Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 129 - (Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati) 1

Il bando come mezzo di indizione della gara

In linea con i principi di pubblicità e trasparenza, viene innanzitutto stabilito che il bando di gara rappresenta il mezzo di indizione di tutte le procedure di gara nei settori speciali per tutti i casi in cui, a tal fine, gli enti aggiudicatori non abbiano scelto altre modalità quali l'avviso periodico indicativo ovvero l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione (cfr. art. 123, comma 3).

I bandi di gara contengono le informazioni di cui alla parte pertinente dell'allegato XIV, parte II e sono pubblicati conformemente all'art. 130, al cui commento si fa dunque rinvio.

Gli avvisi di c.d. post informazione

Gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati soddisfano ad una fondamentale esigenza di trasparenza ed imparzialità nel sistema di aggiudicazione degli appalti pubblici, garantendo a tutti gli operatori economici interessati la conoscibilità dei risultati delle procedure di affidamento (Caringella, Protto, 1318; Perfetti, 1122).

L'importanza degli avvisi di aggiudicazione integra dunque garanzia di trasparenza (Carullo, Iudica, 1165).

Essi debbono contenere i dati di cui all'allegato XIV, parte II, sez. G, del Codice il quale distingue tra informazioni destinate alla pubblicazione (parte I) ed informazioni non destinate alla pubblicazione (parte II), quest'ultime richieste per finalità statistiche.

Sono destinate alla pubblicazione le seguenti informazioni: «elementi identificativi dell'ente aggiudicatore; principale attività esercitata; tipo di appalto; indicazione succinta del tipo e della quantità di prodotti, lavori o servizi forniti; forma di indizione della gara unitamente a data/e e riferimento/i della pubblicazione dell'avviso nella Gazzetta ufficiale dell'Unione Europea; procedura di appalto; numero di offerte ricevute; data di conclusione dei contratti o degli accordi quadro a seguito della decisione di aggiudicazione o conclusione; prezzo pagato per gli acquisti d'opportunità; per ciascuna aggiudicazione: nome, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet dell'aggiudicatario o degli aggiudicatari; indicazione della facoltà di subappalto; prezzo pagato o prezzo dell'offerta più elevata e di quella più bassa di cui si è tenuto conto nell'aggiudicazione dell'appalto; denominazione ed indirizzo dell'organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione; precisazioni quanto al termine per l'introduzione di ricorsi o, se necessario, denominazione, indirizzo, numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l'informazione in questione può essere richiesta; informazioni facoltative quali il valore e percentuale dell'appalto che è stata o può essere subappaltata a terzi ed i criteri di aggiudicazione dell'appalto».

Non sono, invece, destinati alla pubblicazione i seguenti dati: «numero di appalti aggiudicati (quando un appalto è stato suddiviso tra più fornitori); valore di ciascun appalto aggiudicato; paese d'origine del prodotto o del servizio (origine unionale o non unionale e, in quest'ultimo caso, ripartizione per paese terzo); criteri di attribuzione utilizzati; indicazione dell'aggiudicazione dell'appalto ad un offerente che presentava una variante; indicazione della presentazione di offerte non accettate in quanto anormalmente basse; data di invio dell'avviso da parte dell'ente aggiudicatore».

Nonostante tale previsione generale, gli enti aggiudicatori possono comunque chiedere che talune informazioni trasmesse «relative all'aggiudicazione dell'appalto o alla conclusione dell'accordo quadro» non siano pubblicate «qualora la loro divulgazione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa arrecare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici» (cfr. art. 98, comma 5, del Codice).

Quanto alle tempistiche previste per assolvere agli oneri di post informazione, gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati sono inviati per la pubblicazione «entro trenta giorni dalla conclusione di un contratto o di un accordo quadro che faccia seguito alla relativa decisione di aggiudicazione o di conclusione».

Le forme di pubblicità sono quelle consuete previste agli artt. 130 e 73 del d.lgs. n. 50/2016, ai cui commenti si fa dunque rinvio.

La norma in commento (art. 129) richiama inoltre espressamente l'applicabilità ai settori speciali delle disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 dell'art. 98 del Codice.

In virtù di tale rinvio, dunque:

– in caso di indizione di gara mediante avviso periodico indicativo, l'avviso relativo all'appalto aggiudicato deve dare evidenza dell'eventuale decisione dell'ente aggiudicatore di non aggiudicare ulteriori appalti nel (residuo) periodo di validità dell'avviso periodico indicativo (art. 98, comma 2);

– in caso di accordo quadro, fermo l'obbligo di invio dell'avviso entro 30 giorni dalla sua conclusione, l'ente aggiudicatore è esentato dall'obbligo di inviare un avviso per ciascun appalto basato sull'accordo quadro. Infatti – in alternativa all'invio, sempre possibile, di un avviso per ciascun appalto basato sull'accordo quadro – è possibile anche raggruppare su base trimestrale le relative informazioni mediante confezionamento di un unico avviso, che deve essere inviato entro 30 giorni dalla scadenza di ogni trimestre;

– lo stesso vale in caso di sistema dinamico di acquisizione: in alternativa all'obbligo di invio di un avviso per ciascun appalto basato su un tale sistema, è possibile raccogliere ed inviare le relative informazioni su base trimestrale con le modalità sopra indicate.

Problemi attuali: gli avvisi di c.d. post informazione nei settori di ricerca e sviluppo (R&S)

In relazione alle informazioni concernenti gli appalti aggiudicati a scopo di ricerca e dello sviluppo, gli oneri informativi sono parzialmente attenuati allo scopo di contemperare il principio di pubblicità e massima trasparenza con le esigenze di riservatezza commerciale (art. 129, comma 3).

In particolare, nel caso in cui l'appalto sia stato giudicato senza previa indizione di gara, le informazioni da fornire circa la natura e la quantità dei servizi aggiudicati possono limitarsi all'indicazione servizi R&S oggetto di affidamento.

Laddove non ricorrano i presupposti per l'affidamento mediante procedura negoziata senza previa indizione di gara, gli enti aggiudicatori possono comunque limitare a fornire informazioni concernenti la natura e la quantità dei servizi aggiudicati per motivi di riservatezza commerciale, a condizione che siano almeno altrettanto dettagliate quanto specificato nell'avviso con cui è stata indetta la gara.

Questioni applicative.

1) Quale è l'esatta decorrenza del termine per l'invio degli avvisi di c.d. post informazione?

Ai fini dell'invio degli avvisi relativi agli appalti aggiudicati viene assegnato agli enti aggiudicatori il termine di «trenta giorni dalla conclusione di un contratto o di un accordo quadro che faccia seguito alla relativa decisione di aggiudicazione o di conclusione» (art. 129, comma 2).

Come detto, tale nuovo termine – che riproduce fedelmente la lettera dell'art. 70, par. 1, della Direttiva 2014/25/UE – sostituisce quello precedentemente fissato dall'art. 225 del d.lgs. n. 163/2006 nella misura di «due mesi dall'aggiudicazione dell'appalto o dalla conclusione dell'accordo quadro».

In realtà, la riduzione dei tempi è solo apparente in quanto muta sensibilmente il dies a quo rappresentato, non più dalla data di aggiudicazione, ma da quella di conclusione del contratto che, di norma, segue l'aggiudicazione di almeno 35 gg per effetto del c.d. stand still di cui all'art. 32 del Codice.