Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 48 - (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici) 1

La disciplina dei raggruppamenti temporanei di impresa

L'art. 48 replica la disciplina previgente con riferimento a:

– definizione e caratteristiche di raggruppamenti verticali e orizzontali (commi 1 e 2);

– requisiti prescritti in capo ai singoli partecipanti al raggruppamento (commi 3 e 6);

– regime della responsabilità (comma 5);

– specifici divieti di partecipazione alla procedura (commi 7, 9 e 10);

– contenuti dell'offerta (commi 4 e 8);

– disciplina del contratto di mandato conferito alla mandataria capogruppo (commi 15 e 16).

In specie, quanto alla distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali, è fermo il criterio distintivo basato sulla ripartizione qualitativa ovvero quantitativa delle prestazioni affidate: mentre nei primi un operatore economico (cd. capogruppo mandatario) realizza la prestazione prevalente (o principale) e gli altri operatori eseguono lavori, servizi o forniture scorporabili non appartenenti a detta categoria (o prestazioni secondarie), nei raggruppamenti orizzontali la ripartizione della medesima prestazione tra operatori economici si declina esclusivamente in maniera quantitativa (T.A.R. Campania, Salerno, I, n. 2631/2016).

Tanto per i lavori quanto per servizi e forniture, nei bandi di gara è, infatti, prescritta l'espressa indicazione della categoria prevalente e lavori scorporabili, da un lato, e prestazioni principale e secondarie, dall'altro. Si consente così agli operatori economici interessati a partecipare alla procedura di conoscere preventivamente consistenza e possibile ripartizione qualitativa della prestazione affidata e, dunque, di ripartire nel modo a loro più congeniale quote e modalità di partecipazione al raggruppamento. Il che è peraltro coerente con quanto prescritto dall'art. 19 della Direttiva n. 2014/24/UE (e dall'analogo art. 18 della Direttiva n. 2014/25/UE) per cui i raggruppamenti temporanei «non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta». Posta la libertà di suddividere quantità e qualità della prestazione eseguita da ogni singolo soggetto raggruppato, il Legislatore (comma 4) chiede che per ogni tipologia di appalto siano precisate in sede di gara «la categoria di lavori o le parti del servizio o della fornitura» che ciascun operatore sarà chiamato a svolgere nell'ipotesi in cui si aggiudichi la commessa.

Quanto ai requisiti richiesti per la partecipazione, il comma 3 ripropone la necessità che «nel caso di lavori» gli imprenditori raggruppati o consorziati (nel caso di consorzio ordinario) siano in possesso dei requisiti ex art. 84 d.lgs. n. 50/2016.

A ben vedere, la necessità che gli imprenditori raggruppati o consorziati abbiano singolarmente e in proprio i requisiti prescritti dall'art. 84 aggiunge un'ulteriore differenza rispetto alle imprese consorziate ex art. 45, comma 2, lett. b) e c) d.lgs. n. 50/2016: mentre per queste ultime – stante l'autonomia giuridica soggettiva – è sufficiente che «i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria» siano «posseduti e comprovati» dal solo consorzio, per i partecipanti a raggruppamenti e consorzi ordinari è necessario che ciascuno di essi sia qualificato per la prestazione che intenda assumere all'interno del raggruppamento (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 622/2016).

Sul punto, peraltro, si segnala l'introduzione – ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ‘correttivo' – della disposizione secondo cui in caso di raggruppamenti e consorzi ordinari («soggetti di cui all'art. 45, comma 2, lettere d), e)») «nel bando sono indicate le eventuali misure in cui» i requisiti prescritti ex art. 83 comma 8 d.lgs. n. 50/2016 «devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti», con la precisazione che «la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» (art. 83, comma 8 d.lgs. n. 50/2016).

Dal punto di vista lessicale, è interessante rispetto alla previsione previgente l'eliminazione del riferimento ai «concorrenti» di cui ai commi 1, 2, 3 e 5 dell'art. 37 d.lgs. n. 163/2006. Quest'ultimo è stato sostituito dalla diversa espressione «operatore economico».

Tale soggetto, a differenza del «concorrente» (una precisa definizione del quale non compariva né nel d.lgs. n. 163/2006 né è fornita dall'odierno d.lgs. n. 50/2016), è definito dal Codice come «una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) [...] che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi» (art. 3, comma 1, lett. p)). Il richiamo agli «operatori economici» in luogo del «concorrente» ex art. 37 d.lgs. n. 163/2006 suggerisce l'obiettivo legislativo di confermare pure testualmente l'ammissibilità di un «raggruppamento temporaneo tra raggruppamenti» nelle ipotesi di raggruppamento c.d. misto (comma 6, ultimo periodo). Il raggruppamento misto che si ha, in un raggruppamento di tipo verticale, ove i lavori della categoria prevalente o di quelle scorporabili siano assunti da più soggetti, a loro volta riuniti in raggruppamento orizzontale (comma 6).

In tema di divieti di partecipazione alla procedura, il comma 7 riproduce la disciplina previgente vietando la partecipazione in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti o di partecipazione alla procedura in forma individuale nel caso in cui il soggetto vi partecipi quale componente di un raggruppamento o consorzio ordinario.

