Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 173 - (Termini, principi e criteri di aggiudicazione) 1

I principi generali in materia di affidamento delle concessioni (cenni e rinvio)

Come anticipato, anche alle concessioni trovano espressamente applicazione i principi generali dettati all'art. 30 del Codice – sia per quanto riguarda la fase di affidamento che per quella successiva di esecuzione (art. 173, comma 1) – in base al quale affidamento ed esecuzione di appalti e concessioni devono garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità (che, a sua volta, può essere subordinato ai criteri di ispirati ad esigenze sociali, alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico), efficacia, tempestività e correttezza.

Nella fase di affidamento, in particolare, devono essere rispettati i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità.

Si tratta di una disposizione sotto più profili superflua: da un lato, in quanto i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, sono già previsti più in generale dalla disciplina del procedimento amministrativo (l. n. 241/1990); in secondo luogo, in quanto l'art. 30 espressamente richiamato dall'articolo in commento ha un ambito di applicazione che già comprende, oltre agli appalti, anche le concessioni.

Va considerato, infine, il richiamo ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità è operato anche dall'art. 3 della Direttiva 2014/23/UE (sui principi nei contratti pubblici, vedasi Scoca, 289; Chiti, 145).

I termini di partecipazione

Quanto alla fissazione del termine per la presentazione delle offerte, la disposizione in commetto opera un rinvio espresso all'art. 79, commi 1 e 2 (peraltro già applicabili in virtù del richiamo generale contenuto all'art. 164, comma 2).

Si impone di considerare la complessità del contratto e, conseguentemente, il tempo necessario per confezionare le offerte, in maniera tale che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le proprie proposte, anche effettuando i necessari sopralluoghi eventualmente imposti dalla lex specialis. Si tratta di indicazioni che corrispondono a prassi di corretta gestione della procedura di gara, strumentali a garantire il rispetto dei principi generali cui fa riferimento l'art. 30 del Codice.

Sul fronte della determinazione ex lege del termine minimo per la presentazione delle domande di partecipazione (in caso di procedura ristretta) comprese eventualmente le offerte (in caso di procedura aperta), la disposizione in commento prevede un numero di giorni pari a trenta dalla data di pubblicazione del bando, apparentemente inferiore a quello stabilito per le gare aperte dalla disciplina generale sugli appalti di trentacinque giorni (cfr. art. 60).

Rispetto alle procedure aperte, la differenza è tuttavia più apparente che reale, in quanto mentre per gli appalti il termine di trentacinque giorni decorre dalla trasmissione del bando alla GUUE (cfr. art. 60), per le concessioni, quello inferiore di trenta, decorre invece dalla pubblicazione. Sicché, considerato che tra la trasmissione e la pubblicazione del bando in GUUE intercorre di norma un intervallo temprale oscillante tra i tre e i cinque giorni, il termine risulta sostanzialmente lo stesso.

Per analoghe ragioni, il termine minimo per le procedure ristrette risulta invece essere leggermente inferiore per le concessioni, per le quali sono previsti trenta giorni dalla data di pubblicazione (art. 173), a differenza di quanto previsto per gli appalti, in cui il termine di trenta giorni decorre sempre dalla data di trasmissione (art. 61).

Resta fermo che, in linea di massima, la pubblicazione in ambito nazionale non può essere effettuata prima di quella in ambito europeo (art. 73, comma 1), ad eccezione delle ipotesi in cui, entro 48 ore dalla trasmissione in GUUE, la stazione appaltante non abbia ricevuto la notifica di avvenuta trasmissione da parte degli uffici europei di cui all'art. 72, comma 5), nel qual caso sarà possibile la pubblicazione a livello nazionale anche prima di quella europea (art. 73, comma 1, secondo periodo).

Infine, nel caso di procedure articolate in più fasi (quale ad esempio quella ristretta), il termine minimo di presentazione delle offerte iniziali non può essere inferiore a ventidue giorni.

Deve infine essere considerato che l'uniformarsi ai termini minimi previsti dalla normativa non vale a qualificare come legittimo l'operato del committente, posto che la congruità dei termini stabiliti deve essere verificata in relazione all'oggetto dell'affidamento ed ai livelli di complessità della documentazione da esaminare, dell'eventuale progettazione da eseguire e degli eventuali profili di complessità nella redazione dell'offerta.

Problemi attuali: i criteri di aggiudicazione nelle concessioni

La disciplina sui criteri di aggiudicazione delle concessioni riveste profili di specificità rispetto a quella generale prevista per gli appalti dall'art. 95 del Codice.

La disposizione in commento deroga infatti espressamente alla disciplina ordinaria della determinazione dei criteri per l'aggiudicazione dell'appalto, che l'ente concedente deve indicare, comunque, in ordine decrescente (cfr. art. 173, comma 2). E stabilisce anche la possibilità, per la stazione appaltante, di modificare l'ordine dei criteri di aggiudicazione qualora riceva un'offerta contenente una soluzione innovativa con un livello straordinario di soluzioni di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l'ordinaria diligenza (art. 173, comma 2).

Quanto al primo profilo, non è del tutto chiara, tuttavia, la portata della deroga, posto che l'art. 164, comma 2, nell'operare un rinvio interno al Codice per la disciplina applicabile alle concessioni, richiama espressamente i «criteri di aggiudicazione» e, dunque, anche la citata disposizione di cui all'art. 95, seppur nei limiti di compatibilità.

Una interpretazione logico-sistematica e comunitariamente orientata induce a ritenere che l'art. 95 si applichi in linea di principio anche alle concessioni e che la deroga riguardi quindi solo alcune parti dello stesso. In particolare, non risulterebbero applicabili alle concessioni i commi 8 e 9 del citato art. 95, laddove richiedono, in via di principio, la necessaria specificazione dei pesi di ciascun criterio di valutazione e, solo in casi eccezionali e ove ciò non sia possibile, consentono invece la loro mera elencazione in ordine di importanza (De Nictolis, 2043).

Questa impostazione appare confermata:

a) dalla necessità di coordinare e rendere coerenti l'art. 173, che prevede la possibilità di deroga all'art. 95, e l'art. 164, comma 2, che invece lo richiama, seppur nei limiti di compatibilità;

b) dal contenuto dell'art. 41 della Direttiva 2014/23/UE, che reca una serie di principi e precetti che si ritrovano nello stesso art. 95 citato.

In questa prospettiva, anche nelle concessioni i criteri di valutazione, per non sconfinare nell'arbitrio: i) devono essere oggettivi e conformi ai principi generali di cui all'art. 30; ii) assicurano una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per la stazione appaltante; iii) sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta alla stazione appaltante (art. 41 Direttiva 2014/23/UE).

In materia di concessioni non è comunque richiesto, come invece per gli appalti, che la lex specialis contenga la puntuale ponderazione dei criteri di valutazione, avendo il legislatore preferito accordare alla commissione di gara un maggiore spazio di autonomia nella definizione della griglia dei punteggi attribuibili alle offerte, eventualmente a completamento di quella predisposta dalla stazione appaltante, salvo in ogni caso il vincolo dell'ordinazione gerarchica di detti criteri da parte di quest'ultima. Sicché, il motivo di ricorso con cui si eccepisca la violazione dell'art. 95, comma 8, del Codice è infondato poiché tale disposizione non è utilmente invocabile quale parametro di legalità per la procedura di aggiudicazione di una concessione (T.A.R. Basilicata, I, 635/2018).

A tal proposito, si osserva che la Parte III del Codice, interamente dedicata ai contratti di concessione, risulta fondato sul principio di libertà amministrativa delle autorità pubbliche che «possono liberamente organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi ...» (art. 166 del Codice), consentendo a fronte della peculiarità dei contratti di concessione (ritenuti in sede comunitaria come «accordi complessi», di lunga durata), una libertà di affidamento tramite procedure flessibili. In tale ottica deve essere letto l'art. 173 del Codice che deroga, in materia di concessioni, all'art. 95 dettato in materia di appalti (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila), I, 255/2020).

In sostanza, la particolare e più elastica disciplina in materia di criteri di aggiudicazione, che consente alle stazioni appaltanti di indicarli solo in ordine di importanza, senza necessità di specifica determinazione e ponderazione dei relativi pesi, rappresenta una particolare declinazione del principio di libera organizzazione delle procedure di gara nell'aggiudicazione delle concessioni di cui all'art. 166 del Codice.

La possibilità per la stazione appaltante di introdurre deroghe all'ordine dei criteri di aggiudicazione costituisce una eccezione espressa al principio di invariabilità della documentazione di gara nel corso della procedura. Trattandosi di eccezione ad una regola che è principio generale in materia di appalti pubblici, questa norma deve intendersi tassativa e di stretta interpretazione.

Si tratta di facoltà, il cui utilizzo deve essere circondato da particolari cautele, in considerazione della concreta possibilità che essa possa tradursi in una alterazione delle dinamiche concorrenziali, orientando in concreto l'aggiudicazione a favore di un operatore in luogo degli altri, rischio che lo stesso art. 173 mira a scongiurare con l'espressa indicazione che la «modifica dell'ordine non deve dare luogo a discriminazioni». In questa prospettiva, qualora ricorrano le condizioni previste dalla norma, la stazione appaltante informa tutti gli offerenti in merito alla modifica dell'ordine di importanza dei criteri ed emette un nuovo invito a presentare offerte (fissando un termine che non può essere inferiore a ventidue giorni).

Nel caso in cui i criteri di aggiudicazione siano stati resi noti nel bando di gara, occorrerà procedere alla nuova pubblicazione del bando, rieditando ex novo la procedura e fissando un termine non inferiore a trenta giorni per la ricezione delle richieste di invito. Il caso in cui è ammessa la modifica dei criteri di aggiudicazione è, dunque, quella in cui sia presentata una offerta c.d. innovativa in grado di garantire una straordinaria implementazione delle prestazioni funzionali dell'oggetto del contratto che non avrebbe potuto essere prevista dalla stazione appaltante utilizzando l'ordinaria diligenza.

Per innovazione si deve intendere «l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o che ha subito significativi miglioramenti tra cui quelli relativi ai processi di produzione, di edificazione o di costruzione o quelli che riguardano un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne» (art. 3, comma 1, lett. nnnn) del Codice).

In pratica, dovrebbe ritenersi innovativa l'offerta che non è adeguatamente valorizzabile con i criteri predisposti dall'amministrazione (Fidanzia, Gigliola, 218). In ogni caso, il riferimento normativo al livello di prestazione funzionale pare riferire la fattispecie in esame ad un elemento dell'offerta attinente al profilo tecnico, piuttosto che a quello economico.

Poiché la modifica dell'ordine dei criteri rappresenta un'eccezione che non deve dar luogo a discriminazioni (art. 173, comma 3), si dovrebbe ritenere necessario un onere motivazionale rafforzato in capo alla stazione appaltante che evidenzi compiutamente: a) i caratteri di straordinaria innovatività dell'offerta; b) le ragioni della non prevedibilità di una tale soluzione al momento della progettazione e dell'avvio della gara.

Come detto, sotto il profilo procedurale, nel caso eccezionale di ridefinizione della gerarchia dei criteri di valutazione, si prevede la riapertura dei termini per la presentazione di nuove offerte, con ripubblicazione del bando ovvero trasmissione di nuovo invito ad offrire (a seconda del tipo di procedura, rispettivamente aperta o ristretta). Ciò al fine di consentire una concorrenza effettiva a seguito della modificazione della lex specialis.

Questioni applicative.

1) È applicabile alle concessioni la disposizione dell'art. 95, comma 10-bis nella parte in cui stabilisce il tetto massimo del 30% per la valorizzazione dell'elemento economico dell'offerta?

Alla luce della parziale deroga all'art. 95 che opera in materia di concessioni (cfr. par. 4), risulta inapplicabile all'affidamento delle stesse anche la disposizione dell'art. 95, comma 10-bis, del Codice, nella parte in cui stabilisce il tetto massimo del 30% per la valorizzazione dell'elemento economico dell'offerta (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila), I, 255/2020).

Il che peraltro è, in termini generali, coerente con il principio di libera organizzazione delle stazioni appaltanti nella impostazione e gestione della procedura (v. supra, art. 166). Va del resto considerato che la predefinizione da parte della normativa del limite massimo alla valorizzazione dell'offerta economica appare integrare una violazione del diritto europeo, secondo cui deve essere la stazione appaltante a dover valutare, caso per caso, l'incidenza del prezzo ai fini della valutazione dell'offerta.