Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 200 - (Disposizioni generali) 1

I sistemi di realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari

La disposizione in commento disciplina la materia dei sistemi di realizzazione degli interventi in questione, riproducendo con rilevanti elementi di differenziazione quanto previsto dall'art. 173 del d.lgs. n. 163/2006 (art. 200, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016).

L'abrogato art. 173 stabiliva che, in deroga alle previsioni di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 163/2006, la realizzazione delle infrastrutture fosse oggetto di: a) concessione di costruzione e gestione (oggi, concessione di lavori pubblici); b) affidamento unitario a contraente generale. In base a questa disposizione, il novero degli strumenti previsti dalla disciplina speciale risultava, al tempo stesso, ampliato e compresso.

Infatti, allo schema della concessione – utilizzabile anche per gli interventi ordinari – era affiancato quello del contraente generale, il ricorso al quale era escluso, invece, dalla disciplina ordinaria ed ammesso solo per la realizzazione delle infrastrutture prioritarie ed insediamenti produttivi. In sostanza, due soli erano i sistemi utilizzabili, la concreta scelta dei quali, rimessa al committente, era condizionata dalle caratteristiche dell'intervento, presupponendo il ricorso alla concessione di costruzione e gestione l'attitudine dell'opera a generare adeguati flussi di cassa dalla relativa gestione. Il ricorso al contraente generale – che rappresentava l'elemento di principale innovazione della disciplina in tema di infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (cfr. commento all'art. 194) – costituiva la sola opzione plausibilmente esercitabile nell'ipotesi di c.d. opere fredde.

La l. 22 dicembre 2011, n. 214, di conversione del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (art. 41, comma 5-bis), ha chiarito anche la possibilità dell'utilizzo della c.d. finanza di progetto ad iniziativa del promotore. Si trattava di una precisazione che non spostava nella sostanza il contenuto della norma in quanto, anche in assenza di tale precisazione, poteva ritenersi ammesso il ricorso a tale istituto che, al di là delle modalità di avvio della procedura di scelta, si risolve, comunque, nella sottoscrizione di un contratto di concessione.

Con l'articolo in commento, l'impostazione della disciplina viene modificata in termini sostanziali, in quanto viene superato – in modo esplicito – il connotato di tipicità dei sistemi utilizzabili.

Se, infatti, come si è detto, la realizzazione delle infrastrutture in questione poteva avere luogo soltanto mediante il ricorso alla concessione di costruzione e gestione e al contraente generale, l'art. 200 stabilisce che «la realizzazione delle opere e delle infrastrutture di cui alla presente parte, è oggetto di: a) concessione di costruzione e gestione; b) affidamento unitario a contraente generale; c) finanza di progetto; d) qualunque altra forma di affidamento prevista dal presente codice compatibile con la tipologia dell'opera da realizzare» (comma 2).

È stato, infatti, evidenziato come la disposizione contenuta nel comma 2, lett. d) della norma in commento abbia abbandonato la «tipicità» degli strumenti contrattuali e organizzativi di realizzazione delle infrastrutture strategiche, ammettendo la possibilità di ricorrere, nella realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari, a qualunque altra forma di affidamento prevista dal Codice, con il solo limite dell'accertata compatibilità della procedura di affidamento scelta con la tipologia dell'opera da realizzare.

Sembrerebbe, quindi, che il nuovo Codice lasci spazio agli strumenti ordinari quali l'appalto e gli altri previsti dal Codice stesso, tra cui la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura in materia di opere infrastrutturali prioritarie che presentino le caratteristiche di compatibilità richieste (Caringella, Protto, 822).

Nell'ipotesi in cui le infrastrutture e gli insediamenti prioritari siano finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) o dal connesso Piano Nazionale Complementare (PNC), troveranno peraltro applicazione le misure di semplificazione, accelerazione e inclusione sociale e lavorativa introdotte dal d.l. n. 77/2021 (v. in particolare i commenti agli artt. 47, 47-quater, 48 e 50 al d.l. n. 77/2021).

Le competenze del MIT (ora MIMS)

Il modello della Legge Obiettivo riproposto nel Codice del 2006 era impostato sul ruolo centrale del CIPE cui competeva – in sostanza – il potere di qualificare una infrastruttura come strategica, con la sua conseguente attrazione nello speciale regime previsto per le infrastrutture strategiche.

L'inserimento dell'opera nell'ambito del programma Infrastrutture strategiche, approvato dal CIPE ne comportava, infatti, la qualificazione come strategica e di preminente interesse nazionale.

La delibera di approvazione del programma costituisce un atto di programmazione di contenuto unitario e con effetti estesi a tutto il territorio (Cons. St., VI, n. 2637/2003).

Il CIPE operava in una duplice composizione, a seconda che l'infrastruttura avesse o meno carattere interregionale o internazionale, secondo la definizione dell'art. 162, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006. In quest'ultimo caso, l'approvazione era effettuata dal CIPE, nella sua composizione allargata anche ai presidenti delle regioni e province autonome direttamente interessate dal tracciato della infrastruttura. Per le altre opere che – pur avendo un carattere strategico – insistevano, invece, sul territorio di una sola regione, l'inserimento nell'ambito del programma presupponeva la sottoscrizione di un'intesa quadro tra Governo e la regione o provincia autonoma interessata, con cui venivano definite le modalità di partecipazione di queste ultime alle attività di progettazione, affidamento lavori e monitoraggio delle attività.

