Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 119 - (Porti e aeroporti) 1

Ambito di applicazione

Come per tutti i settori speciali, anche la disciplina di quello relativo a porti e aeroporti opera, sul piano soggettivo, nei confronti degli enti aggiudicatori (art. 3, comma 1, lett. e), punto 1 del Codice).

Sul piano oggettivo, la delimitazione del campo di applicazione della disposizione in commento presuppone che venga chiarito in cosa consistano le «attività di sfruttamento di un aerea geografica ai fini della messa a disposizione di aeroporti ... ai vettori aerei», al fine di fornire indicazioni utili per verificare quali, tra le molteplici prestazioni oggetto di esternalizzazione da parte degli enti aggiudicatori operanti nel settore «porti e aeroporti», debbano considerarsi attratte nell'ambito applicativo della disciplina pubblicistica sui settori speciali (Galli, Cavina, 1037).

Per quanto attiene alla nozione di sfruttamento di un'area geografica, la norma condivide il dato letterale con la disposizione relativa all'attività di prospezione ed estrazione di petrolio gas e carbone regolamentata all'art. 121 del Codice; anche quest'ultimo riserva, infatti, alla disciplina dei settori speciali le attività relative allo «sfruttamento di un'area geografica ai fini della prospezione o estrazione...».

L'area oggetto dello sfruttamento deve essere ovviamente delimitata e preliminarmente determinabile; per quanto di nostro interesse, poi, essa dovrebbe coincidere con i sedimi portuali o aeroportuali, anche in considerazione del fatto che sono proprio questi ultimi oggetto dell'attività di «messa a disposizione» in favore dei vettori (Cavina, 216).

Con particolare riferimento agli aeroporti, se, da un lato, con tale nozione si devono intendere il terreno «appositamente predisposto per l'atterraggio, il decollo e le manovre di aeromobili, inclusi gli impianti connessi ... nonché gli impianti necessari per fornire assistenza ai servizi aerei commerciali» (definizione di aeroporto fornita dall'art. 72 del d.l. n. 1/2012, di recepimento della direttiva 2009/12/CE concernente i diritti aeroportuali); dall'altro, ai fini dell'ambito applicativo dell'art. 119, in questa aera pare si possano ricomprendere sia le zone air side che quelle land side, ferma la necessità che l'appalto sia comunque strumentale alla messa a disposizione del sedime portuale o aeroportuale nei termini di cui subito si dirà.

In sostanza, la nozione di «messa a disposizione» delle infrastrutture aeroportuali e portuali:

i) include, indubbiamente, gli impianti terminali – cioè i punti di partenza e di arrivo degli aerei e delle imbarcazioni – e le strutture a questi collegati in cui si svolgono le attività necessarie a consentire ai vettori di usufruire degli impianti stessi. In gergo aeronautico, tali impianti e strutture rappresentano le aree c.d. air side e coincidono con le piste di volo, la torre di controllo, i piazzali di sosta, i raccordi che collegano i piazzali alla pista di volo, le vie di rullaggio, gli hangar e, più in generale, con gli impianti necessari a fornire assistenza ai servizi aerei (trattori, mezzi di rampa, servizio dei vigili del fuoco);

ii) può estendersi, nei limiti di cui si dirà e previa valutazione caso per caso della stretta strumentalità dell'appalto rispetto alla messa a disposizione del sedime aeroportuale o portuale, anche alle infrastrutture accessibili al pubblico ai fini della fruizione dei servizi di trasporto, quali l'aerostazione, la viabilità, i parcheggi per le autovetture e le altre eventuali strutture messe a disposizione dei passeggeri che, in gergo aeronautico, rappresentano invece le aree c.d. land side (Perfetti, 1077).

Secondo recente giurisprudenza, la ricorrenza del nesso di strumentalità (v. infra, par. 3, nonché, più in generale, il commento all'art. 114) va appurata, per quanto qui rileva, rispetto all'attività concernente lo sfruttamento del sedime aeroportuale per il funzionamento della relativa struttura, intendendosi per ciò tutte (e solo) «le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell'atterraggio a quello del decollo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri» (Cons. St., V, n. 6534/2018; in termini Cons. St., V, n. 7031/2018).

