizi e forniture, il comma 15 prevede opportunamente che il valore stimato si debba calcolare sulla base del valore totale di tali servizi e forniture, a prescindere dalle rispettive quote e comprendendo altresì il valore delle operazioni di posa e installazione.

Per gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione, ai sensi del comma 16 il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.

Per i partenariati per l'innovazione, in base al comma 17, occorre invece prendere in considerazione il valore massimo stimato, al netto dell'IVA, delle attività di ricerca e sviluppo che si svolgeranno per tutte le fasi del previsto partenariato, nonché delle forniture, dei servizi o dei lavori da mettere a punto e fornire alla fine del partenariato medesimo.

L'anticipazione del prezzo

Il comma 18 dell'art. 35 è dedicato all'istituto della c.d. anticipazione del prezzo ed ha quindi un contenuto eccentrico rispetto alla restante parte dell'articolo, posto che l'anticipazione del prezzo è un istituto che ben poco ha a che vedere con la determinazione delle soglie di rilevanza comunitarie e dei metodi di calcolo da utilizzare per determinare il valore stimato degli appalti.

Tralasciando i dubbi sull'opportunità della collocazione prescelta dal legislatore, la regola posta dall'ultimo comma dell'articolo in commento è quella per cui l'appaltatore – entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione – ha diritto a farsi corrispondere dalla stazione appaltante un'anticipazione del prezzo pari al 20%.

La ratio dell'istituto è duplice: i) da un lato, si intende sostenere gli operatori economici aggiudicatari di contratti pubblici con l'erogazione di un'anticipazione di cassa, consentendo alle imprese di disporre delle risorse economiche necessarie per dare avvio alle prestazioni e per onorare i propri impegni con i dipendenti e i fornitori; ii) dall'altro lato, si intende mettere la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali ‘al riparo' da ogni inconveniente causato da eventuali difficoltà finanziarie dell'impresa affidataria.

L'erogazione dell'anticipazione è subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione con l'applicazione di una maggiorazione del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. Tale garanzia può essere rilasciata dai medesimi soggetti abilitati a rilasciare la garanzia provvisoria di cui all'art. 93 del Codice.

A seguito della novella recata dal d.l. n. 18/2020 (così come convertito dalla l. n. 27/2020), l'anticipazione del prezzo è oggi consentita anche nei casi di consegna in via d'urgenza.

L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.

Il beneficiario decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.

L'anticipazione del prezzo, precedentemente prevista con esclusivo riferimento ai lavori, a seguito del d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto ‘Sblocca-cantieri', convertito con la l. n. 55/2019) è stata estesa anche agli appalti di servizi e forniture.

Tale estensione dell'istituto agli appalti di servizi e forniture ha posto rimedio a un'ingiustificata disparità di trattamento tra le imprese operanti nel settore dei lavori e quelle operanti nel settore dei servizi e delle forniture.

Ciò posto, la generalizzazione dell'ambito applicativo dell'istituto non è esente da profili di criticità per quanto riguarda i contratti di servizi e forniture aventi durata pluriennale. Rispetto a tali contratti, per non trasferire sulle stazioni appaltanti le difficoltà economiche da cui sono stati sgravati gli appaltatori, sarebbe opportuno prevedere espressamente che l'importo dell'anticipazione debba essere calcolato con esclusivo riguardo al corrispettivo riferito alla prima annualità (Madeo).

Ai sensi dell'art. 207 della l. n. 77/2020, così come modificato dall'art. 3 della l. n. 21/2021, per le procedure indette entro il 31 dicembre 2021 la misura dell'anticipazione «può» (e non «deve») essere incrementata fino al 30%, compatibilmente con le disponibilità finanziarie della stazione appaltante.

L'istituto dell'anticipazione del prezzo deve essere collocato nell'ambito della fase dell'esecuzione del contratto, posto che l'importo dell'anticipazione deve essere calcolato sul valore effettivo del contratto aggiudicato e non sul «valore stimato» della procedura.

L'anticipazione costituisce al contempo un vero e proprio diritto dell'appaltatore ed un correlato obbligo in capo alla stazione appaltante, che è quindi tenuta a corrisponderla.

Trattandosi di un pagamento dovuto, a stretto rigore non è nemmeno necessaria una specifica richiesta dell'appaltatore in tal senso; tuttavia, per l'effettiva corresponsione dell'anticipazione si richiede comunque la collaborazione dell'appaltatore, che resta tenuto a prestare la garanzia fideiussoria richiesta, in mancanza della quale l'anticipazione non può essere erogata.

Dalla collocazione dell'istituto nella fase di esecuzione del contratto, non può che derivare la condeguenza che le stazioni appaltanti devono contabilizzare l'anticipazione come un acconto in conto lavori, servizi, o forniture, imputandola agli stanziamenti riguardanti la spesa a cui si riferisce (cfr. Corte Conti reg. contr. Piemonte, n. 67/2020).

Con la delibera n. 247 del 16 marzo 2021, l'ANAC ha recentemente sostenuto l'applicabilità dell'anticipazione del prezzo anche con riferimento ai contratti sottosoglia.

