Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 89 - (Avvalimento) 1

L'avvalimento nei settori speciali

Al comma 2 la norma disciplina l'avvalimento nei settori speciali, e in particolare nei sistemi di qualificazione ivi contemplati.

Posto che a norma dell'art. 134 del codice gli enti aggiudicatori possono istituire un sistema di qualificazione degli operatori economici, stabilendo norme e criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori che chiedano di esservi iscritti, l'art. 89, comma 2, stabilisce che se dette norme e criteri oggettivi comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie o tecniche e professionali degli operatori, questi possono avvalersi della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi.

Viene così confermata la possibilità dell'avvalimento per partecipare a un sistema di qualificazione (c.d. avvalimento stabile), in contrapposizione alla regola base (comma 1) che prevede l'avvalimento «per un determinato appalto».

Nel richiamare l'applicabilità dei periodi secondo e terzo del comma 1, il comma 2 precisa che detti riferimenti vanno considerati come riferiti all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione.

Ulteriori regole applicabili all'avvalimento

La disposizione in commento disciplina numerosi profili problematici legati all'istituto.

Anzitutto, si segnala che il legislatore europeo con le direttive n. 2014/24/UE, n. 2014/23/UE e n. 2014/25/UE nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento ha tracciato una disciplina ben più particolareggiata rispetto alla precedente (Gatta).

Le novità contenute nelle direttive consistono nella possibilità di avvalersi dei requisiti relativi al possesso di titolo di studio e professionali, o alle esperienze professionali pertinenti, limitata ai soggetti che effettivamente eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste e al contempo la possibilità per l'amministrazione di verificare il soddisfacimento dei requisiti di partecipazione ovvero la sussistenza di motivi di esclusione in capo all'impresa ausiliaria.

In particolare, la novità concerne proprio le vicende che possono colpire l'ausiliaria in fase di controllo dei requisiti a carattere generale e speciale: il mancato possesso di tali requisiti, così come la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione, non comporta, infatti, l'automatica esclusione del concorrente che ha fatto ricorso all'avvalimento, bensì l'obbligo a carico dello stesso di sostituire l'ausiliaria inidonea con un'altra idonea. D'altra parte, il bando di gara può indicare i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, in relazione ai requisiti squisitamente tecnici.

In particolare, al comma 3 è previsto che la stazione appaltante verifichi l'insussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 in capo agli ausiliari e che questi ultimi soddisfino i pertinenti criteri di selezione, conformemente agli artt. 85, 86 e 88. Nel caso occorra, la stazione appaltante imporrà all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfino detti requisiti o per i quali sussistano motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere indicati i casi in cui l'operatore deve sostituire l'ausiliario per il quale sussistano motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

La disposizione è fortemente innovativa, poiché deroga alla ordinaria regola per cui deve essere escluso il concorrente che abbia attinto i requisiti da un soggetto che ne sia a sua volta sprovvisto, nonché alla regola della piena equiparazione fra il concorrente e l'ausiliario per quanto attiene alla necessità del possesso ininterrotto dei requisiti (Cons. St., Ad. plen., n. 8/2015).

La giurisprudenza ha infatti affermato che la sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura rappresenta una deroga al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura, ma risponde all'esigenza stimata superiore di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà escluso unicamente per questa circostanza. (Cons.St., V, n. 2527/2018; Id. n. 1101/2018).

L'art. 89, al comma 1 stabilisce inoltre che l'avvalimento non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti di carattere generale previsti dall'art. 80 del Codice. Possono, infatti, essere oggetto di avvalimento solo i requisiti di capacità economico finanziaria (che consistono nella solidità economica e finanziare che deve possedere chi concorre per una gara pubblica e che si ricava, ad esempio, dal volume d'affari, fatturato globale o specifico relativo ad un certo settore dell'attività e la pregressa esperienza nell'ambito degli appalti) ed i requisiti di capacità tecnico operativa (si tratta in questo caso dei mezzi e delle attrezzatura di cui deve disporre l'impresa che partecipa alla gara, ad esempio, il numero dei dipendenti addetti ad un certo servizio). È precluso altresì l'utilizzo dell'avvalimento, invece, per i requisiti di idoneità professionale (si tratta di requisiti afferenti alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall'iscrizione in appositi registri e albi professionali come, ad esempio, l'iscrizione alla camera di commercio).

Si tratta, infatti, di requisiti strettamente personali, che esprimono uno status dell'operatore, giacché non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono volti a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, quindi non dell'impresa, ma dell'imprenditore, a partecipare alla gara d'appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (T.A.R. Campania, Salerno, I, n. 482/2019).

Al comma 4 la norma contempla che le stazioni appaltanti possano prevedere nei documenti di gara, nel caso di lavori, di servizi o di operazioni di posa in opera nell'ambito di un contratto di fornitura, che determinati «compiti essenziali» siano svolti direttamente dall'offerente (o, nel caso di raggruppamento, da un partecipante), escludendo quindi che possano essere svolti dall'ausiliario.

Peraltro, la disposizione in esame, ammettendo per converso che negli altri casi possa esservi questa sostanziale sostituzione, assimila in qualche modo l'istituto al subappalto, anche se è da presumersi che si riferisca, più che a una vera e propria sostituzione, allo svolgimento delle prestazioni direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria a beneficio dell'operatore titolare del contratto.

Al comma 5, in continuità e coerenza con la disciplina previgente, si afferma la responsabilità solidale del concorrente e dell'impresa ausiliaria in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento, e che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applichino anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

Per quanto riguarda la c.d. responsabilità solidale, le direttive del 2014 specificano che la stessa opera solo ove l'avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di capacità economico-finanziaria, nel caso in cui l'oggetto siano, invece, i requisiti afferenti la capacità tecnica, a livello comunitario, non è stata prevista alcuna responsabilità solidale e, pertanto, sembra doversi ritenere che l'unico soggetto responsabile sia l'impresa principale (Gatta).