Sono pure richiamati i consorzi ex art. 45, comma 2, lettere b) e c), sui quali grava l'obbligo di indicare in sede d'offerta i nominativi delle imprese consorziate. Anche per questo il comma 7 assoggetta alla medesima disciplina pure i consorzi stabili, a differenza dell'art. 37, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 che indicava espressamente i soli consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane (art. 34, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006). Su tale aspetto, peraltro, il Legislatore ha specificato (d.lgs. n. 56/2017 ‘correttivo', che ha introdotto il comma 7-bis) il divieto per i soli consorzi ex art. 45, comma 2, lettere b) e c) di impiegare nell'esecuzione dell'appalto imprese consorziate diverse da quelle nominativamente indicate in sede d'offerta. Una simile sostituzione, altrimenti vietata, è ammessa solo nel caso in cui la consorziata non possa partecipare alla procedura per «fatti o atti sopravvenuti» e – riprendendo una prescrizione già caratterizzante il comma 19 dell'art. 48 cit. – a patto che la sostituzione «non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione» in capo all'impresa consorziata che sia sostituita in itinere.

Ulteriore novità rispetto alla disciplina previgente è contenuta nella specifica ipotesi di subappalto di lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico e rilevante complessità tecnica. In caso di prestazioni c.d. «superspecialistiche» di valore superiore al 15% dell'importo totale dei lavori, è stata infatti eliminata la previsione della facoltà, in capo all'operatore affidatario incapace di realizzare direttamente dette prestazioni, di ricorrere al subappalto, con relativo pagamento diretto da parte della stazione appaltante al subappaltatore del corrispettivo per le prestazioni da esso eseguite.

A fronte di tale eliminazione, un parere del Consiglio di Stato (Cons. St,. IV, n. 855/2016) ha osservato che dovrebbe ritenersi superata la peculiare disciplina delle prestazioni cd. «superspecialistiche», con l'assoggettamento delle stesse a quanto prescritto ex art. 105 codice.

Di notevole importanza è pure la precisazione contenuta nel comma 14, secondo la quale «le aggregazioni tra le imprese aderenti ai contratti di rete» ex art. 3, comma 4-ter d.l. 10 febbraio 2009, n. 5 (soggetti ex art. 45, comma 2, lett. f)) siano equiparati ai consorzi stabili ai fini della qualificazione S.O.A. laddove possiedano tutti i requisiti dei soggetti ex art. 45, comma 2, lett. c).

L'inadempimento della mandataria e deroghe all'immodificabilità del raggruppamento.

Rispetto alla disciplina previgente, si segnala:

– la facoltà di revoca del mandato collettivo conferito alla capogruppo mandataria in caso di suo inadempimento così che la stazione appaltante possa pagare direttamente le mandanti (comma 13);

– l'aumento delle ipotesi di modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo; ciò è avvenuto, da un lato, estendendo la disciplina prevista per il fallimento della mandataria o della mandante pure ai casi di liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione e (visto il d.lgs. cd. «correttivo» adottato ai sensi dell'art. 1, comma 8, l. n. 11/2016) in caso di perdita, in corso di esecuzione dell'appalto, dei requisiti generali ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 (commi 17 e 18) e, dall'altro, tramite la facoltà di recesso di una o più imprese raggruppate qualora sussistano esigenze organizzative, a condizione che i restanti operatori economici dispongano dei requisiti di qualificazione chiesti ex lege.

Su quest'ultimo punto, peraltro, si segnala che – come osservato dalla Corte giust. UE, in relazione alla Direttiva n. 2004/17/CE – il diritto dell'Unione «non contiene norme riguardanti specificamente le modifiche sopraggiunte in ordine alla composizione di un raggruppamento di operatori economici preselezionato quale offerente per un appalto pubblico, sicché la disciplina di una siffatta situazione rientra nella competenza degli Stati membri» (Corte Giust., Grande Sezione, 2016, n. 396/14).

Ciò posto, appare chiaro come la ratio legis sia quella di scongiurare che l'inadempimento della capogruppo mandataria pregiudichi le altre imprese del raggruppamento.

L'obiettivo viene perseguito attraverso il pagamento diretto delle mandanti, con estensione a favore dei componenti del raggruppamento temporaneo della disciplina prevista in caso di mancato pagamento di subappaltatori, cottimisti, prestatori di servizi e fornitori di beni o lavori (prevista dal Codice all'art. 105, comma 13, lett. b).

Rispetto alla variazione della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari, resta fermo il generale divieto di «qualsiasi modificazione alla composizione» dei raggruppamenti e consorzi stessi rispetto «a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta».

L'art. 48 ha ampliato le eccezioni alla regola mediante la previsione di nuove ipotesi che ammettono la sostituzione dell'impresa mandataria o della mandante.

Si tratta, come detto, dei casi di liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione. Casi che, a fronte del decreto ‘correttivo' comprendono ora espressamente pure l'ipotesi in cui l'operatore – in possesso dei requisiti di partecipazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in fase di partecipazione alla procedura prodromica all'aggiudicazione dell'appalto – perda i requisiti generali ex art. 80 cit. «in corso di esecuzione» dello stesso.

Si precisa che il comma 17 della norma in commento prevede che: «Salvo quanto previsto dall'art. 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto». Analoga previsione è prevista al comma 18, in cui negli stessi casi del comma precedente è previsto che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Si segnala che, a decorrere dal 16 maggio 2022, i commi in questione saranno sostituiti da previsioni di analogo tenore in forza dell'articolo 1, comma 1, lettera b), del d.l. 24 agosto 2021, n. 118, che ha introdotto misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale. A titolo di esempio, la liquidazione giudiziale, a far data dal 16 maggio 2022, sostituirà la dichiarazione di fallimento. Si precisa altresì che i commi 17 e 18 devono essere coordinati con l'art. 95 del d.lgs. n. 159/2011.

