Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 123 - (Scelta delle procedure) 1

Principali elementi di differenziazione tra settori ordinari e speciali

Come anticipato, rispetto alla disciplina generale dettata per i settori ordinari, i principali elementi di differenziazione per i settori speciali sono rappresentati dalla sostanziale equiparazione tra procedura aperta, ristretta e negoziata preceduta dalle previste forme di pubblicità, nonché il ricorso al dialogo competitivo (Galli, Cavina, 1075).

Nei settori ordinari, infatti, da un lato vi è una tendenziale equiparazione tra procedure aperte e procedure ristrette previa pubblicazione di un bando; dall'altro, sia il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione, che al dialogo competitivo assumono portata derogatoria, essendo ammessi soltanto in presenza di circostanze espressamente individuate (art. 59).

Nei settori speciali, invece, il ricorso alla procedura negoziata preceduta con previa indizione di gara o al dialogo competitivo costituisce scelta in tutto e per tutto alternativa alla procedura aperta o alla procedure ristretta (v. art. 123, comma 1): si tratta, cioè, di procedure ordinarie che il committente può utilizzare indipendentemente dalla ricorrenza di condizioni particolari, fatto salvo l'obbligo della preventiva pubblicazione di un avviso di indizione di gara (Caringella, Protto, 1299).

Per quanto riguarda invece il partenariato per l'innovazione, si potrebbe ritenere – quanto meno alla luce della disciplina nazionale – che il suo utilizzo sia subordinato anche nei settori speciali alla sussistenza delle condizioni di cui all'art. 65 in quanto tale disposizione, da un lato, è integralmente applicabile anche a tali settori in virtù del rinvio ad essa operato tout court dall'art. 122; dall'altro, si riferisce espressamente non solo alle «amministrazioni aggiudicatrici», ma anche agli «enti aggiudicatori» (cfr. art. 65). Una tale impostazione non appare tuttavia coerente con il diritto Europeo che, con riguardo ai settori speciali, non impone condizioni all'utilizzo della procedura di partenariato per l'innovazione (v. infra, par. 4).

Un ulteriore elemento di significativa differenziazione tra settori ordinari e settori speciali è costituito dalla disciplina in tema di modalità di indizione delle gare (art. 123, comma 3). Fin dalla prima direttiva in materia (90/531), la disciplina sui settori speciali, in coerenza con l'obiettivo di garantire comunque strumenti di maggiore flessibilità procedurale, ha previsto tre distinte modalità di indizione delle gare alle quali gli enti aggiudicatori possono fare alternativamente ricorso.

L'assetto normativo, infatti, è stato tradizionalmente ed essenzialmente incentrato – fatto salvo il caso residuale della procedura negoziata non preceduta da forme di pubblicità – sul bando quale strumento di indizione della gara, la cui pubblicazione era considerata sufficiente ad assicurare alla molteplicità delle imprese potenzialmente interessate la conoscibilità dell'esistenza di una procedura finalizzata alla scelta del contraente con cui stipulare il contratto.

Se, dunque, nella disciplina in tema di settori ordinari lo strumento attraverso il quale è assicurata la pubblicità è essenzialmente costituito dal bando di gara (e, soltanto in parte, dall'avviso di preinformazione), quella sui settori speciali ha superato la concezione del bando quale presupposto, di norma, necessario ai fini dell'indizione della gara, prevedendo tre distinte modalità, alle quali gli enti aggiudicatori possono fare alternativamente e indifferentemente ricorso: i) l'avviso periodico indicativo (art. 127); ii) l'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione (artt. 128 e 134); iii) il bando di gara (art. 129).

Problemi attuali

Le diverse procedure di scelta del contraente

Come noto, la procedura aperta è quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara (cfr. art. 60, al cui commento si rinvia).

La procedura ristretta è quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara ma soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un'offerta (cfr. art. 61, al cui commento si rinvia).

La procedura negoziata con previa indizione di gara è quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara ma soltanto gli operatori economici invitati possono partecipare alle negoziazioni (cfr. art. 124, al cui commento si rinvia).

La procedura negoziata senza previa indizione di gara è quella procedura in cui, ricorrendo i presupposti dell'art. 125, al cui commento si rinvia, l'ente aggiudicatore consulta gli operatori economici da lui scelti e negozia con uno o più di essi le condizioni dell'appalto.

Il dialogo competitivo è quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, ma soltanto gli operatori economici invitati possono partecipare al dialogo e, dopo la sua conclusione, possono presentare un'offerta in base alla soluzione o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo (cfr. art. 64, al cui commento si rinvia).

Il partenariato per l'innovazione è quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, ma soltanto gli operatori economici invitati possono partecipare al partenariato che può concludersi con la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori (cfr. art. 65, al cui commento si rinvia).

Modalità di indizione della procedura

Fatta eccezione per il caso di procedura negoziata senza previa indizione di gara esperibile al ricorrere dei presupposti indicati all'art. 125 e ferma la maggiore elasticità per l'affidamento di appalti sottosoglia delle imprese pubbliche e dei soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi (art. 36, comma 8), le procedure di affidamento nei settori speciali sono precedute dalla pubblicazione di un avviso di indizione di gara con le modalità e nel rispetto dei termini stabiliti dal Codice (art. 123, comma 2).

Tuttavia, come si è detto, se nella disciplina in tema di settori ordinari lo strumento attraverso il quale è assicurata la pubblicità è essenzialmente costituito dal bando di gara (e, soltanto in parte, dall'avviso di preinformazione), nei settori speciali sono previste tre distinte modalità, alle quali gli enti aggiudicatori possono fare alternativamente ricorso:

a) l'avviso periodico indicativo, i cui contenuti sono specificati nell'art. 127 e, per relationem, nell'allegato XIV, parte II, lett. A) e B); nella sua veste sostitutiva del bando di gara, l'avviso in esame specifica i lavori, i servizi e le forniture che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare, indica che tale appalto sarà aggiudicato mediante procedura ristretta o negoziata senza ulteriore pubblicazione di un avviso di gara ed invita gli operatori economici interessati a manifestare il loro interesse;

b) l'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, i cui contenuti sono specificati nell'art. 128 e, per relationem, nell'allegato XIV, parte II, lett. H); nella sua veste sostitutiva del bando di gara, l'avviso in esame precisa l'oggetto del sistema di qualificazione (descrizione dei lavori, dei servizi e delle forniture da acquistare con il sistema) ed indica che l'avviso è utilizzato come mezzo di indizione di gara per l'affidamento delle prestazioni oggetto della qualificazione;

c) il bando di gara, i cui contenuti sono specificati nell'art. 129 e, per relationem, nell'allegato XIV, parte II, lett. D), E), F).

Si rinvia, per un maggior dettaglio, al commento degli artt. 127, 128, 129 e 134.

In termini generali, può osservarsi, sulla base del dato letterale (art. 123, comma 3), che il ricorso all'avviso periodico indicativo come mezzo di indizione della gara è consentito soltanto in caso di procedura aperta e ristretta, e non anche di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione e che tale restrizione, invece, viene meno in caso di ricorso all'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione come mezzo di indizione della gara.

Il tutto è il frutto del recepimento della disciplina dettata dall'art. 44 della Direttiva 2014/25/UE che, sul punto, innova parzialmente la disciplina previgente di cui all'art. 232 del d.lgs. n. 163/2006 che non prevedeva in via espressa il ricorso all'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, come mezzo di indizione della gara, in caso di dialogo competitivo.

Questioni applicative.

1) È ammesso l'utilizzo del dialogo competitivo e del partenariato per l'innovazione nei settori speciali?

La versione originaria dell'art. 123 in commento contenuta nella iniziale bozza del Codice prevedeva espressamente che, anche nei settori speciali, l'utilizzo del dialogo competitivo e del partenariato per l'innovazione fosse subordinato alle condizioni previste per i settori ordinari (cfr. artt. 59 e 65).

Il parere del Consiglio di Stato n. 855/2016 sullo schema del Codice aveva tuttavia segnalato sul punto «una incoerenza interna al codice e con la direttiva 25/2014 circa i presupposti del dialogo competitivo e del partenariato per l'innovazione», in considerazione del fatto che la direttiva 25 (artt. 44, 48 e 49) non sembrava «porre limiti all'utilizzo di tali istituti nel settore degli appalti speciali (a differenza di quanto avviene per gli appalti ordinari, ex artt. 26 e 31 della direttiva 24)», potendosi così integrare una violazione del divieto di c.d. gold plating.

Nella versione finale dell'art. 123 è stata dunque espunta la espressa previsione della necessaria ricorrenza di determinate condizioni per il ricorso nei settori speciali alle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione e dovrebbe dunque ritenersi che, anche rispetto ad esse, operi il principio di equipollenza delle procedure di scelta del contraente, potendovi fare l'ente aggiudicatore liberamente ricorso, ferma la necessaria preventiva pubblicità mediante avviso di indizione della gara.

Le modifiche normative non avrebbero, tuttavia, portata risolutiva anche in considerazione del non agevole coordinamento tra disposizioni distinte e permarrebbero ancora dubbi sulla effettiva «liberalizzazione» nei settori speciali delle procedure in argomento, in quanto l'art. 58, comma 2, nei settori ordinari, subordina il dialogo competitivo al ricorrere di determinate condizioni e presupposti. Poiché detta norma è oggetto di espresso richiamo dall'art. 114, comma 1, la relativa disciplina sarebbe applicabile anche ai settori speciali (Delfino, 2097).

Si tratta di una lettura che non tiene conto del fatto che lo stesso art. 114 subordina l'applicabilità delle norme in esso richiamate (tra cui anche l'art. 58) solo in quanto compatibili. Così come non tiene conto che lo stesso art. 123 (comma 1, ult. per.) stabilisce che gli enti aggiudicatori possano ricorrere al dialogo competitivo e al partenariato per l'innovazione in conformità alle disposizioni di cui alla sezione II, che non pongono, ai fini del ricorso a tale istituto, alcuna limitazione o condizione.

Quanto precede vale a superare anche ulteriori considerazioni tese ad escludere l'applicabilità in via incondizionata di tali istituti nei settori speciali, basandosi sul contenuto:

i) dell'art. 64, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 secondo il quale, in caso di ricorso al dialogo competitivo, la relazione unica sull'aggiudicazione degli appalti nei settori speciali, prevista e disciplinata nell'art. 139, contenga «specifica motivazione (...) sui presupposti previsti per il ricorso allo stesso»;

ii) dell'art. 65 in tema di partenariato per l'innovazione, da un lato, sarebbe integralmente applicabile anche ai settori speciali in virtù del rinvio ad essa operato tout court dall'art. 122; dall'altro, si riferisce espressamente non solo alle «amministrazioni aggiudicatrici», ma anche agli «enti aggiudicatori».

In realtà, anche alla luce del parere del Consiglio di Stato sopra citato (n. 855/2016), si deve ritenere che si tratti di limitati problemi connessi al mancato coordinamento della disciplina e non che vi fosse la voluntas legis di subordinare a determinate condizioni la possibilità di ricorrere nei settori speciali alle procedure in questione (tanto più che, in tal caso, non troverebbe alcuna giustificazione la modifica al contenuto dell'art. 123 che, per come originariamente formulato nell'iniziale schema del Codice sottoposto al parere del Consiglio di Stato, condizionava a circostanze predefinite la possibilità di ricorrere al dialogo competitivo e al partenariato per l'innovazione).