Al comma 6, mentre si afferma la possibilità di avvalimento di più imprese ausiliarie (c.d. avvalimento multiplo o plurimo), si esclude l'avvalimento a cascata, che si ha quando l'impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare al concorrente e ricorre a sua volta ad avvalimento facendoselo prestare da altra impresa. Infatti, la norma dispone «l'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto».

Sul punto la giurisprudenza è stata sempre ferma nel disporre tale divieto, pur in mancanza di una norma espressa, intervenuta appunto nel 2016, osservando che tale facoltà comporterebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell'ausiliaria che non consentirebbe un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Inoltre, «l'innesto di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e l'impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di solidarietà che giustifica il ricorso all'istituto dell'avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara» (ex multis Cons. St., V, n. 1295/2018; Cons. St., IV, n. 2832/2013; v. anche Cons. St., V, n. 1251/2014; Cons. St., III, n. 1072/2014).

Anche al fine di evitare commistioni di interessi e menomazioni alla segretezza delle offerte, è previsto che della stessa impresa possa avvalersi un solo concorrente, e non è consentito che alla stessa gara partecipino sia l'impresa ausiliaria sia l'operatore che se ne avvale. Il divieto di partecipazione congiunta fa riferimento all'ipotesi in cui impresa avvalente e impresa avvalsa siano in concorrenza l'una con l'altra in quanto collegate a offerte diverse, non quando appartengano allo stesso raggruppamento e presentino la stessa offerta, facente capo perciò al medesimo centro di interessi, e non si pone perciò in contraddizione con quanto previsto al comma 1 al riguardo.

Il contratto è eseguito dall'impresa concorrente, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, mentre l'ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

La norma, dunque, ammette il subappalto nei confronti dell'ausiliaria nei limiti dei requisiti prestati, mentre non è ammessa la possibilità che la stessa impresa ausiliaria fornisca i requisiti a più imprese partecipanti.

Peraltro, da quanto si legge nel comma 9 – che dispone delle verifiche nel corso dell'esecuzione, finalizzate, tra le altre cose, a confermare l'effettivo impiego delle risorse prestate – si evince che le prestazioni «sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento».

Il R.U.P. deve verificare l'effettivo impiego delle risorse nell'esecuzione dell'appalto, pena, ora, la risoluzione del contratto d'appalto, come si è già detto nonché l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, con opportuni accertamenti in corso d'opera. Deve, inoltre, inviare a entrambe le parti le comunicazioni del caso (disciplinate dall'art. 52) e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori.

L'evoluzione dell'istituto

L'avvalimento nasce nell'ambito dell'ordinamento comunitario sulla spinta dei generali principi di libera prestazione dei servizi negli appalti pubblici, grazie ad alcune pronunce della Corte di giustizia (Corte Giust., 14 aprile 1994, C-389/92, Ballast Nedam Groep; Corte Giust., 2 dicembre 1999, C-176/98, Holst Italia) e ad alcune disposizioni già contenute nelle direttive che in qualche modo riconoscevano al concorrente, impossibilitato per giustificati motivi a produrre le referenze finanziarie ed economiche prescritte, la facoltà di completare la dimostrazione della propria capacità mediante qualsiasi altro documento ritenuto appropriato dall'amministrazione (art. 31, comma 3, Dir. 92/50/CEE; idem art. 26 Dir. 37/1993/CEE, art. 22 Dir. 36/1993/CEE) ovvero di indicare i tecnici o gli organismi tecnici ai fini della dimostrazione della capacità tecnica a prescindere dal fatto che essi facciano o non facciano direttamente capo al prestatore di servizi (art. 32, comma 2, lett. c), Dir. 92/50/CEE; idem art. 27 Dir. 37/1993/CEE). Ne è seguita una prima diffusione anche dinanzi ai giudici nazionali, a valle di queste pronunce, pur in mancanza di una disciplina di diritto positivo, solo in seguito intervenuta.

Con le direttive n. 17/2004/CE e n. 18/2004/CE l'avvalimento è stato poi codificato nell'ordinamento comunitario, e con gli artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163/2006 (in seguito ulteriormente specificati con gli artt. 88 e 104 del d.P.R. n. 207/2010) è stato disciplinato anche nel nostro ordinamento.

Nel tempo, oltre alle precisazioni operate via via dalla giurisprudenza in ordine alla portata applicativa e ai limiti dell'avvalimento, sono intervenute anche delle modifiche al testo delle norme ricordate, principalmente per assicurare la conformità della disciplina nazionale all'ordinamento comunitario, anche sulla spinta di procedure di contestazione insorte o minacciate.

Così, ad esempio, riguardo alla facoltà per le stazioni appaltanti, prima riconosciuta dall'art. 49, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, e poi cancellata, di vietare l'avvalimento contemporaneo di requisiti attinenti alla capacità economica e alla capacità tecnica, ovvero di prescrivere che il concorrente possieda autonomamente una quantità minima di qualificazione integrabile con quella dell'impresa ausiliaria; ovvero il caso del divieto, per gli appalti di lavori, di avvalimento plurimo o frazionato, contemplato nel comma 6 dell'art. 49 e poi caduto sotto la sentenza della Corte di giustizia UE 10 ottobre 2013, C-94/12 (In tal senso anche Corte di Giust., 2 giugno 2016, C-27/15); ovvero ancora del divieto già previsto dal comma 10 dell'art. 49 in capo all'impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o subappaltatore, caduto con la modifica della disposizione nel senso di consentire all'impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (così anche ora nel comma 8 dell'art. 89).