Il comma 19 reca, infine, «una previsione di derivazione giurisprudenziale» (parere Cons. St., IV, n. 855/2016) ammettendo la modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo in caso di recesso di una o più imprese purché le rimanenti dispongano dei requisiti sufficienti per eseguire i restanti lavori, servizi o forniture.

Visto l'intervento correttivo ex d.lgs. giunto in virtù dell'art. 1, comma 8, l. n. 11/2016, peraltro, il legislatore precisa ora che la modificazione soggettiva sia ammissibile pure nel caso in cui – a fronte delle ipotesi contemplate dalla disposizione in commento – si passi dal raggruppamento di operatori a un unico soggetto superstite che, a quel punto, e a patto di disporre in proprio dei requisiti per eseguire la prestazione residua, potrà portare a termine l'appalto individualmente. Il che, precisa la disposizione, è possibile solo ove non si miri, con la modifica della compagine, all'elusione delle conseguenze che discenderebbero dall'accertamento della mancanza in capo al recedente di un requisito di partecipazione alla procedura.

Come pure osservato dal Consiglio di Stato nel un parere del 2016 (Cons. St., IV, n. 855/2016), la disposizione in esame recepisce l'orientamento dominante formatosi sulla fattispecie de qua, accolto dall'Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. plen., n. 8/2012): «il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara» ma va «temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante [...] di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai controlli» (Cons. St., Ad. plen., n. 8/2012).

Problemi attuali: la funzione dell'istituto e le modalità della partecipazione in forma associata

Si è detto che ossequio ai principi costituzionali e comunitari, finalizzati a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il d.lgs. n. 50/2016 consente l'accesso in forma associata alle procedure di affidamento.

Tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure in forma associata, gli artt. 45 e 46 individuano, tra l'altro, i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti ed i consorzi, stabili e ordinari. La ratio della partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento è quella di permettere l'intervento di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari alla partecipazione, garantendo al contempo la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante (Si veda sul punto ANAC, Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento, 2017-2018, p. 3.).

La disciplina dei raggruppamenti di imprese, di cui all'art. 48, è finalizzata a consentire, mediante il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di considerevole entità e, al contempo, ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni nell'interesse della stazione appaltante, promuovendo l'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie da parte di una pluralità di imprese. (Cons. St., Ad. plen., n. 22/2012).

Tali aggregazioni svolgono una funzione antimonopolistica consentendo l'ingresso sul mercato di imprese di dimensioni minori che non potrebbero partecipare individualmente perché inidonee al completo assolvimento delle prestazioni dedotte nell'appalto (Sinisi).

Il RTI si costituisce mediante il conferimento, da parte delle imprese c.d. mandanti, di un mandato collettivo speciale con rappresentanza in capo all'impresa c.d. mandataria (o capogruppo), in virtù del quale quest'ultima diviene l'interlocutrice principale nei confronti della stazione appaltante.

L'impresa mandataria è abilitata a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le altre imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza (anche processuale) delle stesse nei confronti della stazione appaltante per tutta la durata dell'appalto, fino all'estinzione del rapporto contrattuale instaurato con la P.A.

Può partecipare alla gara un RTI non ancora costituito, ma destinato a formarsi solo a seguito dell'aggiudicazione (c.d. RTI «costituendo»): in questo caso, l'offerta viene presentata congiuntamente e sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento, con l'impegno che in caso di aggiudicazione esse conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, che dovrà essere indicata in sede di gara e qualificata come capogruppo.

L'RTI non presenta una struttura giuridica stabile, ma per l'appunto è temporaneo, diretto e finalizzato all'esecuzione di un appalto specifico per poi sciogliersi.

I raggruppamenti temporanei possono essere composti da imprese (RTI) o da professionisti (RTP) e possono essere orizzontali, verticali o misti.

Raggruppamenti orizzontali, verticali e misti

Il raggruppamento orizzontale si configura quando per i servizi e le forniture, tutte le imprese riunite eseguono la medesima prestazione; per i lavori, le imprese riunite realizzano i lavori della stessa categoria di qualificazione. Vi è, quindi, una ripartizione delle prestazioni di tipo quantitativo. Nel caso di raggruppamento orizzontale, le imprese che lo compongono rispondono in solido tra loro nei confronti della stazione appaltante: è dunque una responsabilità solidale, indipendentemente dal soggetto che esegue quella quota di prestazione. Diversamente, nel raggruppamento verticale si configura, per quanto riguarda il soggetto che esegue la prestazione secondaria, una responsabilità limitata a quella prestazione.

Il raggruppamento verticale si configura, invece, quando per i servizi e le forniture, la mandataria esegue la prestazione principale e le mandanti eseguono le prestazioni secondarie; per i lavori, la mandataria realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano i lavori delle categorie scorporabili. Vi è, pertanto, una ripartizione delle prestazioni di tipo qualitativa. In tal caso, il presupposto è che si tratti di un appalto composto da opere che richiedano differenti specializzazioni ed in relazione alle quali dovrà essere il bando ad indicare quali assumono carattere prevalente e quali scorporabili.