La portata generale dell'obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l'anticipazione del prezzo risponderebbe alla ratio che sorregge l'istituto, rinvenibile nella necessità di sostenere l'imprenditoria del Paese in un momento storico contrassegnato da pesanti difficoltà economiche, assicurando agli affidatari di contratti pubblici una disponibilità di cassa immediata nella fase di avvio delle prestazioni, in tal modo tutelando non solo l'interesse degli operatori economici, ma anche l'interesse pubblico alla corretta esecuzione del contratto.

In quest'ottica, non avrebbe senso escludere dal beneficio i contratti di importo inferiore, posto che proprio tali contratti molto spesso coinvolgono le piccole e medie imprese, che ancora più delle altre hanno bisogno di questo sostegno.

Problemi attuali: il complicato rapporto tra vincoli Europei e opzioni nazionali

Come si è osservato nel corpo del commento, la necessità di stabilire dei valori soglia agli appalti pubblici nasce dall'esigenza di valutare quale sia la specifica normativa da applicare al caso concreto. Serve dunque a distinguere se una procedura di gara debba considerarsi di rilevanza comunitaria, per la quale si devono applicare le norme contenute nella direttiva n. 2014/24/UE, o «sottosoglia», con l'utilizzo delle particolari disposizioni previste dai singoli ordinamenti interni, che devono comunque rispettare i principi del Trattato e quelli della libera concorrenza e circolazione delle merci, parità di trattamento.

Per vero, è da dirsi che la normativa comunitaria di riferimento consente agli Stati membri di organizzare una propria disciplina degli appalti, entro le soglie previste dall'art. 4 della direttiva n. 2014/24/UE, con il solo obbligo del rispetto dei princìpi Eurounitari. In particolare, il primo considerando del preambolo alla direttiva in esame, stabilisce infatti che «L'aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza».

Pertanto, la fissazione delle soglie serve, come detto, a garantire la piena vigenza delle disposizioni comunitarie per gli appalti «sopra soglia», ritenuti di rilevante e significativo valore economico a tutela della concorrenza e della più ampia partecipazione delle imprese comunitarie e al fine di coordinare le procedure nazionali.

Si può però affermare che, come emerge dalla lettura delle disposizioni del Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016, la scelta del legislatore nazionale è stata, invece, in larga parte quella di uniformare le regole tra il sopra ed il sotto soglia e, dunque, di non distinguere in maniera significativa le due procedure (il che, peraltro, è conforme alla scelta già fatta all'epoca dell'entrata in vigore del precedente d.lgs. n. 163/2006).

Tanto, anche per non violare i principi comunitari e la comune interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia CE secondo cui «gli appalti c.d. «sotto-soglia» non sono fuori dall'applicazione del diritto comunitario, qualora presentino interesse transfrontaliero certo. In tal caso, devono essere rispettate le norme fondamentali del Trattato ed in particolare il principio della parità di trattamento» (Corte Giust. IV, n. 376/2009).

Appare utile riportare quanto statuito dalla Corte di giustizia nei punti dal 20 al 25 nella sentenza richiamata: «20 Si deve sottolineare, in limine, che, come risulta dal fascicolo presentato alla Corte, il valore del mercato oggetto della procedura di assegnazione controversa nella causa principale è nettamente inferiore alla soglia di cui all'art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18. Di conseguenza, tale appalto non rientra nella sfera di applicazione delle procedure previste da detta direttiva. 21 Tuttavia, va rilevato che il fatto che il valore di un appalto non raggiunga la soglia prevista dalle norme comunitarie non significa per questo che tale appalto esuli completamente dall'applicazione del diritto comunitario. 22 Risulta infatti dalla costante giurisprudenza della Corte che, in sede dell'aggiudicazione dell'appalto il cui valore non raggiunge detta soglia, le norme fondamentali del Trattato e in particolare il principio della parità di trattamento devono essere rispettati. L'elemento distintivo rispetto agli appalti il cui valore superi la soglia stabilita dalle disposizioni della direttiva 2004/18 è che soltanto questi ultimi sono soggetti alle procedure specifiche e rigorose previste da tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza 15 maggio 2008, cause riunite C-147/06 e C-148/06, SECAP e Santorso, Racc. pag. I-3565, punti 19 e 20). 23 Tale interpretazione è confermata dal secondo ‘considerando' della direttiva 2004/18, a tenore del quale l'aggiudicazione di tutti gli appalti stipulati negli Stati membri per conto di enti aventi la qualifica di amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le norme di base del Trattato, in particolare quelle concernenti la libera circolazione dei prodotti e dei servizi, nonché il diritto di stabilimento e i principi fondamentali che ne derivano, in particolare quelli della parità di trattamento, di funzionalità e di trasparenza. 24 Tuttavia, in conformità alla giurisprudenza della Corte, l'applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle disposizioni comunitarie presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (sentenza SECAP e Santorso, cit., punto 21 e giurisprudenza ivi citata). 25 A tale riguardo, la Corte ha già sottolineato che compete al giudice del rinvio procedere ad una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti relativi all'appalto di cui trattasi, al fine di verificare l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo (sentenza SECAP e Santorso, cit., punto 34). Nella specie, le soluzioni delle questioni sollevate muovono dalla premessa, che tocca tuttavia al giudice del rinvio verificare, che l'appalto di cui trattasi nella causa principale comporti un interesse transfrontaliero certo».

