Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 181 - (Procedure di affidamento) 1

L'istruttoria

Il legislatore si è preoccupato di precisare che la scelta del partenariato pubblico privato sia preceduta da una adeguata istruttoria soprattutto con riferimento all'allocazione dei rischi, sia per evitare che l'amministrazione si vincoli in un rapporto che attesa la durata potrebbe rilevarsi poco o per nulla conveniente sotto il profilo economico e finanziario, sia affinché si accerti che il rischio operativo è effettivamente trasferito in capo al futuro concessionario (Fioritto; Di Giovanni; Mastragostino; Cerrina Feroni; Dipace).

Come si è visto, tale elemento consente di distinguere la concessione e il partenariato dall'appalto, rispetto al quale si richiede all'amministrazione una «valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto» (art. 181, comma 3).

Con riguardo alla corretta allocazione del rischio, è importante sottolineare che lo stesso dovrebbe essere trasferito alla parte contraente che è meglio in grado di controllarlo, ovvero che è in grado di sostenerlo a costi minori. Infatti, il trasferimento al contraente privato di rischi più facilmente controllabili dal contraente pubblico, e comunque non minimizzabili dal soggetto privato, comporta la necessità di riconoscere al primo un maggior premio per il rischio che, tipicamente, si traduce in tariffe più alte per la collettività che utilizza l'infrastruttura.

D'altro canto, l'assunzione da parte della P.A. di rischi controllabili dai contraenti privati riduce gli incentivi ad una corretta performance nella costruzione e gestione dell'opera. Inoltre, trasferire interamente i rischi alla parte pubblica rende di fatto l'operazione di finanza di progetto in un appalto tradizionale: il soggetto privato, la cui remunerazione è indipendente dal livello di performance, non ha più incentivi ad offrire una buona qualità del servizio.

La valutazione dei rischi da trasferire all'operatore privato in caso di partenariato risulta cruciale anche per quanto riguarda il conseguimento del value for money inteso come margine di convenienza di un'operazione di partenariato pubblico privato rispetto ad un appalto tradizionale.

Per valutare, sotto il profilo quantitativo, il value for money è possibile utilizzare la tecnica del cd. Public Sector Comparator (PSC), come raccomandato nel documento ANAC-UTFP (Analisi delle tecniche di valutazione per la scelta del modello di realizzazione dell'intervento: il metodo del Public Sector Comparator e l'analisi del valore).

Il PSC può essere definito come un ipotetico costo ragguagliato da una componente di rischio nel caso in cui un'opera infrastrutturale venga finanziata e gestita da un'amministrazione pubblica.

Attraverso l'utilizzo dell'analisi dei rischi e del PSC, le amministrazioni possono quindi orientarsi nel processo di scelta tra l'esecuzione e gestione di un'opera in partenariato e la realizzazione della stessa opera attraverso un appalto tradizionale.

Per calcolare il PSC è necessaria una completa attività di quantificazione dei diversi flussi di cassa relativi all'intero ciclo della costruzione e gestione di una infrastruttura. Il calcolo del PSC è effettuato attraverso la misurazione di varie componenti:

‒ il PCS base (Raw PSC) che include il costo del capitale ed i costi operativi, sia diretti che indiretti, associati alla costruzione, alla manutenzione e alla gestione dell'infrastruttura;

‒ la neutralità competitiva che consiste nella rimozione di qualsiasi vantaggio competitivo che l'amministrazione possa conseguire nella costruzione e gestione di una infrastruttura attraverso un appalto tradizionale;

‒ il rischio trasferibile che è il rischio associato ad una serie di eventi che influenzano la costruzione e la gestione di un'opera. I rischi trasferibili possono riguardare, ad esempio, aumenti di costi nella costruzione dell'opera o scostamenti temporali rispetto ai tempi previsti di conclusione. Altri rischi trasferibili riguardano la gestione dell'opera ed i rischi di domanda;

‒ il rischio trattenuto è il rischio che non può essere trasferito al soggetto privato e che quindi rimarrebbe in ogni caso in capo al soggetto pubblico. Un esempio di rischio trattenuto può essere costituito dalle eventuali modifiche legislative che abbiano ricadute sull'esecuzione e gestione dell'opera.

Il PSC risulta, pertanto, come somma delle suddette componenti.

Il PSC può essere utilizzato sia nella fase iniziale, in cui la P.A. dovrà decidere se realizzare un'opera in PF o attraverso un appalto tradizionale, sia nelle fasi più a valle dove le offerte di operatori privati dovranno essere concretamente valutate. Nel primo caso il PSC viene calcolato nell'ambito dello studio di fattibilità per alimentare il processo decisionale pubblico. Nel secondo caso il PSC può essere utilizzato per confrontare le offerte presentate dai soggetti privati o valutare ex post la convenienza complessiva dell'operazione.