Con la conseguenza che l'acquisizione di beni o servizi funzionali ad attività estranee al settore speciale costituente il «core business» del gestore portuale o aeroportuale o a esso solo indirettamente connesse, non è soggetta all'esperimento di procedure ad evidenza pubblica, anche in considerazione del fatto che, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la nozione di strumentalità deve essere intesa in senso restrittivo (Cons. St., Ad. plen., n. 16/2011; Cons. St., Ad. plen V, n. 2639; Corte giust. UE, 10 aprile 2008, C-393/06).

Così ad esempio, nello specifico settore aeroportuale, il settore speciale preso in considerazione dall'art. 119 è quello legato alle attività c.d. aviation, che, infatti, costituiscono il core business delle società di gestione aeroportuale, rappresentando il fulcro della mission istituzionale; rientrano, certamente, tra queste: i) le attività di gestione e manutenzione delle infrastrutture centralizzate e degli impianti aeroportuali, ii) nonché quelle di predisposizione di tutti i servizi connessi all'arrivo e alla partenza dei velivoli e dei passeggeri (si tratta delle c.d. attività aviation in senso stretto elencate, a titolo esemplificativo, nell'allegato B del d.lgs n. 18/1999).

Occorre, tuttavia, dare anche conto che una tale interpretazione restrittiva della norma, volta ad escludere dalla nozione di messa a disposizione le attività relative alla «gestione» del rapporto con gli utenti, non era stata in passato seguita da parte della giurisprudenza, che, al contrario, aveva fornito una lettura estensiva della nozione di messa a disposizione. Secondo questo diverso orientamento, l'attività di sfruttamento di un'area per la messa a disposizione dell'aeroporto (e del porto) non potrebbe «non comprendere ogni attività funzionalmente indirizzata ad assicurare non solo le operazioni di partenza ed arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento bagagli e ogni servizio complementare non puramente accessorio ma coerente con le attività svolte»; con la conseguenza che le attività di «gestione» di un aeroporto rientrerebbero a pieno titolo nella nozione di «messa a disposizione» di cui all'art. 119 del d.lgs. n. 50/2016 (Cons. St., VI, n. 2026/2014).

In ogni caso, esula dall'oggetto dello sfruttamento di un'area geografica finalizzato alla gestione di porti e aeroporti la messa a disposizione di aree e strutture che, pur ivi dislocate, non sono tuttavia correlate alla gestione del servizio di trasporto navale o aereo né comunque sono destinate all'uso da parte dei vettori.

È così, per esempio, per gli spazi pubblicitari e gli esercizi commerciali presenti all'interno degli scali.

È infatti estranea al settore speciale dei «porti e aeroporti» la sub – concessione di « un'area per la realizzazione e la gestione di uno punto di vendita destinato ad attività di ristorazione presso l'Aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino ed in particolare l'esercizio di un punto vendita «Wine bar», nell'area T3 Partenze Sala Transiti, per la somministrazione alla clientela aeroportuale: a) di prodotti vitivinicoli (...); b) di un'offerta gastronomica di qualità con forte caratterizzazione nazionale e/o regionale; c) di prodotti di caffetteria (...); d) di vendita di una selezione limitata di prodotti alimentari (...)» (Cons. St., V, n. 2639/2015).

Analogamente, non trovano applicazione le norme in materia di appalti pubblici all'affidamento in sub concessione di un'area air side, destinata alla vendita di articoli di gioielleria/orologeria/alta bigiotteria in ragione dell'assenza di connessione tra l'attività commerciale e i servizi di gestione aeroportuale (T.A.R. Sicilia (Catania), III, n. 2157/2015).

Lo stesso dicasi anche rispetto alla sub – concessione di spazi destinati all'attività di avvolgimento dei bagagli poiché «la stessa non è necessaria allo smistamento degli stessi in vista del successivo stivaggio negli aeromobili ai sensi del punto 3 del citato allegato A al d.lgs. n. 18/1999. Solo questa parte rientra negli obblighi di servizio pubblico demandati al gestore aeroportuale ai sensi della normativa di settore, e dunque solo i servizi che siano oggettivamente finalizzati a questa attività del gestore aeroportuale possono essere qualificati come contratti nei settori speciali di cui alla parte III del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. il par. 24 della parte in diritto della citata sentenza dell'Adunanza plenaria 1 agosto 2011, n. 16)» (Cons. St., V, n. 1192/2015; in termini Cass., S.U., n. 7663/2016).

In questa prospettiva, l'attività da affidare in subconcessione consistente nell'affidamento di uno spazio da dedicare al servizio di cambiavalute presso gli aeroporti integra «un servizio di natura commerciale offerto ai passeggeri, privo di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte da AdR nell'ambito del settore speciale di propria pertinenza (attività di «aviation»)» (Cons. St., V, n. 7031/2018).

Fuori dal perimetro dell'articolo in commento è stata anche ritenuta «la manutenzione delle aree verdi dell'aeroporto» ricadenti nell'area «land side antistanti la struttura aeroportuale, ovvero corrispondenti al sedime esterno all'aerostazione (rotonde, parcheggi, aiuole, fioriere etc.)» (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, n. 661/2019).

Nessun riferimento è operato al settore del servizio al pubblico del trasporto aereo. Sul presupposto che la disciplina in tema di settori speciali si giustifica solo in ragione del loro carattere chiuso alla concorrenza – deve escludersi, infatti, che i soggetti operanti in detti settori debbano soggiacere a vincoli eteronomi nella scelta del contraente (in questo senso, vedasi, considerando n. 4 alla previgente Direttiva n. 2004/17/UE, in base al quale «la normativa comunitaria, e in particolare il regolamento (CEE) n. 3975/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei e il regolamento (CEE) n. 3976/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo all'applicazione dell'art. 85, par. 3 del trattato a talune categorie di accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei, mirano ad introdurre un maggior grado di concorrenza tra i vettori aerei che forniscono servizi di trasporto aereo al pubblico. Non è, pertanto, opportuno includere tali enti nell'ambito di applicazione della presente direttiva. Vista la concorrenza esistente nei trasporti marittimi comunitari, sarebbe ugualmente inappropriato sottoporre gli appalti di tale settore alle norme della presente direttiva»).

Ed è questa la ragione per la quale la norma in commento fa riferimento alla sola attività di sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali. In sostanza, si fa riferimento alle attività di gestione di tali impianti e non già (a differenza dell'art. 118 del Codice) alla gestione del servizio di trasporto.

Neanche l'attività di gestione del traffico aereo rientra nell'ambito dell'art. 119 e quindi della disciplina sui settori speciali. Secondo il T.A.R. Lazio la società ENAV – che, dal punto di vista soggettivo, va ricompresa nel novero degli organismi di diritto pubblico, per espressa disposizione di legge (cfr. ora l'allegato IV al d.lgs. n. 50/2016) – opera nei settori ordinari con conseguente applicabilità, per le procedure di affidamento indette da tale soggetto, anche di tutte le norme della Parte II del Codice dei contratti (T.A.R., Lazio (Roma), III-ter, n. 14117/2019).

Questioni applicative

1) La strumentalità dell'appalto rispetto agli scopi del settore speciale «porti e aeroporti».

La linea di demarcazione tra attività rilevanti e non ai fini della configurabilità di un'ipotesi di sfruttamento di un'area geografica ai sensi dell'art. 119, di cui si è appena detto (par. 2), si riflette anche sulla natura strumentale o meno dell'appalto rispetto agli scopi propri del settore speciale (Carullo, Iudica, 1130).

Secondo la più recente e prevalente posizione giurisprudenziale, infatti, «il criterio della strumentalità limita gli ambiti applicativi alle sole attività strettamente aviation, escludendo da essa le attività di natura commerciale come la gestione dei parcheggi aeroportuali» (Cons. St., V, n. 590/2018).

Sulla base di tale premessa, è stato quindi escluso, come visto, il rapporto di strumentalità rispetto al contratto stipulato fra una società di gestione aeroportuale ed un operatore economico avente per oggetto la manutenzione delle aree verdi dell'aeroporto inerenti alle zone land side antistanti la struttura aeroportuale, ovvero corrispondenti al sedime esterno all'aerostazione (rotonde, parcheggi, aiuole, fioriere etc.) (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, n. 661/2019).

Analogamente, l'affidamento del «servizio di manutenzione biennale correttiva ed evolutiva su applicazioni sviluppate in ambiente Metastorm Business Process Management (MBPM) inerenti a diversi processi aziendali (quali, tra l'altro, acquisti, fatturazioni, vendor rating, certificazioni antimafia, tesseramenti, richiesta di tesserini» è stato ritenuto estraneo al settore speciale in esame, trattandosi «di applicazioni comuni a qualunque altra realtà aziendale, prive di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte nell'ambito del settore speciale di propria pertinenza» (Cons. St., V, n. 6534/2018).

Di contro, l'appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di potenziamento land side e air side per la realizzazione di una piattaforma logistica aeroportuale è riconducibile alla sfera di applicazione della disciplina pubblicistica sui settori speciali in quanto strettamente e intimamente connesso alle infrastrutture aeroportuali (T.A.R. Puglia (Bari), I, n. 1604/2008).

2) Cenni sulla qualificazione giuridica degli enti aggiudicatori operanti nel settore speciale «porti e aeroporti»

In base alla più recente interpretazione fornita a livello Europeo (Corte di Giustizia 5 ottobre 2017, sentenza, causa C-567/15, VLRD), per disvelare la vera natura giuridica di un ente aggiudicatore – in termini di organismo di diritto pubblico o meno – si dovrebbe attribuire carattere dirimente alle modalità con cui il bisogno di interesse generale viene da esso perseguito.

Come noto, infatti, il c.d. requisito teleologico si compone a sua volta di due elementi: quello positivo, rappresentato dal fatto che le esigenze perseguite dall'organismo siano riconducibili ad un interesse generale; e quello negativo, relativo al carattere non industriale e non commerciale di tali esigenze (vedasi commento all'art. 114).

L'individuazione del primo non pone particolari problemi; tant'è che, secondo la prevalente posizione giurisprudenziale, la «chiave di volta» per comprendere l'eventuale riconducibilità di un soggetto nella nozione di organismo di diritto pubblico risiede piuttosto nell'individuare la ricorrenza o meno del carattere non commerciale o industriale dei bisogni, che non pare sussistere in caso di gestione dell'attività da parte dell'ente secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell'imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa. Ed è in questa prospettiva che è stata esclusa la riconduzione nella nozione di organismo pubblico di enti gestori di aeroporti (Cons. St., V, n. 6534/2018).

In sostanza, diventa irrilevante che un soggetto sia stato ab origine costituito per soddisfare un interesse di carattere generale (quale, nella specie, quello alla mobilità caratterizzante il core business dei gestori aeroportuali), perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui il detto bisogno viene perseguito. Cosicché, un ente aggiudicatore operante nei settori speciali non dovrebbe essere qualificato come organismo di diritto pubblico nelle ipotesi in cui eserciti attività connotata da carattere imprenditoriale, secondo criteri di redditività e con assunzione del relativo rischio di impresa, senza che i soggetti pubblici legati all'ente possano intervenire per ripianare eventuali perdite di esercizio (Cons. St., V, n. 7031/2018).

Secondo la posizione prevalente deve quindi escludersi la configurabilità del gestore aeroportuale come organismo di diritto pubblico, essendo piuttosto riconducibile, in base alle sue caratteristiche soggettive, alla nozione di impresa pubblica (CGAR. Sic. n. 1197/2010) ovvero di soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva in virtù della concessione di gestione del sedime aeroportuale (Cass., S.U., n. 7663/2016).

Di contro, «gli interporti costituiscono, nel loro insieme, una delle infrastrutture fondamentali per il sistema nazionale dei trasporti ed in specie per assicurare a tale sistema la necessaria flessibilità, attraverso il collegamento dei vari sistemi trasportistici e la caratteristica della intermodalità che il sistema complessivo è chiamato ad acquisire. ...È per questa ragione (già concretante l'assorbente ratio decidendi di Cons. St., n. 4748/2003, relativa alla analoga vicenda dell'Interporto di Padova) che la Sezione ribadisce che, restando ininfluente la natura degli atti con cui l'attività della società appellata può in concreto espletarsi (potendo, invero, trattarsi senz'altro di atti rientranti, come tali, nelle attività di diritto privato), permane la qualificazione pubblicistica sottesa ai fini perseguiti con gli atti stessi: dovendo con ciò escludersi la natura industriale o commerciale dell'attività svolta ...» con loro conseguente qualificabilità «come organismo di diritto pubblico» (Cons. St., V, n. 734/2018).