Nel nuovo quadro di riferimento, così come definito dall'articolo in commento e dai seguenti, assume un ruolo centrale l'attività del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (oggi MIMS). A quest'ultimo sono, infatti, demandate le valutazioni circa l'individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese da inserire negli appositi strumenti di pianificazione e programmazione, disciplinati al successivo art. 201 del Codice.

In linea generale, infrastrutture ed insediamenti prioritari sono valutati e inseriti dal MIT (MIMS) negli appositi strumenti di pianificazione e programmazione (art. 200, comma 1). In fase di prima individuazione degli interventi, il MIT (MIMS) è chiamato ad effettuare una ricognizione di tutti quelli già compresi negli strumenti di pianificazione e programmazione, comunque denominati, vigenti alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19 aprile, 2016), con l'obiettivo di procedere ad una revisione dei progetti per una valutazione finalizzata alla selezione delle infrastrutture prioritarie. All'esito di tale ricognizione, il Ministro delle infrastrutture e trasporti propone l'elenco degli interventi da inserire nel primo Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP), che sostituisce tutti gli altri strumenti di pianificazione e programmazione ed il cui contenuto deve tener conto di quanto indicato al successivo art. 201, comma 3, che disciplina i nuovi strumenti di pianificazione e programmazione (art. 200, comma 3).

La ricognizione deve, in ogni caso, comprendere gli interventi per i quali vi siano obbligazioni giuridiche vincolanti. Si considerano tali quelle relative agli interventi per i quali sia già intervenuta l'approvazione del contratto all'esito della procedura di affidamento dell'opera, nonché quelle che costituiscono oggetto di accordi internazionali sottoscritti dall'Italia (art. 200, comma 3, ult. per.).

L'attività di revisione è lo strumento idoneo a valutare e rivedere i progetti sovradimensionati, ma non ancora realizzati, anche se già inclusi nelle precedenti programmazioni.

Finanziata a valere sull'istituendo Fondo per la progettazione di fattibilità e la project review delle infrastrutture di preminente interesse nazionale, di cui al successivo art. 202, comma 1, lett. a), tale attività concorrerà alla revisione dei progetti infrastrutturali non ancora avviati (per verificare la possibile ridefinizione delle fasi realizzative e delle caratteristiche funzionali) oltre che all'individuazione di eventuali finanziamenti da revocare tra quelli i cui stanziamenti erano iscritti nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e destinati alle opere di preminente interesse nazionale previsti dall'abrogata Legge Obiettivo (Caringella, Protto, 823).

La norma – anche nella versione modificata dal d.lgs. n. 56/2017 – sembrerebbe non chiarire se gli interventi per i quali si sia già pervenuti ad obbligazioni giuridiche vincolanti debbano essere semplicemente sottoposti alla attività di revisione ovvero inseriti nell'elenco delle opere prioritarie (Tariciotti, 2791).

In realtà, la disposizione (comma 2, secondo periodo, art. 200) distingue in termini chiari l'attività di «ricognizione», evidenziandone la sua funzione strumentale rispetto alla definizione dell'elenco degli interventi da inserire nel primo Documento Pluriennale di Pianificazione, elenco che, ai sensi dell'art. 201, comma 3, dovrebbe ricomprendere quelli valutati meritevoli di finanziamento. In questa prospettiva, tenendo conto sia dell'interpretazione letterale che di quella logico sistematica, deve escludersi, in linea anche con la finalità delle attività di revisione, l'automatico inserimento nell'elenco degli interventi per i quali vi sia un impegno giuridico vincolante ma la cui esecuzione non sia stata ancora avviata.

Lo schema nella sua semplicità richiedeva necessariamente una normazione transitoria che regolasse il destino delle opere incompiute o esistenti solo sulla carta e il comma 3 dell'art. 200 affida al MIT la ricognizione di tali situazioni ai fini del loro eventuale inserimento nel primo DPP (Portaluri, 1063).

Questioni applicative

1) Il ricorso al contraente generale.

Il ricorso al contraente generale, nella disciplina ordinaria, come si è visto (v. commento all'art. 195), è limitato alle opere di importo pari o superiore ai 100 milioni di Euro e deve essere motivato in ragione della complessità dell'intervento e di altre esigenze, al fine di garantire un adeguato livello di qualità, sicurezza ed economicità (art. 195, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016). La circostanza che – con una clausola di chiusura – l'art. 200, comma 2, lett. d) abbia previsto anche la possibilità di ricorrere a qualunque altra forma di affidamento compatibile con la tipologia dell'opera da realizzare, induce a ritenere che le sopradescritte condizioni stabilite per la generalità degli interventi debbano trovare applicazione anche nell'ipotesi di infrastrutture e insediamenti prioritari. In sostanza, per quanto sia presumibile che questa tipologia di interventi si caratterizzi, già di per sé, per la presenza degli elementi che consentono il ricorso a contraente generale, è pur vero che, in caso di loro assenza, l'opera potrà essere comunque realizzata con gli altri strumenti previsti dalla normativa.