In merito, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 13 giugno 2012 n. 22, ha chiarito che «La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali [...] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili» (Cons St., Ad. plen., n. 22/2012). Cfr. Cons. St., V, n. 5772/2017: «è precluso al partecipante alla gara procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, onde ripartirle all'interno di un raggruppamento di tipo verticale». Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell'art. 48, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, posto che «per i raggruppamenti verticali, [...] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l'individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l'indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara».

Pertanto, è possibile dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, la prestazione «prevalente» e quelle «scorporabili» ovvero quelle «principali» e quelle «secondarie», non potendo tale operazione essere effettuata in autonomia dal partecipante alla gara, al fine di ripartire le prestazioni medesime all'interno del raggruppamento verticale. (Cfr., Cons. St., V, n. 6032/2018).

Ha chiarito ancora la giurisprudenza che ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti, non rilevando invece la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all'interno della compagine imprenditoriale associativa, che evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata. Ed infatti: «deve respingersi la tesi che deduce la pretesa natura di raggruppamento temporaneo di tipo verticale dalla mancanza di omogeneità delle prestazioni erogate dalle imprese partecipanti al raggruppamento. Così, il testuale riferimento legislativo al “tipo” di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso, insomma, nel senso che ciascun operatore economico dev'essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all'esecuzione dell'unica prestazione; quest'ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare» (in tal senso, cfr. Cons. St., V, n. 2093/2013) e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara. Ciò significa che la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all'esecuzione di un'attività non corrispondente a quella oggetto del contratto” (Cons. St., III, n. 517 /2019).

Secondo Cons. St. III, n. 2641/2019, al fine di individuare la partecipazione alla gara pubblica come Raggruppamento verticale o orizzontale il testuale riferimento legislativo al “tipo” di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso nel senso che ciascun operatore economico dev'essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all'esecuzione dell'unica prestazione; quest'ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara; ciò significa che la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all'esecuzione di un'attività non corrispondente a quella oggetto del contratto. La simmetria tra competenze possedute e prestazioni assunte dalle imprese raggruppate, quale principio costitutivo del RTI, deve essere verificata (non in chiave assoluta ed astratta, ma) nel prisma delle prescrizioni di gara: sì che solo qualora la ripartizione delle prestazioni all'interno del raggruppamento sia tale da spezzare quel rapporto simmetrico, potrebbe affermarsi il carattere derogatorio della formula organizzativa prescelta rispetto al sistema di qualificazione che presiede alla disciplina della partecipazione delle imprese alla specifica gara.

Per quanto riguarda i raggruppamenti di tipo misto, questa facoltà è prevista dal dettato normativo espressamente per i lavori pubblici (art. 48, comma 6, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016) sebbene la giurisprudenza la riconosca anche nell'ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr., Cons. St., III, n. 4860/2018, in cui il giudice amministrativo, richiamando una precedente statuizione della Sez. V, n. 3769 del 1° agosto 2015, ha riconosciuto l'ammissibilità di tali raggruppamenti anche in un appalto di servizi).

Nel raggruppamento misto si verificano sia la ripartizione quantitativa (tipica del raggruppamento orizzontale), sia la ripartizione qualitativa (tipica del raggruppamento verticale).

Le diverse tipologie di raggruppamento orizzontale o verticale si riflettono sul regime della responsabilità, cioè nel rapporto tra le imprese che compongono il raggruppamento e la stazione appaltante. Nel caso di raggruppamento orizzontale, le imprese che lo compongono rispondono in solido tra loro nei confronti della stazione appaltante: è dunque una responsabilità solidale, indipendentemente dal soggetto che esegue quella quota di prestazione. Diversamente, nel raggruppamento verticale si configura, per quanto riguarda il soggetto che esegue la prestazione secondaria, una responsabilità limitata a quella prestazione.

Questioni applicative.

1) Permane il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione?

Rispetto al passato, l'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 ha definitivamente superato il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, originariamente previsto per i lavori dall'art. 37 comma 13 del d.lgs. n. 163/2006 privilegiando il dato sostanziale costituito dall'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell'intero raggruppamento, in ossequio ad una effettiva e più ampia tutela della concorrenza, principio su cui, del resto, si fonda l'istituto in esame. (Cfr., T.A.R. Toscana, II, n. 1040/2018).

Permane, tuttavia, l'obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse e resta fermo il principio che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna a eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (ex multis, Cons. St., V, n. 3623/2018; Cons. St., V, n. 4036/2018; T.A.R. Piemonte, Torino, I, n. 704/2018). Vedi anche T.A.R. Piemonte, I, n. 423/2020, secondo cui «ai sensi dell'art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, nei raggruppamenti d'imprese di tipo orizzontale vanno indicate – in termini descrittivi o percentuali – le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso «ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell'offerta ed a consentire l'individuazione dell'oggetto e dell'entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate». È stato precisato, al riguardo, che l'operatore economico che partecipa alla gara in R.T.I. deve indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell'art. 48, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, obbligo da ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali (Cons. St., V, n. 3257/2017).

Secondo T.A.R. Toscana, III, n. 1040/2018 con il nuovo Codice dei contratti nel caso di concorrenti che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese si privilegia il dato sostanziale costituito dall'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell'intero raggruppamento, fermo restando che l'esecuzione dovrà poi essere ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse; tale esigenza ben può essere soddisfatta con l'applicazione del soccorso istruttorio.