Peraltro, l'avvalimento è sempre stato accompagnato dalla preoccupazione di assicurarne effettività e sostanza, posto che l'istituto nasce come strumento per il superamento di ostacoli alla massima apertura dei mercati dei contratti pubblici, particolarmente utile agli operatori di media o piccola dimensione ed esperienza, ma si presta al tempo stesso ad abusi e storture tali da vanificare potenzialmente l'esigenza di garantire la qualificazione e l'affidabilità dei concorrenti e la qualità delle prestazioni (Cirillo).

L'art. 89 dell'attuale codice degli appalti pubblici traspone nel nostro ordinamento l'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, e attua il principio di delega di cui all'art. 1, comma 1, lett. zz), della l. n. 11/2016, innovando sotto più aspetti, in parte di adeguamento alla giurisprudenza intervenuta, la disciplina dell'avvalimento di cui al previgente art. 49 del vecchio codice.

Per molti versi, si tratta di recepimento e codificazione di principi affermati in giurisprudenza, come nel caso della possibilità di ricorrere all'avvalimento fra imprese componenti la medesima associazione temporanea di imprese concorrente alla gara.

Innovativa, rispetto alla disciplina previgente, è la previsione della possibilità dell'avvalimento relativo alla indicazione dei titoli di studio e professionali, consentita purché gli ausiliari eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Fortemente innovativa è altresì l'indicazione che la stazione appaltante possa imporre all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfino i requisiti o per i quali sussistano motivi obbligatori di esclusione. La regola ordinaria, infatti, sarebbe quella della esclusione del concorrente che abbia attinto i requisiti da un soggetto che ne sia a sua volta sprovvisto (in tal senso si è espressa anche l'Adunanza Plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8, laddove ha precisato che sussiste «sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l'imprenditore che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara»).

È ora espressamente vietato l'avvalimento «a cascata» (comma 6), già comunque tradizionalmente escluso in giurisprudenza.

Affermato il divieto di avvalimento della stessa ausiliaria da parte di più concorrenti (comma 7), non è più riprodotta la disposizione di cui al previgente art. 49, comma 9, secondo la quale la lex specialis poteva prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.

È nuova la previsione del divieto di ricorrere all'avvalimento per il caso di opere di particolare complessità tecnica o notevole contenuto tecnologico, di cui al comma 11 (c.d. categorie «super-specialistiche»).

Il contratto di avvalimento

Atteso il fondamentale ruolo del contratto di avvalimento giova soffermarsi sugli orientamenti sul punto.

Anzitutto, si premette che, secondo la dottrina prevalente che fa leva sull'inco0mpletezza dello schema legale, l'avvalimento – è un contratto atipico che presenta alcuni tratti del contratto di mandato di cui agli artt. 1703 c.c., alcuni tratti dell'appalto di servizi, nonché aspetti di garanzia atipica nei rapporti tra l'impresa ausiliata e l'amministrazione aggiudicatrice per quanto riguarda le prestazioni dedotte nel contratto.

La giurisprudenza, in senso contrario, ha tuttavia rimarcato che il contratto di avvalimento che trova una sua compiuta definizione nell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 deve ritenersi «tipico»; l'autonomia contrattuale è condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma che le parti contrattuali devono perseguire all'atto della stipula del contratto di avvalimento; da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell'art. 89, d.lgs. n. 50/2016 non può essere in alcun modo alterato; è necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell'appalto ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell'esecuzione dello stesso; ai fini della valutazione della causa in concreto, il controllo di legittimità si attua verificando l'effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento (T.A.R. Campania, Napoli, III, n. 51/2020).

Come anticipato, si tratta di un contratto tipicamente oneroso, benché tale carattere non sia previsto dalla disciplina positiva ai fini della validità dello stesso, e deve avere forma scritta ad substantiam (cfr. CGARS, ordinanza, n. 52/2016 e Cons. St., Ad. plen., n. 23/2016).

In ordine all'oggetto del contratto di avvalimento, e in particolare sul grado di necessaria determinazione dello stesso, si sono formati diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento era in ogni caso insufficiente, ai fini della validità del contratto, la tautologica ripetizione della formula legislativa di «messa a disposizione» dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara. Un secondo orientamento distingueva tra avvalimento c.d. operativo e avvalimento c.d. di garanzia. Un terzo orientamento, che pure distingueva tra le due tipologie di avvalimento, richiedeva che in ogni caso fossero indicate nel contratto le risorse che ne costituivano l'oggetto.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a risolvere la questione, ha affermato che anche per il contratto di avvalimento trovano applicazione gli artt. 1325 e 1346 c.c. e che quindi ai fini della validità del contratto è richiesto un oggetto di carattere determinato o determinabile (Cons. St., Ad. plen., n. 23/2016).

L'art. 89, comma 1, prevede che il contratto di avvalimento contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria al concorrente. Si precisa però che il contenuto del contratto di avvalimento sarà ulteriormente definito dal Regolamento unico di cui all'art. 216, comma 27-octies.

Fino all'adozione di tale Regolamento, un utile riferimento per la stesura di tali contratti può rinvenirsi nella proposta predisposta dall'ANAC per l'adozione del decreto ministeriale previsto dall'art. 83, comma 2, prima della novella introdotta dal d.l. n. 32/2019. Tale proposta, in particolare, prevede che il contratto indichi, oltre a ogni «elemento utile a determinar[ne] l'oggetto»:

– i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi messi a disposizione e le correlate risorse strumentali e umane, in modo sufficientemente determinato o determinabile, così da consentire alla stazione appaltante la verifica sulla loro effettiva disponibilità da parte dell'ausiliata;

– la sua durata, legata al tempo di esecuzione della prestazione che richiede l'impiego delle risorse prestate;

– il corrispettivo, o comunque l'interesse economico-patrimoniale conseguito dall'ausiliario;

– l'impegno dell'ausiliario a non mettere a disposizione di altri soggetti le risorse oggetto di avvalimento per tutta la durata del contratto;

– l'impegno dell'ausiliario a consentire all'ausiliato di acquisire in qualsiasi momento la diponibilità materiale dei mezzi e delle risorse oggetto del contratto.