L'utilizzo del PSC a monte del processo si concretizza, sostanzialmente, nella definizione del piano dei costi di un progetto e nella circoscrizione dei rischi di cui lo stesso progetto si compone per capire la loro possibile allocazione e trasferibilità.

È bene sottolineare che l'ottimale trasferimento dei rischi si realizza quando sono attribuiti al soggetto privato che realizza e gestisce un'opera, solo i rischi che questo controlla efficacemente. Il trasferimento dei rischi implica, per tale ragione, una valutazione da parte dell'amministrazione pubblica su quali rischi devono essere allocati al privato, sotto il profilo della tipologia e della percentuale di rischio da trasferire, in quanto alcuni rischi potrebbero essere condivisi.

La lex specialis dei PPP

L'art. 181 prevede che a base di gara di ogni operazione di partenariato pubblico privato sia posto: i) il progetto definitivo, ii) uno schema di contratto e iii) il piano economico finanziario (PEF).

Con riferimento al progetto definitivo si deve rinviare ai contenuti previsti per tale livello di progettazione dalla legge e dagli ulteriori provvedimenti regolamentari e attuativi.

Nulla invece dice l'articolo in commento con riferimento allo schema di contratto e al piano economico-finanziario.

Ad integrare la disciplina legislativa intende provvedere lo schema di Regolamento unico previsto dall'art. 216, comma 27-octies.

Con particolare riferimento allo schema di contratto di PPP, il Regolamento (all'art. 276) detta i requisiti minimi stabilendo che esso debba almeno contenere:

a) le condizioni relative all'elaborazione da parte dell'operatore economico del progetto dei lavori da realizzare e le modalità di approvazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice;

b) l'indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard dei servizi richiesto;

c) l'obbligo per l'operatore economico di compiere tutte le attività previste per l'acquisizione delle approvazioni necessarie oltre quelle già ottenute in sede di approvazione del progetto;

d) i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la vigilanza sui lavori e sui servizi da parte dei soggetti competenti (responsabile del procedimento, direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione);

e) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti;

f) il flusso informativo relativo all'andamento della gestione dei lavori e dei servizi e dei dati utilizzati per la definizione dell'equilibrio economico-finanziario che l'operatore economico deve garantire alla stazione appaltante per l'esercizio del monitoraggio sui rischi ai sensi dell'art. 181, comma 4, del Codice, le relative modalità di trasmissione, nonché le penali da applicare in caso di inadempimento di tale obbligo;

g) il rispetto delle regole previste per il subappalto;

h) le procedure di collaudo e di verifica di conformità;

i) le modalità e i termini per la manutenzione e per la gestione dell'opera realizzata, nonché i poteri di controllo dell'amministrazione su tali attività;

l) le penali per le inadempienze dell'operatore economico, le ipotesi e le procedure di risoluzione contrattuale, nonché le relative procedure, con indicazione delle voci da computare ai fini della quantificazione delle somme dovute all'una o all'altra parte, laddove non espressamente già previste dal Codice dei contratti pubblici;

m) le modalità di corresponsione dell'eventuale prezzo;

n) i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa che l'operatore economico potrà riscuotere dall'utenza per i servizi prestati;

o) le modalità e i termini di adempimento da parte dell'operatore economico di eventuali oneri;

p) le garanzie assicurative richieste per le attività di progettazione, costruzione e gestione;

q) le modalità, i termini e gli eventuali oneri relativi alla consegna dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice al termine del contratto;

r) nel caso di cui all'art. 191, comma 3, del Codice, le modalità per il trasferimento e l'eventuale immissione in possesso dell'immobile anteriormente all'ultimazione dei lavori;

s) il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti nonché le cause e le modalità per la sua revisione;

t) il corrispettivo per l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine del rapporto contrattuale, nonché le modalità e le tempistiche di pagamento di tale valore da parte del subentrante;

u) la matrice dei rischi di cui all'art. 277, comma 1, lett. p), che individua e analizza i rischi connessi all'intervento da realizzare.

Sul punto deve rammentarsi che nelle more dell'approvazione del Regolamento unico costituisce certamente un modello di riferimento lo schema-tipo di contratto di partenariato pubblico privato redatto di intesa tra MEF e ANAC e approvato da quest'ultima con delibera n. 1116 del 22 dicembre 2020 (cfr. commento all'art. 180).

Con riferimento invece al Piano Economico Finanziario, lo schema di Regolamento unico (art. 279) prevede che esso debba contenere almeno le seguenti indicazioni:

a) valore stimato degli investimenti;

b) arco temporale prescelto;

c) eventuale prezzo che l'amministrazione prevede di riconoscere per consentire all'operatore economico di perseguire l'equilibrio economico e finanziario;

d) valore stimato delle spese di gestione dell'opera e di prestazione dei servizi;

e) eventuale canone che l'amministrazione prevede di riconoscere all'operatore aggiudicatario per disponibilità dell'opera o della domanda di servizi;

f) eventuale cessione in proprietà, o a titolo di godimento o a titolo di prezzo, dei beni;

g) eventuali ulteriori utilità economiche riconosciute all'operatore aggiudicatario;

h) conseguenti oneri a carico del concessionario, da porre base di gara;

i) costi della sicurezza dedotti dal piano di sicurezza e dal documento di valutazione dei rischi da interferenze.

Si tratta di un'elencazione minima, tenuto conto che la prassi richiede l'elaborazione di PEF molto più complessi, e che peraltro non prevede gli indicatori di sostenibilità economica e finanziaria (TIR, VAN, DSCR, etc.) che sono essenziali soprattutto nel corso dell'esecuzione del contratto ai fini di verificare la permanenza dell'equilibrio economico-finanziario.

Le Linee guida n. 9 ANAC

Il comma 4 dell'art. 181 assegna ad ANAC il compito di adottare Linee guida al fine di regolare la predisposizione di sistemi di monitoraggio idonei a consentire all'amministrazione il continuo controllo sull'attività dell'operatore economico, confermando così che nelle operazioni di partenariato pubblico privato non è solo importante la fase di strutturazione dell'operazione, ma anche e soprattutto il costante controllo successivo al fine di verificare che il trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore economico si sia compiutamente verifica e persista per tutta la durata dell'operazione.

A tale compito ANAC ha provveduto approvando le Linee guida n. 9 recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato» (delibera del Consiglio ANAC n. 318 del 28 marzo 2018).

Le Linee guida si articolano in due parti, la parte I contiene indicazioni, ai sensi dell'art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per l'identificazione e l'accurata valutazione dei rischi connessi ai contratti di PPP a partire dalla fase che precede l'indizione della procedura di gara che si ritiene di fornire in considerazione della rilevanza che la fase preliminare di impostazione ed elaborazione delle operazioni di PPP assume ai fini della buona riuscita delle stesse e dell'efficace controllo sulla corretta esecuzione dei contratti; nella parte II sono riportate, invece, le prescrizioni sulle modalità di controllo dell'attività svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del citato art. 181, comma 4, del Codice.

Nella Parte I si danno quindi indicazioni alle amministrazioni aggiudicatrici di svolgere, preliminarmente, l'analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell'opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, al fine di verificare la possibilità di trasferimento all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, per i contratti di concessione, del rischio operativo, ribadendo che «il trasferimento di tali rischi è condizione necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e per la conseguente possibilità di applicazione delle procedure speciali previste per questo istituto».

A tal fine si fornisce una dettagliata suddivisione dei tre tipi di rischio previsti dal Codice e si indicano ulteriori tipologie di rischio da prendere in considerazione (ad es. rischio amministrativo, il rischio finanziario e da finanziamento, il rischio da obsolescenza, etc.) e soprattutto delle situazioni in cui tali rischi non possono considerarsi trasferiti in capo all'operatore economico.

Pare piuttosto importante la considerazione da parte di ANAC della possibilità che il rischio di domanda non sia di regola presente nei contratti nei quali l'utenza finale non abbia libertà di scelta in ordine alla fornitura dei servizi (ad es. carceri, scuole, ospedali) e, pertanto, in tali casi, ai fini della qualificazione del contratto come PPP, sia necessaria l'allocazione in capo all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità, nell'ambito del quale sono fatti rientrare: i) il rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi; ii) il rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli indicatori chiave di prestazione (Key Performance Indicator – KPI) elaborati preventivamente in relazione all'oggetto e alle caratteristiche del contratto o agli standard tecnici e funzionali prestabiliti, con conseguente riduzione dei ricavi; iii) il rischio di indisponibilità totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare.

Conseguentemente, nei contratti in cui non esiste un rischio di domanda e in cui i proventi derivano da quanto l'amministrazione è tenuta a corrispondere al concessionario, saranno comunque ammissibili a patto che il pagamento dei corrispettivi stabiliti contrattualmente non sia strettamente correlato al volume e alla qualità delle prestazioni erogate e il contratto preveda un sistema automatico di penali (ad es. per il mancato conseguimento del KPI) in grado di incidere significativamente sui ricavi e profitti dell'operatore economico.

Lo strumento suggerito da ANAC per verificare l'allocazione dei rischi è costituito dalla matrice dei rischi, che permette di definire, in primo luogo, se sia preferibile allocare il rischio specifico in capo al soggetto pubblico o a quello privato o se sia opportuno considerare altre forme di gestione condivisa, scegliendo conseguentemente il tipo di procedura e di contratto più adeguati. Naturalmente il maggior dettaglio della matrice si traduce in una diminuzione della possibilità di trascurare aspetti rilevanti nella corretta allocazione dei rischi.

ANAC suggerisce di considerare, nell'ambito della matrice dei rischi, quantomeno i seguenti aspetti:

a) l'identificazione del rischio, sia nella fase di progettazione, che in quelle di costruzione dell'infrastruttura e di gestione del servizio;

b) il risk assessment, che consiste nel valutare la probabilità del verificarsi di un evento associato ad un rischio, identificandone i costi che possono derivare dallo stesso;

c) il risk management, vale a dire l'individuazione dei meccanismi che permettono di minimizzare gli effetti derivanti da un evento;

d) la concreta allocazione del rischio tra il soggetto pubblico e quello privato;

e) la corrispondenza, infine, tra il rischio allocato ed il trattamento economico dello stesso all'interno del contratto di partenariato pubblico privato.

Tale strumento, sicuramente suscettibile di approfondimenti e di adeguamenti al caso concreto, appare di notevole supporto all'amministrazione nella gestione del rapporto di partenariato pubblico privato, sia all'atto della scelta dello strumento che nel corso del ciclo di vita del contratto.

Come conferma il parere del Consiglio di Stato n. 755 del 29 marzo 2017, reso sullo schema di Linee guida, la I parte non può considerarsi vincolante per le stazioni appaltanti e, in tale prospettiva, «le Linee guida contenute nelle prima parte svolgono una funzione di formazione/informazione e al tempo stesso di indirizzo: l'obiettivo è la corretta e adeguata conoscenza e l'auspicabile ottimale utilizzo di un complesso strumento non solo giuridico, ma anche e soprattutto – finanziario, quale appunto il privato, di importanza strategica per l'effettivo perseguimento degli interessi pubblici, stimolando contemporaneamente un approccio dinamico e multidisciplinare all'attività della pubblica amministrazione per la realizzazione di opere e la fornitura di servizi del tutto diverso da quello sostanzialmente statico fondato sulla logica degli appalti; d'altra parte l'attività di supporto conoscitivo, propulsivo e di indirizzo concretamente fornito dall'ANAC è idonea a convogliare nel giusto ambito di legalità la ampia discrezionalità amministrativa che nella materia de qua è attribuita dalla legge all'amministrazione pubblica».

Peraltro, va precisato che pur non trattandosi di prescrizioni vincolanti esse concorrono a definire il paradigma valutativo dell'istruttoria che l'amministrazione è tenuta ad effettuare ai sensi dell'art. 181, comma 3, di talché, la mancata redazione della matrice dei rischi può essere considerata elemento sintomatico dell'insufficiente valutazione del trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore economico (T.A.R. Lombardia (Milano) IV, n. 386/2018).

Per quanto concerne invece il monitoraggio, con disposizioni direttamente vincolanti, la II parte delle Linee guida prevede che il trasferimento del rischio operativo al privato necessiti di adeguate previsioni contrattuali in tema di Service Level Agreement (SLA), di un sistema di penali e di decurtazione del canone, affinché l'assetto contrattuale così disegnato possa mantenere l'allocazione dei rischi prevista.

Ai fini della verifica della permanenza in capo all'operatore economico dei rischi trasferiti allo stesso, ogniqualvolta le parti concordano una variazione contrattuale o la revisione del PEF, la P.A. deve sempre accertare che tali modifiche lascino inalterata l'allocazione dei rischi così come definita nei documenti contrattuali e riportata nella matrice e che permanga, quindi, in capo all'operatore economico il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi.

L'ANAC richiede infine che nel contratto sia espressamente prevista, tra gli obblighi a carico dell'operatore economico, la costante trasmissione dei dati relativi alla gestione dei lavori o dei servizi rilevanti in relazione a ciascun rischio trasferito all'operatore economico, ricomprendendo tra di essi soprattutto quelli utilizzati per la definizione dell'equilibrio economico-finanziario.