Segue. Questioni applicative

1) La mancanza del requisito di qualificazione di una delle imprese è causa di esclusione dell'intero raggruppamento?

Altra questione dibattuta attiene al rapporto tra quote di qualificazione e quote di esecuzione. Tale questione è stata recentemente rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della Sezione V, con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957.

L'Adunanza Plenaria si è pronunciata con decisione del 27 marzo 2019 n. 6 affermando che «in applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori».

Se per i lavori, in continuità con la Plenaria di cui sopra, il Consiglio di Stato ha adottato un approccio più rigoroso, per i servizi la giurisprudenza ha mostrato maggiore apertura nell'ottica di garantire la finalità pro-concorrenziale dell'istituto.

Infatti, per i servizi, il Consiglio di Stato, (Cons. St., Ad. plen., n. 27/2014), ha sancito il venir meno non solo dell'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi, ma anche di quello tra quote di esecuzione e requisiti, precisando comunque che «ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara», sicché in caso di mancata definizione della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara può essere svolto da esecutori privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento (cfr. Cons. St., Ad. Pl., n. 27/2019 e Cons. St., V, n. 8249/2019).

Segue. Questioni applicative

1) È possibile costituire raggruppamenti misti nei servizi e nelle forniture?

Come detto la facoltà di costituire raggruppamenti di tipo misto è prevista dal dettato normativo espressamente per i lavori pubblici (art. 48, comma 6, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016). Tuttavia, la giurisprudenza la riconosca anche nell'ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr., Cons. St., III, n. 4860/2018, in cui il giudice amministrativo, richiamando una precedente statuizione della Sez. V, n. 3769/2015, ha riconosciuto l'ammissibilità di tali raggruppamenti anche in un appalto di servizi). Il Consiglio ha testualmente rimarcato che «sebbene l'art. 48, comma 6, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016, nel delineare la figura del R.T.I. di tipo «misto», faccia espresso riferimento agli appalti di lavori («i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale», non è mai stata messa in discussione, anche dalla giurisprudenza, l'esercitabilità della suddetta facoltà nell'ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr. Cons. St., V, n. 3769/2015: «ricorre invece l'ipotesi del raggruppamento di tipo misto allorquando, in presenza di prestazioni complesse, le opere o i servizi della categoria prevalente o principale, o come nel caso di specie le i servizi secondari siano assunti in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti, secondo quanto previsto dall'art. 37, comma 6, cod. contratti pubblici, ferma restando l'assunzione dei servizi principali da parte della mandataria, almeno in parte».

Segue. Questioni applicative

1) Negli appalti di servizi e forniture è sufficiente che i requisiti siano posseduti dal raggruppamento nel suo complesso?

Secondo T.A.R. Salerno, I, n. 575/2020, negli appalti di servizi e forniture, in assenza di diversa previsione specifica nella lex specialis, i requisiti di qualificazione possano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso. In sede di gara pubblica la ratio del raggruppamento verticale – definito dall'art. 48 comma 2, d.lgs. n. 50/2016, con riferimento all'appalto di servizi e forniture, come quello in cui “il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”, a differenza del raggruppamento di tipo orizzontale, nel quale “gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione” – è quella di consentire la partecipazione a soggetti che, pur avendo una esperienza specifica in determinati settori, non possiedano la professionalità richiesta per l'affidamento dell'intero contratto. In sede di gara pubblica la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, non potendo il concorrente provvedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo tra quelle principali e quelle secondarie.

Ha ricordato la Sezione che già anteriormente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 27/2014 rilevava che «nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico/organizzativa ed economico/finanziaria – la relativa disciplina non prescrive, quale quota percentuale dei requisiti di qualificazione e/o di capacità debba essere posseduta da ciascuna impresa componente il raggruppamento, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante – per cui spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti d'idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento». Siffatto orientamento ha trovato conferma nel vigore dell'attuale codice e è stato ribadito anche in seguito alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 6/2019 (cfr. Cons. St., V, n. 7805/2019: “Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest'ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l'odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati”). Ne consegue, quale duplice corollario, che nell'ipotesi «di mancata definizione di una “soglia minima” per i predetti requisiti da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara ben poteva essere aggiudicato ed eseguito da operatori economici perfino privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito fosse posseduto cumulativamente dal raggruppamento. In assenza pertanto di una espressa previsione di requisiti minimi in capo ai mandanti, ben poteva a rigore la sola mandataria – come avvenuto nel caso di specie – indicare il possesso della totalità dei requisiti prescritti, dei quali si sarebbe giovato il raggruppamento nel suo insieme” (Cons. St., V, n. 8249/2019); laddove invece la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di definire la soglia minima in cui il requisito di capacità tecnica e professionale deve essere posseduto dal singolo componente del raggruppamento, il mancato possesso dello stesso nella misura predeterminata dal bando è causa di esclusione.

In relazione alle procedure di gara per l'affidamento di servizi cui partecipino raggruppamenti temporanei di imprese il possesso dei requisiti speciali di partecipazione «può», ma non «deve» attestarsi su una soglia minima, trattandosi di scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, con la conseguenza che in caso di mancata definizione della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara può essere svolto da esecutori privi del requisito purché, naturalmente, il ridetto requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento (T.A.R. Puglia, Bari, I, n. 1250/2018).

Segue. Questioni applicative

1) Quali sono le conseguenze della modifica, in corso di gara, della composizione soggettiva del consorzio per sopraggiunta perdita, da parte di un mandante, di un requisito morale o professionale?

Secondo T.A.R. Toscana, II, n.2017/2021 ai sensi dei commi 18 e 19 -ter dell'art. 48, d.lgs. n. 50/2016, è possibile modificare, in corso di gara, la composizione soggettiva del consorzio concorrente ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50/2016.

Ha chiarito il Tribunale che la giurisprudenza non è univoca sull'interpretazione dei commi 18 e 19-ter dell'art. 48, d.lgs. n. 50/2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del consorzio partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all'art. 80 del codice dei contratti. Il problema interpretativo nasce dal fatto che, mentre da un piana lettura dei commi 18 e 19-ter dell'art. 48 risulta pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, quanto alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevede un inciso, aggiunto dall'art. 32, d.lgs. n. 56/2017, del seguente tenore: «[...] ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80», che, secondo la tesi delle parti resistente e controinteressata esprimerebbe l'intenzione del legislatore del correttivo (d.lgs. n. 56/2017) – nell'introdurre nell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici il comma 19-ter secondo cui: «Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara» – di limitare al contempo, la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all'art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori.

Secondo il T.A.R. Toscana appare maggiormente aderente al testo delle norme in questione l'interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente, che ha correttamente evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talché l'estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19 -ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi. E infatti, già l'intero comma 18 si riferisce espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva, come emerge espressamente anche a livello testuale dalla previsione che il mandatario, ove non indichi altra impresa al posto della mandante estromessa, «è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire».

Analogo discorso vale per il comma 17, riguardante le modifica della mandataria, laddove si prevede espressamente che «la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente Codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto». Dunque, l'inciso aggiunto dal correttivo «[...] ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80» si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione «in corso di esecuzione», di cui all'inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all'interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.

Alle medesime conclusioni porta l'interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell'immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un'impresa componente. Dunque, l'obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori «sani» costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l'interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v'è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione. E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra «mancanza» originaria e «perdita» sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione.

In conformità Cons. St., II, n.2245/2020, secondo cui: «il comma 19-ter dell'art. 48, comma aggiunto dall'art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19-ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l'appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall'Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l'argomentazione dell'appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19-ter farebbe salva anche la locuzione «in corso di esecuzione», perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato.

Diverso l'orientamento espresso da Cons. St. V, n. 833/2021 secondo cui il comma 19-ter: «si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di «modifiche soggettive» (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell'ipotesi di «perdita dei requisiti di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50/2016» in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l'art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l'ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l'estensione «alla fase di gara» di cui al comma 19-ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo' vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18». 

Cons. St., Ad. Plen. n. 2/2022,  s'è da ultimo espressa, in modo innovativo, nel senso che la  modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese , in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50  da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo codice.

Ha osservato  l'Alto consesso che la questione della estensione della perdita dei requisiti di cui all'art. 80 non rappresentava affatto la questione centrale di quel giudizio, né tale problema interpretativo forma espressamente oggetto dei principi di diritto enunciati dalla citata sentenza n. 10/2001 (né di questi costituisce il presupposto logico-giuridico), principi solo in relazione ai quali si esplica l'effetto nomofilattico voluto dall'art. 99 c.p.a. Si è trattato, dunque, di una affermazione incidentale, non conseguente ad una disamina argomentativa peraltro non necessaria, stante l'estraneità di questo aspetto al thema decidendum. Tanto precisato, occorre ricordare che i commi 17 e 18, nella loro originaria formulazione, si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione), ovvero, nel caso di imprenditore individuale, la morte, l'interdizione e l'inabilitazione, ovvero ancora i “casi previsti dalla normativa antimafia”. In tali ipotesi, le disposizioni predette consentivano, rispettivamente, la prosecuzione del rapporto di appalto con altro operatore in qualità di mandatario, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire e, nel caso di sopravvenienza relativa ad una delle mandanti, consentivano l'indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, prevedendo altresì che, in caso di mancata indicazione, fosse lo stesso mandatario tenuto all'esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché in possesso dei requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il riferimento, in entrambe le disposizioni, ai “lavori ancora da eseguire” rendeva chiaro – come sottolinea anche l'ordinanza di rimessione – “che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto”. 

A fronte di ciò, l'art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha introdotto nel testo dell'art. 48, per quel che interessa nella presente sede, due modifiche: 

- la prima nei commi 17 e 18, aggiungendo alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80”; 

- la seconda, consistente nell'introduzione del comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”. 

Per un verso, dunque, il riferimento espresso al “corso dell'esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l'ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all'art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l'ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all'art. 80”), anche in fase di gara. L 'Adunanza Plenaria ritiene che l'antinomia evidenziata possa e debba essere superata (come è noto, non ammettendo l'ordinamento lacune), attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all'art. 3 Cost.) si riporta. A tali fini, giova innanzi tutto osservare come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l'ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia - rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all'art. 80. Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo. Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione - tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese - è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l'interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall'art. 1 della l. n. 241/1990 e dall'art. 4 del codice dei contrati pubblici). ​​​​​​​E infatti, come condivisibilmente affermato dall'ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall'Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all'uno è consentito quel che all'altro è negato”. 

Ulteriori precisazioni in tema di modifica della composizione soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti sono state effettuate da Cons. St., V,   n. 3644/2022 e Cons. St., V,   n. 3645/2022.

Segue. Questioni applicative

1) Che rapporto sussiste fra la disciplina delle limitate deroghe alle esclusioni per insolvenza e la disciplina della riduzione della compagine di una ATI sovrabbondante?

Secondo Cons. St., VI, n.4858/2020 una volta consentita la modifica riduttiva della compagine del raggruppamento c.d. abbondante nei casi previsti dai commi 17 ss. dell'art. 48, d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., sorge l'esigenza – logica prima ancora che giuridica – di attribuire la quota dell'impresa uscita dal raggruppamento a quelle superstiti; in altri termini, la facoltà di riduzione del raggruppamento nei casi previsti dalla legge – connotati dal carattere oggettivo e imprevedibile degli eventi sopravvenuti alla presentazione dell'offerta, legittimanti la modifica – comporta la necessità di redistribuire le quote; ed infatti, i commi 17 e 19 dell'art. 48, nella versione applicabile ratione temporis, non prevedono affatto che la quota della nuova mandataria debba esattamente corrispondere a quella precedente, ma richiedono unicamente che l'operatore economico subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori oggetto dell'appalto; opinando diversamente, le quote di qualificazione e di esecuzione della mandataria originaria e di quella subentrante (originaria mandante) dovrebbero essere identiche sin dall'origine (ossia, sin dalla presentazione dell'offerta), il che condurrebbe sostanzialmente ad un'inammissibile interpretatio abrogans della disciplina che ammette le modifiche soggettive, di fatto imponendo in via cautelativa la costituzione di raggruppamenti sovrabbondanti e così immobilizzando inutilmente (e dunque irragionevolmente) i fattori produttivi aziendali di molte imprese; resta, naturalmente, ferma la necessità del possesso, in capo alla mandataria, dei requisiti di qualificazione richiesti nel bando per l'impresa singola).

Ricorda la Sezione che l'art. 48, commi 17, 19 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016 dispone che, in deroga alla regola generale dell'immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall'impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento aggiudicatario la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi l'impresa mandataria della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione. Precisa che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione anti-elusiva si riferisce alle ipotesi nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell'offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti manca(va)no ab origine, non invece anche alle ipotesi in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (Cons. St., III, n.2245/2020).

A questo proposito deve distinguersi nettamente l'istituto – avente più rigidi limiti – della deroga all'esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall'istituto della riduzione dell'ATI sovrabbondante. Nel primo caso infatti il raggruppamento ottiene di continuare ad avere un rapporto giuridico con l'amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all'insolvenza, nel secondo caso invece l'impresa incorsa in situazione riportabile all'insolvenza viene esclusa dall'ATI ed il rapporto giuridico può continuare, come si vedrà, se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l'opera. L'elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base dell'operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo: infatti, l'esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell'offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti.

Qualora invece l'uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all'aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento non volontario, quali (tra l'altro) l'apertura di una procedura concorsuale (ivi compreso il concordato preventivo) per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva.

Infine, la disposizione contenuta nel comma 19-ter [aggiunto dall'art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56] estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell'esecuzione del contratto – anche alla fase di gara.

La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell'immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall'art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall'incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall'esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell'offerta risultata migliore nell'interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell'esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori.

2) Quali regole procedimentali vanno seguite per la modifica in riduzione del raggruppamento? '

 Secondo CGA 499/2022  - pronuncia resa in tema di concordato  in bianco- l'art. 48 commi 17 e 19-ter non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, né procedimentalizza l'eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell'evento ostativo che colpisce la mandataria. Ordinariamente, la richiesta di sostituzione è introdotta a seguito dell'iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria (Ad. plen. 27 maggio 2021 n. 10). Nondimeno l'Adunanza plenaria ha al riguardo statuito che “l'evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante , laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale” (Ad. plen. 27 maggio 2021 n. 10).

Nel caso di specie, non risultava che  l'Amministrazione avesse  attivato il procedimento di subentro, assegnando un termine al raggruppamento per la riorganizzazione. Nondimeno in un termine inferiore ai trenta giorni il raggruppamento ha direttamente chiesto il subentro comunicando di possedere i requisiti con nota datata 20 febbraio 2021.N e deriva che il vulnus procedimentale non si è tradotto in una violazione della posizione delle parti, atteso che, se l'Amministrazione fosse stata avvisata dalle partecipanti al raggruppamento originariamente destinatario della proposta di aggiudicazione e/o avesse avviato il procedimento a seguito della comunicazione del Consorzio appellante, difficilmente avrebbe potuto assegnare alla parte un termine sensibilmente inferiore a quello autoassegnatosi dal 4raggruppamento (inferiore ai trenta giorni) considerato anche la tempistica della comunicazione preliminare. La giurisprudenza amministrativa ha infatti più volte affermato che le garanzie procedimentali sono poste a tutela di concreti interessi e l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento risponde all'esigenza di provocare l'apporto collaborativo da parte dell'interessato, sicché “non può assumersi la rilevanza della sua omissione, allorquando nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale, come del prevede l'art. 21-octies, comma 2, della stessa L. n. 241/1990” (Cons. St.,  V, 4964/2019).

Va escluso il raggruppamento in caso di istanza di concordato in bianco dell'impresa mandante?