Il principio è stato di recente ribadito anche da Corte giustizia UE, Sez. IV, 6 ottobre 2016, n. 318, per cui «L'aggiudicazione degli appalti che (in base al relativo valore) non rientrano nell'ambito di applicazione delle direttive Eurounitarie è comunque soggetta alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all'obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo». Peraltro, per la medesima pronuncia, «I criteri oggettivi atti a indicare l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo possono sostanziarsi nell'importo di una certa consistenza dell'appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell'appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. In ogni caso, l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo non può essere ricavata in via ipotetica da elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell'appalto in questione, che spetta al giudice del rinvio». In ogni caso, anche laddove l'appalto non rientri nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, ma sussista l'interesse transfrontaliero, la procedura è comunque soggetta «alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all'obbligo di trasparenza che ne deriva».

Il problema, allora, si sposta sulla qualificazione dell'«interesse transfrontaliero certo», condizione che determina l'applicabilità o meno della normativa comunitaria anche agli appalti con valore economico inferiore alle soglie oggi trasfuse nell'art. 35, d.lgs. n. 50/2016.

È la stessa Corte di giustizia dell'Unione Europea, con la sentenza della IX Sezione 8 giugno 2017 n. 110, a precisare i) che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute, anche in caso di appalti sottratti alle procedure comunitarie, a rispettare le norme fondamentali del Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, ii) e che, in conformità alla giurisprudenza della Corte, l'applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle direttive Eurounitarie presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (orientamento consolidato: si vedano anche le sentenze della Corte Giust. UE III, n. 95/2011; Corte Giust. UE IV, n. 147/2008; Corte Giust. UE Grande Sezione, n. 507/2007, punti nn. 29, 30 e 31).

Del resto, pure nel nostro ordinamento, anche per i contratti di lavori, servizi e forniture esclusi dall'applicazione del d.lgs. n. 50/2016 si devono comunque rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica (così l'art. 4 del d.lgs. n. 50/2016). In ogni caso, si deve evidenziare che il legislatore nazionale, per quanto riguarda i lavori pubblici, ha escluso dalla disciplina del c.d. sotto soglia «i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di Euro e fino alle soglie di cui all'art. 35» (art. 36, comma 2, lett. d), così modificata ad opera del d.l. n. 32/2019) per i quali si deve fare ricorso alle procedure di cui all'art. 60, sebbene il valore soglia fissato dall'art. 35 per i lavori sia di 5.530.000 Euro.

Questioni applicative

1) Come incide sulla rilevanza della soglia la manovra «Semplificazioni» di cui al decreto legge n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020?

Si rinvia al comento al d.l. n. 76/2020 (conv. dalla l. n. 120) per il nuovo reticolo delle soglie stabilito ai fini della differenziazione delle procedure di affidamento, nella logica della liberalizzazione delle procedure relative a contratti sotto la soglia Europea.

Ricordiamo solo, in questa sede, che il quadro delineato ‘a regime' dal codice risulta inciso dalle novelle recate dal d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto Semplificazioni), e in particolare dalla novella temporanea – applicabile alla generalità delle procedure di gara in cui la determina a contrarre sia adottata dopo l'entrata in vigore del decreto medesimo ed entro il 31 dicembre 2021 – che ha innalzato ulteriormente le soglie entro cui deve ritenersi consentito l'affidamento diretto.

Più precisamente, il decreto Semplificazioni ha previsto che le stazioni appaltanti possano procedere tramite affidamenti diretti nel caso di lavori di importo inferiore a 150.000 Euro e nel caso di servizi e forniture (ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e le attività di progettazione) di importo inferiore a 75.000 Euro.

In tali ipotesi, gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre o atto equivalente, che indichi l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché, ove richiesti, di quelli di carattere speciale.

Con riferimento invece ai lavori di importo compreso tra 150.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, nonché ai servizi e alle forniture di importo compreso tra 75.000 e le medesime soglie comunitarie, il d.l. n. 76/2020 ha previsto che le stazioni appaltanti possano utilizzare la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di un numero di operatori economici variabile a seconda dell'oggetto del contratto da affidare e dell'importo della singola procedura.

Più precisamente:

– per i lavori di importo compreso tra 150.000 Euro e 350.000 Euro – nonché per i servizi e le forniture di importo compreso tra 75.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria – sarà sufficiente consultare almeno cinque operatori economici, ove esistenti;

– per i lavori di importo compreso tra 350.000 Euro e 1 milione di Euro, le stazioni appaltanti dovranno invece consultare, ove esistenti, almeno dieci operatori;

– per i lavori di importo compreso tra 1 milione di Euro e le soglie comunitarie, gli operatori consultati dovranno essere, ove sussistenti, almeno quindici.

L'individuazione degli operatori economici da consultare dovrà avvenire in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate.