Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 103 - (Garanzie definitive) 1

Il sistema delle garanzie nell'esecuzione dei contratti pubblici

Tra le novità introdotte rispetto alla disciplina previgente, si segnalano sin da ora i) la possibilità per le stazioni appaltanti, a determinate condizioni, di non richiedere la prestazione della garanzia definitiva, ii) lo svincolo automatico della garanzia alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, iii) l'unificazione della disciplina delle garanzie e delle coperture assicurative applicabile ai raggruppamenti temporanei di operatori economici e iv) l'applicabilità anche alle concessioni della generalità della disciplina sulle garanzie di esecuzione, che però non si applica con riferimento ai settori speciali.

La garanzia definitiva propriamente detta

La garanzia definitiva propriamente detta è quella disciplinata dai primi cinque commi dell'art. 103, d.lgs. n. 50/2016. Si tratta di una garanzia che l'appaltatore è tenuto a costituire per la sottoscrizione del contratto, sotto forma di cauzione o di fideiussione, per un importo pari al 10% dell'importo del contratto medesimo.

Il legislatore prevede, in alternativa alla presentazione di una fideiussione, la possibilità di costituire la garanzia definitiva mediante cauzione, ossia mediante il deposito di una somma di denaro a garanzia della corretta esecuzione delle obbligazioni assunte con il contratto d'appalto.

La giurisprudenza ha ritenuto legittima la presentazione di un assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie che assicura la disponibilità della somma dovuta (T.A.R. Napoli, V, n. 1359/2017; Cons. St., V, n. 5554/2015).

Ai sensi dell'art. 103, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, l'appaltatore è tenuto a prestare la garanzia definitiva in favore della stazione appaltante prima della sottoscrizione del contratto.

Sulla costituzione della garanzia di esecuzione la giurisprudenza ha precisato che in mancanza di espressa previsione, la garanzia possa essere prestata entro il termine ultimo della stipula del contratto di appalto. Ciò appare ragionevole anche alla luce della finalità assolta dalla garanzia definitiva, che è quella di garantire il puntuale adempimento della prestazione contrattuale. Conseguentemente, la stazione appaltante può legittimamente revocare l'aggiudicazione in seguito alla mancata presentazione della garanzia entro il termine ultimo stabilito. Si osserva che il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione è atto dovuto, rispetto al quale la stazione appaltante non dispone di alcun potere discrezionale, dovendo limitarsi a prendere atto della mancata presentazione della garanzia (cfr. Cons. St., IV, n. 34/2016).

La circostanza che la lex specialis non stabilisca un termine per l'invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, consente alla stazione appaltante, e in particolare al RUP, di imporre un termine perentorio a pena di decadenza per la produzione della documentazione di garanzia, purché tale termine sia ragionevole e congruo. Si vuole in tal modo evitare che la fase provvisoria si protragga indeterminatamente (Cons. St., IV, n. 738/2018; T.A.R., Milano, I, n. 1766/2017 n. 1766) (Matha).

La garanzia definitiva è prevista a copertura dei rischi di un eventuale mancato adempimento totale o parziale del contratto e va effettivamente prestata soltanto dal soggetto aggiudicatario.

Essa deve espressamente prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, c.c., e deve essere operativa entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante.

Come si è anticipato, la garanzia definitiva assolve a una duplice finalità. Da un lato, essa mira a garantire l'adempimento di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto, nonché il risarcimento dei danni causati dall'eventuale inadempimento alle stesse obbligazioni. Dall'altro lato, tale garanzia assicura il rimborso delle maggiori somme pagate all'esecutore rispetto a quanto dovuto in base alle risultanze della liquidazione finale, restando salva in ogni caso la facoltà della stazione appaltante di agire nei confronti dell'appaltatore per il maggior danno eventualmente subito (Caringella).

La stazione appaltante ha il diritto di valersi sulla garanzia definitiva, entro i limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per portare a termine l'esecuzione del contratto in caso di risoluzione disposta in danno dell'appaltatore e per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per eventuali inadempienze derivanti dall'inosservanza di norme e prescrizioni di contratti collettivi, leggi e regolamenti in tema di tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori.

La giurisprudenza ha sottolineato che l'incameramento della cauzione definitiva postula una valutazione dei profili soggettivi dell'inadempimento, poiché la serietà dell'impegno ad adempiere il contratto va commisurata allo sforzo di diligenza esigibile dal concorrente. (T.A.R., Napoli, I, n. 12610/2010).

Il legislatore ha espressamente previsto, quali conseguenze per la mancata costituzione della garanzia, i) la decadenza dell'aggiudicatario dall'affidamento e ii) l'acquisizione da parte della stazione appaltante della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta, con conseguente aggiudicazione del contratto in favore del concorrente secondo in graduatoria (Cfr. ex multis, Cons. St., IV, n. 34/2016, secondo cui «sussiste l'obbligo per l'aggiudicatario ed esecutore dell'appalto di costituire una garanzia fideiussoria on la conseguenza che la mancata costituzione determina la decadenza dall'affidamento, senza alcuna discrezionalità da parte dell'amministrazione alle conseguenze del mancato adempimento»).

La garanzia definitiva cessa di avere effetto soltanto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

Come si è già anticipato, l'art. 103, d.lgs. n. 50/2016, ha previsto in via generale che l'importo della garanzia definitiva sia pari al 10% dell'importo contrattuale, per tale intendendosi l'importo di aggiudicazione e non quello posto a base di gara.

Tuttavia, al fine di promuovere il ricorso a centrali di committenza, il legislatore ha previsto che la stazione appaltante, in caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, possa stabilire per la garanzia definitiva un importo anche inferiore (e certamente mai superiore) al 10% dell'importo di aggiudicazione (Caringella).

Inoltre, il comma 1 dell'art. 103, al fine di tutelare l'interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi stabiliti, prevede che «in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10% la garanzia da costituire è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%. Ove il ribasso sia superiore al 20%, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%».

In ogni caso, la misura della garanzia deve essere indicata negli atti e nei documenti che sono alla base dell'affidamento di lavori, di servizi e di forniture.

La giurisprudenza sul punto ha sottolineato che «nel caso in cui il bando di gara si sia limitato ad escludere l'obbligo della prestazione della cauzione provvisoria, senza nulla disporre in merito alla presentazione dell'impegno del fideiussore alla prestazione della garanzia definitiva, lo stesso bando deve intendersi integrato ex lege nel senso della necessità, da parte degli offerenti, di provvedere a quest'ultimo adempimento» (In termini, T.A.R., Palermo, n. 2286/2007).

Anche alla garanzia definitiva si applicano le riduzioni previste con riferimento alla garanzia provvisoria dall'art. 93, comma 7, d.lgs. n. 50/2016.

Nell'ipotesi in cui la garanzia sia venuta meno in tutto o in parte, la stazione appaltante può richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della stessa. In caso di inottemperanza, si prevede che la reintegrazione abbia luogo sui ratei di prezzo ancora da corrispondere all'esecutore.

In assenza di un termine perentorio posto dall'Amministrazione, la presentazione delle garanzie ex art. 103, d.lgs. n. 50/2016 è ammessa fino alla data di stipulazione del contratto. (T.A.R. Roma, II, n. 7486/2019).

Ai sensi dell'art. 103, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, lo svincolo della garanzia avviene automaticamente e progressivamente in relazione all'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80% dell'iniziale importo garantito.

Il suo ammontare residuo deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante del relativo certificato.

La garanzia è automaticamente svincolata, senza che sia necessario un nulla osta da parte del committente, previa consegna all'istituto garante – da parte dell'appaltatore o del concessionario – degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o derogatorie.

Qualora entro quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga non si proceda allo svincolo della garanzia, si avrà un'ipotesi di inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è stata prestata.

Le «altre garanzie definitive»

Come si è avuto modo di anticipare, oltre alla garanzia definitiva propriamente detta l'art. 103 del Codice disciplina anche «altre garanzie definitive», ciascuna deputata ad assolvere una specifica funzione.

In modo particolare: i) il comma 6 disciplina la c.d. garanzia per il pagamento della rata di saldo, di importo pari alla rata medesima; ii) il settimo comma disciplina la garanzia assicurativa che l'esecutore è tenuto a prestare per coprire i «danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori» e per assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per i danni causati a terzi e derivanti dall'esecuzione dei lavori; iii) l'ottavo comma disciplina le polizze decennali che l'esecutore di lavori il cui importo superi il doppio della relativa soglia di rilevanza comunitaria è tenuto a prestare, al fine di tutelare le stazioni appaltanti dai rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dai rischi derivanti da gravi difetti costruttivi che eventualmente dovessero verificarsi nel decennio successivo al collaudo (c.d. polizza indennitaria decennale), nonché al fine di assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per i danni causati a terzi e derivanti da rovina dell'opera (c.d. polizza di responsabilità civile decennale).

Esenzioni dall'obbligo di prestare garanzie di esecuzione

L'art. 103, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, in attuazione del principio di proporzionalità del sistema delle garanzie, ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti, in casi specifici e previa adeguata motivazione, di rinunciare alla garanzia di esecuzione.

La norma in commento si riferisce unicamente agli appalti e, dunque, ne va esclusa l'applicazione alle concessioni.

Tale disposizione, non contemplata dal Codice previgente, riproduce sostanzialmente l'art. 54, commi 8 e 9, r.d. n. 827/1924 (Regolamento di contabilità generale dello Stato), che non rientra nelle disposizioni abrogate dall'art. 217 del nuovo Codice e che quindi deve considerarsi tuttora vigente. Anche in base a tale norma, infatti, laddove vi siano aggiudicatari di notoria solidità e per i casi e le materie previsti dalla legge, l'amministrazione procedente ha la possibilità di non richiedere una cauzione a garanzia dell'esecuzione di forniture o lavori, a condizione che si dia luogo ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. Sull'applicabilità di tale previsione all'istituto della cauzione, si era pronunciata l'AVCP con il parere A.G. n. 21/2012. Essa aveva ribadito il carattere imperativo e non derogabile, neppure su comune accordo delle parti, della disposizione in materia di garanzie di esecuzione e, conseguentemente, aveva fornito un'interpretazione ristretta dell'art. 54, r.d. n. 827/1924, ritenendolo applicabile unicamente agli acquisti in economia, in cui le esigenze di semplificazione e celerità del procedimento potevano prevalere sulle garanzie richieste (cfr. parere AVCP 8 marzo 2012, n. AG 41/2011; parere AVCP 5 dicembre 2012, n. AG 21/2012).

È evidente che, con il suo esplicito recepimento all'interno del nuovo Codice, la norma assume una portata ben più ampia e perde quel carattere di residualità attribuitole dall'AVCP (Matha).

Sotto il profilo oggettivo, l'esenzione si applica non soltanto alle procedure semplificate di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice, ma anche i) agli appalti, «da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità», ii) alle «forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati».

È evidente che la possibilità di esenzione in esame è subordinata dalla legge al ricorrere di precisi e tassativi presupposti, che non possono formare oggetto di interpretazioni analogiche: si tratta di una facoltà di cui la stazione appaltante può discrezionalmente scegliere di avvalersi, ma solamente in presenza dei presupposti di legge.

L'art. 103, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, prevede poi che l'esonero dalla prestazione della garanzia debba essere i) adeguatamente motivato e ii) subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

In ossequio al principio di trasparenza pare opportuno che già nel bando o nella lettera di invito si preveda la possibilità di una rinuncia alla prestazione della garanzia, al ricorrere dei relativi presupposti.

L'espressione «operatori economici di comprovata solidità» è molto vaga e lascia spazio a molti dubbi che ne impongono un'utilizzazione moderata e limitata agli appalti di discreto importo e di rapida esecuzione. È evidente, infatti, che più è elevato l'importo del contratto (e più è lunga la durata dell'esecuzione), più vi è il rischio che la situazione di comprovata solidità possa mutare. In ogni caso, si ritiene che l'operatore economico debba fornire prova puntuale di tale solidità (Caringella).