Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 75 - (Inviti ai candidati) 1

Ambito applicativo.

L'ambito applicativo di tale disposizione – eccezion fatta per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara – investe quelle procedure che sono caratterizzate dalla presenza di due fasi: i) una prima fase in cui, in risposta ad un bando o ad un avviso di indizione gara, qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la valutazione qualitativa e ii) una seconda fase alla quale partecipano soltanto gli operatori invitati dalla stazione appaltante all'esito della valutazione delle informazioni fornite (Meale).

In tali procedure, tra tutti gli operatori economici che abbiano manifestato il loro interesse a partecipare, la stazione appaltante si rivolge a quelli che ritiene siano idonei a presentare l'offerta in ragione del possesso dei requisiti tecnici ed economico-finanziari richiesti.

Natura giuridica degli inviti

L'invito assume «il ruolo di raccordo tra la prima (fase di individuazione dei soggetti da invitare alla gara) e la seconda fase del procedimento (la gara)» (Urbano, Giustiniani).

La qualificazione giuridica dell'invito deve essere ricostruita in termini differenti a seconda che ci si muova da una prospettiva pubblicistica oppure privatistica.

Dal punto di vista pubblicistico l'invito è stato infatti definito come «atto amministrativo di ammissione» (Urbano, Giustiniani).

Viceversa, muovendo da una prospettiva privatistica è invece possibile qualificare l'invito alla stregua di un «invito ad offrire», analogamente ai bandi di gara, dai quali però l'invito si differenzia in ragione di una serie di peculiarità.

Il bando di gara, infatti, i) è un atto avente portata generale ed ii) è rivolto a una pluralità indeterminata di destinatari.

Gli inviti, al contrario, i) si rivolgono a soggetti ben individuati e ii) sono caratterizzati dall'intuitus personae.

Pertanto, mentre il bando diviene conoscibile da parte di tutti dal momento della sua pubblicazione legale, l'invito è un atto recettizio, che non determina alcun effetto se non giunge a conoscenza dei destinatari (Fontana).

Contenuti degli inviti

Gli inviti devono riportare l'indirizzo elettronico a cui siano stati resi direttamente disponibili per via elettronica i documenti di gara e devono contenere le informazioni di cui all'allegato XV del Codice.

Più precisamente, ai sensi dell'art. 75, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 e del rinvio ivi previsto all'Allegato XV del Codice, l'invito deve contenere, oltre all'indirizzo elettronico al quale sono stati resi direttamente disponibili i documenti di gara, le seguenti informazioni:

i) gli estremi dell'avviso di indizione gara pubblicato (laddove previsto);

ii) il termine per la ricezione delle offerte, l'indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua (o le lingue, diverse da quella italiana) in cui devono essere redatte. Per gli appalti aggiudicati mediante dialogo competitivo o mediante un partenariato per l'innovazione, tali precisazioni non figurano nell'invito a partecipare al dialogo o a negoziare, bensì nell'invito a presentare l'offerta;

iii) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita, l'indirizzo per l'inizio della fase della consultazione, nonché la lingua o le lingue utilizzate;

iv) l'indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili fornite dal candidato, in conformità a quanto previsto dagli artt. 85, 86 e 87 del Codice, oppure ad integrazione delle informazioni previste da tali articoli e secondo le stesse modalità ivi stabilite;

v) la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell'appalto, ovvero, l'ordine decrescente di importanza di tali criteri, se essi non figurano nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse, nelle specifiche tecniche o nel documento descrittivo.

Qualora i documenti di gara non siano stati oggetto di accesso gratuito, illimitato e diretto ai sensi dell'art. 74, d.lgs. n. 50/2016, e non siano stati resi disponibili con altri mezzi, gli inviti devono essere corredati della documentazione di gara, possibilmente in formato digitale oppure – ove ciò non sia possibile – in formato cartaceo.

Nelle procedure negoziate senza bando, gli inviti devono contenere gli elementi della prestazione richiesta.

Nei casi in cui la procedura sia stata indetta mediante un avviso di preinformazione e gli inviti abbiano lo scopo di invitare gli operatori che già abbiano espresso il loro interesse a confermarlo nuovamente, essi devono presentare – conformemente all'Allegato XV del Codice – dei contenuti parzialmente differenziati rispetto ai casi in cui l'avviso di preinformazione non sia stato utilizzato come bando di gara.

Problemi attuali: il contenuto delle lettere di invito nelle procedure sottosoglia

Le Linee guida ANAC n. 4 disciplinano specificamente il contenuto delle lettere di invito nelle procedure sottosoglia, precisando che la stazione appaltante deve invitare contemporaneamente tutti gli operatori economici selezionati – nel rispetto del principio di rotazione temperato dall'invito eventuale anche dell'aggiudicatario uscente – a presentare offerta a mezzo posta elettronica certificata ovvero, quando ciò non sia possibile, tramite lettera in conformità a quanto disposto dall'art. 75, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, oppure mediante le specifiche modalità previste dal singolo mercato elettronico.

Nelle procedure di importo stimato inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, le lettere di invito devono contenere tutti gli elementi necessari per consentire alle imprese di formulare un'offerta seria ed informata, tra cui almeno: i) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato; ii) i requisiti generali, di idoneità professionale e quelli economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara o, nel caso di operatori economici selezionati da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali sono stati inseriti nello stesso elenco; iii) il termine di presentazione dell'offerta e il periodo di sua validità; iv) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione; v) il criterio di aggiudicazione prescelto, nel rispetto di quanto disposto dall'art. 95 del Codice; vi) nel caso si utilizzi il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione; vii) la misura delle penali; viii) l'indicazione dei termini e delle modalità di pagamento; ix) l'eventuale richiesta di garanzie; x) il nominativo del R.U.P.; xi) la volontà di avvalersi della facoltà prevista dell'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, ove applicabile in ragione del numero di offerte ammesse, con l'avvertenza, che in ogni caso la stazione appaltante valuta la conformità di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa; xii) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico, se predisposti.

Si ritiene che queste prescrizioni – pur dettate dall'ANAC con riferimento alle procedure sottosoglia – possano essere utilmente prese come riferimento anche per le procedure di importo stimato superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Questioni applicative.

1) Le prescrizioni contenute nelle lettere di invito sono disapplicabili o modificabili nel corso della procedura?

Le prescrizioni contenute nella lettera di invito non possono essere manipolate in via interpretativa in sede di gara, in quanto costituiscono un puntuale vincolo per la successiva attività dell'amministrazione.

Per quanto la stazione appaltnte possa infatti chiarire mediante interpretazione autentica la propria volontà provvedimentale espressa nella lettera di invito, ciò è consentito solo laddove non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla A. ed il pacifico tenore letterale delle clausole chiarite, dovendosi dare prevalenza – in caso di contrasto – alle clausole contenute nella lettera di invito per come testualmente espresse (cfr. Cons. St., V, n. 279/2018).

È stato poi chiarito che «nel caso in cui i criteri del procedimento di gara pubblica risultino erroneamente formulati nella lettera d'invito, e tali da determinare effetti distorsivi in sede di valutazione, né l'Amministrazione né la commissione di gara hanno il potere di emendarli successivamente all'apertura delle offerte», residuando solo l'esercizio del potere di autotutela e l'eventuale loro riformulazione (Cons. St., V, n. 2343/2012).

Quanto al criterio di interpretazione delle clausole contenute nella lettera d'invito, oltre all'interpretazione letterale, si deve avere riguardo a tutte le disposizioni che regolano la procedura di gara, siano esse contenute nel bando o nella lettera d'invito, concorrendo a formare la disciplina della gara e, pertanto, dovendo essere interpretate in maniera unitaria (Meale).

2) In caso di contrasto, prevale il bando o la lettera di invito?

Sebbene la lettera di invito possa contenere prescrizioni aggiuntive rispetto a quelle previste dal bando per disciplinare le modalità di presentazione delle offerte, rispetto al bando essa si pone in un rapporto di accessorietà in quanto non può modificarne le condizioni sostanziali; in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d'invito, prevalgono infatti le disposizioni del primo (Fontana, 581).

Tale principio va inteso in un duplice senso:

i) in primo luogo, esso comporta che la lettera di invito non possa derogare alle previsioni del bando;

ii) in secondo luogo, esso comporta altresì che la lettera di invito non possa – specialmente in un sistema dominato dalla tassatività ed eccezionalità delle previsioni di esclusione – introdurre autonomamente ipotesi di esclusione ulteriori o più rigorose rispetto a quelle contenute nel bando e/o previste ex lege (Fontana, 581).

Nelle ipotesi di contrasto tra le prescrizioni contenute nel bando e quelle contenute nella lettera di invito, opera il principio della prevalenza del contenuto del bando di gara nel caso di contrasto tra quest'ultimo e la relativa documentazione integrativa ricompresa nella lex specialis di gara (cfr. ex multis, T.A.R. Lombardia (Brescia), I, n. 79/2019).