La proposta prevede, inoltre, che ove non sia possibile individuare con precisione i mezzi e le risorse oggetto dell'avvalimento il contratto stabilisca «l'effettiva messa a disposizione del complesso organizzato di beni e risorse costituenti l'organizzazione aziendale globalmente considerata o un suo ramo intesa come unità organizzativa funzionalmente autonoma», di modo che l'impresa ausiliata possa usufruire di qualsiasi risorsa dell'impresa ausiliaria che consideri necessaria per l'esecuzione del contratto.

Una disposizione di questo tenore, peraltro, risponderebbe ai dubbi sul contenuto e sull'effettività del contratto di avvalimento nel caso in cui questo abbia ad oggetto requisiti di tipo immateriale.

Da ultimo, il contratto di avvalimento deve essere allegato alla domanda di partecipazione alla gara in originale o in copia autentica. (Ioannides p. 889).

Le tipologie di avvalimento a confronto

Avvalimento tecnico e avvalimento di garanzia

Dottrina e giurisprudenza riconducono l'avvalimento, essenzialmente, a due tipologie. L'avvalimento definito tecnico od operativo e l'avvalimento c.d. di garanzia.

L'avvalimento tecnico od operativo ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e ricorre nel caso in cui l'impresa ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto d'appalto.

In caso di avvalimento operativo la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell'impresa ausiliata, deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto; per tale ragione è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto (T.A.R. Campania, Napoli, V, n. 91/2020).

Affinché l'istituto operi correttamente è necessario che vi sia corrispondenza tra le risorse che l'impresa ausiliaria mette a disposizione e i requisiti tecnico-operativi richiesti dal bando di gara.

Diversamente, l'avvalimento c.d. di garanzia ha a oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e ricorre nel caso in cui l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, sia sotto il profilo della capacità di sostenere finanziariamente la realizzazione della prestazione oggetto di affidamento, sia della capacità di ristorare la P.A. per eventuali inadempimenti. (Cons. St., V, n. 1120/2020; id., III, n. 1339/2018).

Esso non comporta che il relativo contratto si riferisca alla messa a disposizioni di beni da descrivere con precisione, ma è sufficiente che dalla dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale. (Lo Squadro).

La distinzione ha avuto rilievo, in giurisprudenza, al fine di vagliare il contenuto del contratto di avvalimento e, in particolare, il dettaglio delle risorse messe a disposizione dell'ausiliata ai fini della validità del contratto.

Nell'avvalimento di tipo operativo, infatti, l'ausiliaria mette a disposizione messi materiali necessari alla realizzazione dell'appalto, e dunque contribuisce direttamente all'esecuzione del contratto con proprie risorse, di cui l'aggiudicatario potrà materialmente avvalersi. I mezzi e le risorse messe a disposizione dovranno quindi essere dettagliatamente elencati nel contratto di avvalimento, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare l'effettività della loro messa a disposizione e del loro impiego ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così come prescritto dall'art. 89, comma 9.

Nell'avvalimento di garanzia, invece, l'impegno assunto dall'impresa ausiliaria si sostanzia quindi nel fornire all'ausiliata la propria solidità finanziaria, e nell'assumere un ruolo di garanzia nei confronti della stazione appaltante. A differenza che nell'avvalimento operativo, in tal caso è sufficiente che il contratto di avvalimento contenga l'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione dell'ausiliata la propria complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio esperienziale, così garantendo alla stazione appaltante una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità, senza che sia necessario specificare un compendio di beni materiali effettivamente prestati (Cons. St., III, n. 4617/2015).

Parte della giurisprudenza ha affermato che anche nel caso di avvalimento di garanzia, che l'oggetto del requisito prestato debba essere determinato o determinabile, e che quindi siano indicati quantomeno i documenti idonei a dimostrare l'effettivo possesso del requisito (T.A.R. Lazio, Roma, II, 22/2017).

Si evidenzia che risolvendo i contrastanti orientamenti della giurisprudenza nel vigore della precedente disciplina il legislatore ha ammesso il ricorso all'avvalimento per titoli di studio professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa, o per esperienze professionali pertinenti, purché i soggetti che dispongono effettivamente di tali titoli o esperienze eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui la stazione appaltante ne ha richiesto il possesso. (Cons. St., V, n. 5496/2011).

È, invece, pacificamente ammessa la possibilità di ricorrere all'avvalimento per l'attestazione SOA (T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 481/2018. In senso conforme v. Cons. St., V, n. 2226/2017).

Sull'obbligo di presentare la SOA dell'impresa ausiliata si è pronunciata l'Adunanza Plenaria del 16 ottobre 2020 n. 22.

In particolare, tale decisum ha affermato che: i) la clausola del disciplinare di gara che subordini l'avvalimento dell'attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell'attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell'art. 83, comma 8, ultimo periodo, del Codice; ii) si tratta di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all'intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa.

In particolare, il Consiglio di Stato ha stabilito che al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara non sussiste l'onere per l'impresa di proporre alcun ricorso perché tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta', a tutti gli effetti di legge, salvo impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente (Cons. St., Ad. plen., n. 22/2020).

L'avvalimento plurimo

L'art. 89, al comma 6, sulla scia dei dettami della Corte di Giustizia, supera il Codice del 2006 ammettendo l'avvalimento di più imprese ausiliarie. Deve, quindi, ritenersi ammesso sia l'avvalimento c.d. «plurimo», ossia la possibilità di integrare il difetto di requisiti di capacità, come richiesti dal bando, avvalendosi dell'ausilio di più imprese, ciascuna delle quali supplisce integralmente una determinata tipologia di requisito mancante al concorrente (ad esempio un'ausiliaria fornisce i requisiti tecnico operativi; un'altra fornisce quelli di capacità economica, ecc.), sia quello c.d. «frazionato» che ricorre, invece, quando il concorrente si avvale di una impresa ausiliaria che, da sola, non possiede i requisiti di capacità richiesti dal bando, ma riesce a raggiungere tale soglia minima cumulando i propri requisiti con quelli (anch'essi, da soli, insufficienti) di cui il concorrente è autonomamente provvisto. (T.A.R. Sicilia, Catania, I, n. 984/2016).

L'avvalimento a cascata

Come anticipato, il comma 6 dell'art. 89 ha escluso espressamente che l'impresa ausiliaria possa a sua volta avvalersi di un altro soggetto, così confermando il divieto di c.d. avvalimento a cascata. Secondo l'insegnamento della giurisprudenza, tale fenomeno si realizza quando «l'impresa ausiliaria, priva (del tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto». In tal caso, infatti, si potrebbe estendere potenzialmente all'infinito la catena dei possibili ausiliari, così condizionando la possibilità di configurare un rapporto diretto ed immediato tra ausiliaria e ausiliata da cui discenda una responsabilità solidale delle due imprese nei confronti della stazione appaltante.

Il medesimo comma, inoltre, laddove dispone che «l'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto» vieta il c.d. avvalimento «a cascata» ossia la possibilità che l'ausiliaria possa avvalersi, a sua volta, di un altro soggetto per fornire i requisiti richiesti dalla lex specialis. (Cons. St., V, n. 1295/2018).

L'avvalimento multiplo

Con riferimento all'avvalimento multiplo il comma 7 dell'art. 89 vieta invece all'impresa ausiliaria di partecipare autonomamente alla gara in qualità di concorrente, e prestare i propri requisiti nella medesima gara a più concorrenti 89, anche in tal caso confermando quanto già previsto dalla disciplina previgente 90. In tal modo il legislatore ha inteso da un lato evitare che un passaggio eccessivo di requisiti di partecipazione faccia venire meno la funzione di garanzia nei confronti della stazione appaltante che deve rivestire l'impresa ausiliaria, dall'altro lato che si creino situazioni di conflitto di interessi tra impresa ausiliata e impresa ausiliaria.

L'avvalimento infragruppo

In ordine, invece, all'avvalimento c.d. «infragruppo», la disciplina previgente prevedeva una modalità semplificata per la dimostrazione della messa a disposizione dei requisiti oggetto dell'avvalimento quando ausiliata e ausiliaria avessero fatto parte del medesimo gruppo societario. L'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, non prevede oggi tale semplificazione, dal che deve ritenersi che anche nel caso di imprese appartenenti al medesimo gruppo sia necessario stipulare il contratto di avvalimento.

Problemi attuali: la discussa questione dell'ammissibilità dell'avvalimento premiale

Una questione interessante, affrontata più volte dal Consiglio di Stato, riguarda il c.d. avvalimento premiale, finalizzato non all'acquisizione dei requisiti operativi per la partecipazione alla gara, ma alla mera acquisizione di un punteggio aggiuntivo. Il Collegio ha chiarito che «l'avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma questo non ne fa uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dell'offerta». (Cons. St., V, n. 1881/2020; Cons. St., V, n. 5419/2016; Id., VI, n. 1422/2015; Id. V, n. 5692/2012).

Tale divieto di avvalimento puramete premiale o sarebbe desumibile anche solo dalla lettera dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, che prevede la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti solo per «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale [...] necessari per partecipare ad una procedura di gara».

Tra tali possibilità non rientrerebbe quella di incrementare i titoli valutabili o per ottenere un punteggio più elevato. In aggiunta a ciò, il Collegio ha ricordato la ratio stessa dell'istituto dell'avvalimento. Quest'ultimo, infatti, rappresenta uno strumento preordinato a garantire una più ampia partecipazione alle gare, in una prospettiva proconcorrenziale ed «è per questa immanente finalità [...] che se ne consente l'utilizzo anche solo per conseguire un punteggio più elevato in sede di apprezzamento dell'offerta tecnica».

Diversamente, ove si accedesse all'idea che tale istituto sarebbe teso anche ad incrementare i titoli, si produrrebbe l'effetto opposto, ossia quello di falsare la concorrenza. In tal caso, infatti, non si determinerebbe un ampliamento della platea dei concorrenti, bensì «l'artificiosa prevalenza» di imprese che non sono davvero in possesso dei caratteri preferenziali richiesti dalla lex specialis: con il rischio, tra l'altro, di premiare, nell'ambito della competizione, l'azienda meno organizzata, meno attrezzata, tecnologicamente meno avanzata e con personale meno specializzato.

Più recentemente il Consiglio di Stato, nel dirimere la controversia, si è di nuovo soffermato sulla «non sempre inequivoca» elaborazione giurisprudenziale che ha riconosciuto l'utilizzabilità dell'avvalimento premiale anche ai fini del riconoscimento di un maggior punteggio nella valutazione dell'offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite all'operatore economico ausiliato.

Secondo il Giudice adito, possono distinguersi due orientamenti (solo ipoteticamente contrapposti):

• il primo, sostanzialmente favorevole in quanto muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entra a far parte organicamente della complessiva offerta presentata dalla concorrente;

• il secondo, apparentemente preclusivo, di carattere intermedio, che esclude siffatta tipologia di avvalimento nei casi in cui l'elemento di valutazione dell'offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare.

Le premesse da cui muove il Consiglio di Stato ruotano, ancora una volta, attorno alla funzione essenziale dell'istituto, ovvero quella di consentire «nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l'ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l'abilitazione all'accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all'apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto».

Secondo la prospettazione operata dal Consiglio di Stato, appare fisiologico che un operatore, laddove ricorra all'avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente, nel formulare la propria offerta egli contempli anche beni prodotti o forniti dall'impresa ausiliaria messi a disposizione da quest'ultima.

Secondo la logica espressa, deve certamente ritenersi precluso che un operatore possa avvantaggiarsi delle esperienze pregresse dell'ausiliaria ovvero di titoli o attributi poiché in tal caso «non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta» poiché tali elementi non qualificherebbero operativamente ed integrativamente il tenore dell'offerta.

Nel precisare i tratti essenziali dell'ammissibilità nelle procedure ad evidenza pubblica dell'istituto dell'avvalimento premiale, il Consiglio di Stato afferma che «[...] a diversamente opinare, non solo si negherebbe la stessa ratio proconcorrenziale dell'istituto, ma si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei competitori, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell'offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo», pertanto «[...] non è esatto l'assunto [...] per cui l'avvalimento rilevi solo ai fini della qualificazione e non anche ... per la valutazione dell'offerta» (Cons. St., V, n. 2526/2021).

Questioni applicative.

1) La stazione appaltante può limitare il ricorso all'avvalimento?

Parte minoritaria della giurisprudenza fornisce riposta positiva. Infatti, l'L'esercizio dell'avvalimento può essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all'esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto (T.A.R. Campania, III,n. 51/2020).

In senso estensivo vedi, invece, C.g.a. 12 maggio 2021, n. 420, secondo cui dal combinato disposto degli artt. 83 e89, d.lgs.n. 50/2016 emerge che, conformemente al diritto dell'Unione europea, «la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell'avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge» (Cons. St., Ad. plen., n.22/2020).

Vedi anche T.A.R. Napoli, I, 19 novembre 2018, n. 6691 : «È nulla la clausola del bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l'impresa ausiliata debba essere in possesso di propria attestazione SOA, dal momento che la disciplina dell'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell'avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l'immediata esclusione del concorrente. Il Tribunale, richiamando un proprio precedente in termini (T.A.R. Campania, Napoli, I, n.4943/2018), ha chiarito che la questione centrale della controversia è la qualificazione giuridica del vizio che potrebbe riguardare la prescrizione del disciplinare, in disparte ogni delibazione in ordine alla sua fondatezza. Difatti, ove tale patologia si dovesse ritenere quale ipotesi di annullabilità, il ricorso non potrebbe trovare accoglimento, atteso che il provvedimento di esclusione impugnato si rivelerebbe pedissequa applicazione della presupposta disposizione del disciplinare, la cui perdurante validità non potrebbe che comportare, in sede di riedizione del potere, l'adozione di un identico provvedimento di esclusione; ove, il vizio dovesse ritenersi di nullità, trattandosi di un'ipotesi di esclusione che la lex specialis avrebbe previsto in assenza di copertura legislativa, l'operato della commissione risulterebbe travolto dall'accertamento di tale più grave patologia che il giudice deve comunque eseguire, ai sensi dell'art 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Osserva il Collegio che principi generali dell'azione autoritativa dell'amministrazione pubblica, contenuti negli artt. 21-septies e 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241, disciplinano la patologia del provvedimento, in considerazione dell'incidenza più o meno intensa che discende dal tipo di illegittimità, parlando di annullabilità nelle tradizionali fattispecie di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge e di nullità in caso di mancanza di elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge; differente ne è poi la disciplina sostanziale e processuale di riferimento. A ben vedere, la differenza tra annullabilità e nullità ricalca la tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere, tali essendo state qualificate da risalente giurisprudenza le fattispecie di assenza di elementi costitutivi, difetto assoluto di attribuzione, mentre di nullità tout court si parlava anche con riferimento alle ipotesi di elusione o violazione del giudicato e nelle più recenti fattispecie di nullità ex lege. Ebbene, applicando tale impostazione generale alla fattispecie di nullità delle clausole di bandi e lettere di invito per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell'amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l'amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto. Tale soluzione risponde anche ad esigenze di armonizzazione delle qualificazioni sostanziali de quibus con l'indiscutibile preoccupazione del legislatore di consolidamento degli atti delle procedure di gara, la cui definitività è attualmente anticipata dalla previsione di un rito speciale di tipo impugnatorio-decadenziale per le ipotesi di contestazione di atti di esclusione e di ammissione che si assumano illegittimi, segnatamente l'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a.». Ha quindi concluso la Sezione nel senso che la disciplina dell'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 89, d.lgs. n. 50/2016 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell'avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l'immediata esclusione del concorrente; a ben vedere, invero, unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva è contenuto nei commi quarto e terzo della predetta disposizione, ove, nel primo caso, si stabilisce che «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento» e nel secondo che «nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici». Nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all'avvalimento è riconosciuto, in aderenza all'orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l'istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici.

2) In caso di partecipazione alla gara di un consorzio stabile che ripeta la qualificazione da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, si applica la disciplina dell'avvalimento in caso di perdita del requisito da parte di quest'ultima?

CGARS, ord., 29 dicembre 2020, n. 1211 ha rimesso alla Plenaria la seguenti questioni: a) se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89,comma 3, d.lgs.n. 50/2016 e/o dell'art. 63, Direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori; b) in caso di risposta negativa al quesito sub a), se comunque, qualora la consorziata – non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori – derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti.

In definitiva, le soluzioni prospettabili sono molteplici: a) si potrebbe ritenere che il principio della continuità del possesso dei requisiti, elaborato da plurime decisioni dell'Adunanza Plenaria, continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, quale quella recepita dall'art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, in ordine alla sostituzione dell'ausiliaria priva dei requisiti, da ritenere eccezionale e di stretta interpretazione, non estensibile al di fuori del rigoroso presupposto dell'avvalimento; sicché il caso di specie andrebbe deciso applicando i principi espressi dalle Plenarie e non estendendovi, invece, l'art. 89 comma 3 citato; b) alla soluzione sub a) si potrebbe tuttavia muovere l'obiezione che determina una irragionevole disparità di trattamento tra casi analoghi, e che la regola recepita dall'art. 89, comma 3, sia espressione di un principio generale da applicarsi in ogni caso di utilizzo di capacità altrui, quale che ne sia la forma giuridica, e quindi anche nel caso di consorzio o ati; sicché il caso di specie andrebbe deciso applicandovi in via estensiva l'art. 89, comma 3, citato; c) nella prospettiva sub b), si potrebbe allora ritenere che l'avvalimento di derivazione eurounitaria imponga una rimodulazione del principio di continuità del possesso dei requisiti, nel senso che i requisiti devono essere posseduti, senza possibilità di sostituzioni «in corsa», alla data di scadenza del bando, mentre per perdite di requisiti successive a tale data, dovrebbe sempre consentirsi l'applicazione dell'art. 89, comma 3, a tutti i casi di concorrenti individuali o associati; d) si potrebbe al contrario dubitare della compatibilità delle regole eurounitarie sull'avvalimento con i principi nazionali di tutela effettiva della concorrenza secondo regole di trasparenza e par condicio, affidabilità dei partecipanti alle gare, oltre che di buona andamento dell'Amministrazione, a cui si ispira il principio della continuità del possesso dei requisiti, e, in tale prospettiva, si potrebbe anche dubitare della compatibilità dell'istituto dell'avvalimento con il principio di concorrenza declinato dai Trattati europei, dovendosi perciò sollevare sotto tale profilo una questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia UE.

3) È compatibile con il diritto unionale l'art. 83, comma 8, sul necessario possesso in capo alla mandataria dei requisiti ed esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria?

CGARS, ord., 24 novembre 2020, n. 1106 ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione se l'art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all'istituto dell'avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea(TFUE), osti all'applicazione della normativa nazionale italiana in materia di «criteri di selezione e soccorso istruttorio» di cui all'inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell'art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento (di cui all'art. 89dello stesso Codice deicontratti), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Ha ricordato il CGARS che l'istituto dell'avvalimento ha una forte valenza nel diritto eurounitario in quanto esso ha un carattere pro-concorrenza e non sono mancate le contestazioni mosse allo Stato Italiano per non aver valorizzato a pieno le potenzialità dell'istituto la cui disciplina (art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) reca ancora resistenze ben evidenziate nella procedura di infrazione avviata nel 2019 dalla Commissione europea dove un paragrafo è proprio dedicato all'avvalimento (8G). Su questi presupposti si prospetta l'eventualità che la disciplina di cui al penultimo periodo del comma 8 dell'art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) potrebbe incidere e condizionare il ricorso all'avvalimento, finendo per disattendere quanto indicato dallaDirettiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 cheall'art. 63 par. 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l'operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all'avvalimento.

Il punto di vista del giudice del rinvio è nel senso che gli artt. 89, comma 1, e 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 non darebbero vita ad alcuna antinomia e possono essere interpretate nel senso che: a) l'operatore economico non incontra alcun limite nel ricorrere all'istituto dall'avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute; b) il ricorso all'avvalimento non può spingersi fino al punto da sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve «in ogni caso» possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Il Consiglio di Stato (III, n. 4206/2020) ha chiarito che la regola di cui al comma 8 dell'art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) ha lo scopo «di assicurare che l'impresa mandataria, per il ruolo che detiene all'interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell'appalto, quale il legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante».

4) In caso di avvalimento avete a oggetto l'attestazione SOA la società ausiliaria deve essere dotata del requisito di iscrizione all'albo nazionale dei gestori ambientali posseduto dall'ausiliata?

Secondo CGARS 12 maggio 2021, n. 420, in caso di avvalimento avente ad oggetto l'attestazione SOA, la società ausiliaria non deve, a pena di esclusione, essere in possesso del requisito di iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali, essendone munita la società ausiliata ai sensi dell'art. 89, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

Il CGARS ha argomentato considerando che: l'art. 89, d.lgs. n. 50/2016, conformemente all'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce la necessità che, in caso di avvalimento, le due società del rapporto possiedano entrambe i requisiti di ordine generale (art. 89, commi 1 e 5); lo stesso art. 89 dispone che l'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'ANGA (comma 10), così imponendo che ne sia in possesso la società partecipante. Ha aggiunto il CGARS che né la disciplina normativa dei contratti pubblici, né la lex specialis di gara impongono espressamente che detto requisito di idoneità professionale dovesse essere posseduto (anche) dalla società ausiliaria.

Dal combinato disposto degli artt. 83 e 89, d.lgs. n. 50/2016 emerge che, conformemente al diritto dell'Unione Europea, «la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell'avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge» (Cons. St., Ad. plen., n. 22/2020). Il CGARS ha escluso che sia il particolare avvalimento avente a oggetto l'attestazione SOA (e la rilevanza anche quantitativa dell'attività e delle risorse altrui di cui la società partecipante intende servirsi) a richiedere il possesso da parte dell'ausiliaria anche dell'iscrizione all'ANGA (Cons. St., Ad. plen., n. 22/2020). Ha aggiunto il CGARS che alla ratio dell'istituto dell'avvalimento non si confà un'interpretazione volta a restringerne l'utilizzo al di là di quanto consentito dalla disciplina di settore («Conformemente al diritto dell'Unione europea, la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell'avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge», così Cons. St.,Ad. plen. n. 22/2020), posto che le direttive appalti non istituiscono alcun divieto di principio relativo alla possibilità, per un offerente, di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità (Corte Giust. UE, 14 settembre 2017, C-223/16).

Non è quindi consentito interpretare le regole di gara nel senso che impongano la duplicazione dei requisiti, in capo alla partecipante e all'ausiliaria (circostanza che si verificherebbe nel caso di specie richiedendo che anche l'ausiliaria, oltre che la partecipante, sia iscritta all'ANGA): ostacoli alla fruizione dello strumento possono infatti derivare anche dalla configurazione di presupposti che aggravano la possibilità di avvalersi di detto istituto, che invece risponde alla ratio di agevolare la partecipazione, non complicarla, con l'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici.

Grava sull'operatore nazionale l'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno; limitare – in casi eccezionali – la possibilità per gli operatori di fare ricorso all'istituto dell'avvalimento (Cons. St., Ad. plen., n. 23/2016).

5) Ci sono spazi per un avvalimento gratuito, o meglio oneroso in senso debole (o lato, o puramente economico)?

Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo pretorio, va ammessa la praticabilità di un contratto di avvalimento titolo gratuito – inteso come assenza di un corrispettivo di natura monetaria – qualora l'ausiliaria abbia comunque un interesse patrimoniale connesso alla conclusione del contratto e all'assunzione delle relative responsabilità (cfr. Cons. St., V,3277/2016).

Con la sent. n. 23/2016, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, in particolare, ritenuto che «laddove in sede contrattuale non venga espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale l'interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l'impresa ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità».

Si può quindi ritenere che il contratto di avvalimento stipulato dall'aggiudicataria contiene, in effetti, una clausola che descrive l'interesse patrimoniale dell'ausiliaria che giustifica l'assenza di un corrispettivo, in ragione dell'appartenenza di concorrente e ausiliaria al medesimo gruppo di società (il Consiglio di Stato, con sent. n. 3885/2019 della VSezione, ha messo in luce la rilevanza, al fine di affermare l'onerosità in senso lato del contratto, dell'«unico centro decisionale e dunque un interesse economico unitario che giustifica sul piano causale l'assenza di un corrispettivo per l'avvalimento»).

6)La richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell'appalto afferisce  alla solidità economica dell'impresa o alla capacità tecnica?

Cons. St. V,  2748/2022 ha ritenuto che   “in materia di gare pubbliche, la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell'appalto è di regola afferente alla solidità economica dell'impresa, come è dato desumere dall'art. 83, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, laddove invece le capacità tecniche e professionali sono finalizzate ad accertare che gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire la prestazione contrattuale con un adeguato standard di qualità. La stazione appaltante può però considerare il volume del fatturato in servizio analogo come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto”.

Pertanto se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l'avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell'art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396).

Sul connesso tema del contenuto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, Tar Napoli, I, 4 marzo 2022, n. 1458,      nel caso in cui il disciplinare ponga tra i requisiti di capacità tecnico-professionale quelli che misurino la capacità del concorrente nell'eseguire le prestazioni, ove questi ricorra all'avvalimento, si è in presenza di un avvalimento c.d. tecnico operativo per il quale sussiste l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche per l'esecuzione dell'appalto da parte dell'ausiliaria, quanto meno individuando le esatte funzioni che essa andrà a svolgere e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; è pertanto nullo, ai sensi dell'art. 89, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, il contratto di avvalimento che sia privo dell'indicazione della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche con conseguente esclusione del concorrente che, avendo fatto ricorso ad un avvalimento nullo, non possegga i predetti requisiti.  Ha chiarito la Sezione che l'interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464, tra le altre), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall'art. 89 cit. e a sovvertire l'esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno “"l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682);  deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935; Cons. Stato, V,  169/2022). Aderendo ai suesposti principi, si è ha ravvisata l'inadeguatezza del contratto di avvalimento contenente unicamente l'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543; Tar Lazio, sez. III-quater, 11 novembre 2021 n. 11585).

La  dichiarazione di impegno può essere contenuta nello stesso  contratto di avvalimento e dichiarazione di impegno?

 La riposta positiva è stata di recente fornita da Cons. St, V,  1° luglio 2022, n. 5497.

Osserva il Consiglio  che la  dichiarazione, secondo il tenore della disposizione di cui all'articolo 89, comma 1 (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento (cfr. lo stesso art. 89, comma 1, il quale prevede, al fianco della dichiarazione d'impegno, che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto»).

In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d'essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, c he ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.; cfr. un passaggio in tal senso anche in Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., V, 21 maggio 2020, n. 3209; cfr. anche Id., V, 4 giugno 2020, n. 3506).

Occorre tuttavia considerare che, nella specie, il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dall'ausiliaria: “l'impresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l'impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”; poco dopo si dichiarava inoltre: “Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Alla luce di ciò, va osservato che se è vero che dichiarazione d'impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d'impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l'assunzione delle obbligazioni da parte dell'ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui l'ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l'impresa avvalente, “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D'altra parte, come anticipato, l'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che «L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

L'atto prescritto è dunque una dichiarazione d'impegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dell'amministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dall'ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell'atto, è anzi quella per cui «L'operatore economico» cura la «presentazione» di tale dichiarazione dell'ausiliaria in favore della stazione appaltante.

Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell'ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall'operatore economico.

Ciò si ha nel caso di specie: la dichiarazione presente nel contratto indicava al fianco di una responsabilità “solidale con l'impresa avvalente” (di per sé a beneficio dell'amministrazione - verso cui l'avvalente è obbligata - e riferita alle prestazioni oggetto del contratto, come qui successivamente precisato nello stesso negozio d'avvalimento, in linea con la previsione dell'art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), anche direttamente (“e”) “nei confronti della stazione appaltante”, con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) che vale a esprimere l'autonoma assunzione da parte dell'ausiliaria verso l'amministrazione degli obblighi dell'avvalimento, così soddisfacendo la prescrizione di cui all'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2022, n. 48, che pone in risalto il contenuto proprio della dichiarazione d'impegno quale “promessa unilaterale resa dall'ausiliaria alla stazione appaltante con l'impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell'esecuzione del contratto di appalto)”; cfr. peraltro, sulla solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 quale effetto ex se tipico dell'avvalimento, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

In tale prospettiva, la previsione nell'ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l'ausiliaria e l'avvalente e una dichiarazione d'impegno unilaterale dell'ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante (in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).