Con le ordinanze nn. 309 e 313/2021 la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni a) se la presentazione di un'istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, l.fall. (r.d. n. 267 del 1942) da parte dell'impresa mandante di un raggruppamento temporaneo debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l'affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell'ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale; b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione; c) in quale fase della procedura di affidamento l'autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell'aggiudicazione della gara; d) se le disposizioni normative di cui all'art. 48, commi 17, 18, 19-ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l'esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione

La Sezione remittente preliminarmente rileva l'esistenza di un contrasto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione alle suddelineate questioni di diritto, rilevanti ai fini della decisione (ed analogo contrasto si rinviene, come si dirà, anche nell'ambito della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali).

In particolare, la questione dell'ammissibilità della partecipazione alle gare per l'affidamento dei pubblici contratti all'operatore che abbia presentato istanza di concordato preventivo c.d. in bianco ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. e l'applicabilità a detta procedura della deroga di cui all'art. 186-bis della l.fall., introdotto dalla l. n. 134/2012, è stata oggetto di statuizioni giurisprudenziali (sia nella giurisprudenza amministrativa di primo grado sia in quella di ultima istanza), che hanno, infatti, determinato due opposti orientamenti interpretativi.

Il primo, estensivo, propende per l'applicabilità anche alla fattispecie in esame della deroga prevista dall'art. 186-bis della l.fall. con il deposito dell'istanza di ammissione al concordato, secondo cui, nelle more tra il deposito della domanda e l'ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l'impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti: ciò varrebbe, quindi, anche nell'ipotesi in cui l'impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione «in bianco» con riserva di presentare, nel termine massimo fissato dal giudice, la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 186-bis l.fall. (Cons. St., V, n. 1328/2020; Id. III, n. 1772/2018; si veda anche determinazione ANAC, n. 5/2015). In base a questo indirizzo giurisprudenziale la presentazione di una domanda di concordato «in bianco», con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara e non determina la perdita dei requisiti di partecipazione in capo all'operatore economico. Nelle predette decisioni, si afferma che la presentazione di una domanda di concordato in bianco non sarebbe, dunque, causa di automatica esclusione dalle procedure di affidamento dei pubblici contratti, specie allorquando la domanda abbia contenuti «prenotativi» della presentazione della proposta in continuità, anticipando espressamente tale volontà (non potendo in tal caso ritenersi pendente un procedimento per l'ammissione al concordato liquidatorio tout court: cfr. Determina ANAC 8 aprile 2015).

Il secondo orientamento, restrittivo esclude a priori ogni possibilità di partecipare alle pubbliche gare per l'impresa che abbia presentato la domanda di concordato preventivo ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., quand'anche ci sia la relativa autorizzazione da parte del Tribunale, se detta partecipazione non è straordinaria e urgente (Cons. St., VI, n. 3984/2019). L'istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo «in bianco» costituirebbe, per una parte della giurisprudenza, finanche una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (Cons. St., III, n. 5966/2018). Prima dell'ammissione al concordato solo l'urgenza può fungere, pertanto, da causa giustificatrice in una fase in cui nessuno è ancora in grado di sapere quale proposta concordataria verrà presentata e sulla base di quale piano. Ove l'atto non fosse urgente, il suo compimento potrebbe trovare giustificazione solo in relazione ad una programmazione futura, in ragione cioè del suo inserimento nel piano concordatario, ovvero nella sua utilità (o non dannosità) alla stregua di una valutazione positiva compiuta dal Giudice Delegato dopo l'ammissione al concordato, in sede di autorizzazione rilasciata ex art. 167 l.fall.. Secondo questo indirizzo, la partecipazione alle gare pubbliche, come l'acquisizione delle relative commesse, non possono, dunque, annoverarsi tra le attività di ordinaria amministrazione, necessitando comunque di provvedimenti autorizzativi giurisdizionali che accertino l'effettiva possibilità di contrarre con la Stazione appaltante e di eseguire le obbligazioni oggetto di appalto.

Quale posizione assume la Corte di Giustizia sula sostituzione del componente fallito di un  raggruppamento?

Corte di Giustizia della U.E., 3 febbraio 2022, causa n. C-461/20.11 febbraio 2022 premette che, in generale, la sostituzione di un nuovo contraente a quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto deve essere considerata come una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico di cui trattasi e, di conseguenza, una modifica sostanziale dell’appalto, che deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione riguardante l’appalto in tal modo modificato, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento sottesi all’obbligo di concorrenza tra i candidati potenzialmente interessati dei diversi Stati membri (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2008, pressetextNachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti 40 e 47). Tale principio è stato codificato dall’articolo 72, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24.

Tale interpretazione letterale dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 è, inoltre, conforme all’obiettivo principale perseguito dall’articolo 72 di detta direttiva, quale enunciato ai considerando 107 e 110 della stessa. Secondo tali considerando, la direttiva 2014/24 mira a precisare le condizioni alle quali le modifiche apportate ad un contratto durante il periodo di validità impongono una nuova procedura di appalto, tenendo conto al contempo della giurisprudenza della Corte in materia e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.

In secondo luogo, detta interpretazione tiene conto della giurisprudenza della Corte, in particolare della sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351), da cui risulta che le riorganizzazioni interne dell’aggiudicatario iniziale possono costituire modifiche non sostanziali dei termini dell’appalto pubblico di cui trattasi che non impongono l’apertura di una nuova procedura di appalto pubblico.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione.