Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 121 - Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni 1

Le gravi violazioni a cui consegue l'inefficacia del contratto

Ai sensi dell'art. 121 c.p.a., le ipotesi di ‘gravi violazioni' destinate a comportare in via ordinaria l'inefficacia del contratto sono le seguenti:

a) «se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163»;

b) «se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163»;

c) «se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'art. 11, comma 10, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento»;

d) «se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'art. 11, comma 10-ter, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento».

Nel testo dell'articolo in esame si fa ancora riferimento al vecchio Codice di cui al d.lgs. n. 163/2006, ma si deve evidentemente ritenere che tale rinvio debba automaticamente intendersi riferito al d.lgs. n. 50/2016.

Le ‘gravi' violazionì indicate nell'art. 121 c.p.a. sono considerate tali in quanto recano un vulnus al principio Eurounitario della libera concorrenza. Esse investono infatti le procedure selettive espletate in maniera difforme dalla previsione normativa astratta – cd. violazione della concorrenza in astratto, lett. a) e b) – e la violazione dello stand still procedimentale e processuale – cd. violazione della concorrenza in concreto, lett. c) e d) – con possibile compromissione dell'interesse del ricorrente a diventare aggiudicatario, in via diretta oppure attraverso la partecipazione a una nuova selezione indetta nel rispetto delle regole.

Nei paragrafi che seguono, sarà esaminata ciascuna delle ipotesi di gravi violazioni previste dalla norma, con le relative questioni applicative maggiormente rilevanti.

L'omessa pubblicazione del bando o dell'avviso con cui si indice una gara

Le prime due lettere dell'art. 121 c.p.a. compendiano le ipotesi di omessa pubblicazione del bando o dell'avviso con cui si indice una gara, anche attraverso l'utilizzo ‘surrettizio' di procedure negoziate o di affidamenti diretti al di fuori dei casi previsti dalla normativa vigente. Si tratta in entrambi i casi di violazioni afferenti a una carenza di trasparenza della stazione appaltante, in grado di minare alla radice la correttezza delle procedure di gara.

In particolare, l'ipotesi prevista dalla lett. a) si configura come una diretta violazione di legge, posto che l'aggiudicazione si riferisce ad un procedimento che richiede ex se la pubblicazione del bando o dell'avviso.

L'ipotesi prevista dalla lett. b), invece, configura un caso di elusione della disciplina in materia di pubblicazione del bando, richiamando tutte le fattispecie nelle quali l'aggiudicazione segua ad una procedura che, pur non contemplando la pubblicazione del bando, non sia quella imposta dalla legge per quella determinata fattispecie. È quanto accade, in particolare, nelle ipotesi in cui, con la finalità di eludere la disciplina che impone la pubblicazione del bando, l'amministrazione pone in essere una procedura negoziata senza bando al di fuori dei casi in cui ciò sia espressamente consentito.

L'omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di gara costituisce il vizio più radicale del procedimento di affidamento, in quanto mina in radice la conoscibilità della procedura e dunque l'apertura della stessa alle opportunità offerte da un mercato concorrenziale (Giustiniani, Fontana). Tale violazione erode i principi stessi che regolano il procedimento dell'evidenza pubblica predisposto per la selezione del contraente privato, con conseguente deminutio dell'interesse pubblico principale di cui è portatrice l'amministrazione procedente.

Una precisazione appare tuttavia necessaria in relazione all'espressione «avviso con cui si indice una gara».

Mentre la direttiva comunitaria si riferisce soltanto all'omissione di bandi e avvisi nei casi in cui siano prescritti dal diritto Eurounitario, il legislatore nazionale ha infatti ricompreso in tale nozione anche l'omissione di bandi e avvisi che siano prescritti dal diritto nazionale e che non trovino corrispondenza nel diritto Europeo. Diversamente, l'art. 121 c.p.a. non può applicarsi qualora – anche per il diritto nazionale – la pubblicazione di un bando non sia necessaria. In particolare, tale norma non può essere applicata nei casi in cui la stazione appaltante abbia correttamente utilizzato lo strumento della procedura negoziata senza bando ex art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto 'Semplificazioni', convertito con l. n. 120/2020), ricorrendone i presupposti di legge.

La violazione dello stand still

Anche le violazioni indicate alle lett. c) e d) possono essere commentate sotto un'unica voce.

Esse si riferiscono all'ipotesi in cui il contratto venga stipulato senza aver rispettato i due periodi di stand-still previsti dall'art. 32 del d.lgs. n. 50/2016.

L'art. 32, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, prevede infatti che l'amministrazione non possa stipulare il contratto prima che siano trascorsi 35 giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, eccezion fatta per i casi di cui al successivo comma 10.

L'art. 32, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, prevede altresì che – qualora venga proposto ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare – l'amministrazione non possa stipulare il contratto prima che sia emesso il provvedimento cautelare di primo grado o prima che sia pubblicato il dispositivo della sentenza di primo grado eventualmente pronunciata in sede di udienza cautelare, e comunque prima che siano trascorsi 20 giorni dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante (c.d. ‘sospensione obbligatorià).

Si tratta di termini dilatori preposti a «garantire il diritto ad un esercizio utile della tutela giurisdizionale dei privati di fronte ad una aggiudicazione reputata illegittima» (Caringella, Giustiniani).

La violazione di tali termini costituisce ‘grave violazione' ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 121 c.p.a. qualora concorrano le seguenti due condizioni: i) la violazione del termine dilatorio abbia cagionato un pregiudizio effettivo alle possibilità di difesa del ricorrente, precludendo a quest'ultimo la possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto; ii) la violazione del termine dilatorio si sia aggiunta a ulteriori vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, influendo quindi sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.

In altri termini, il termine dilatorio è considerato ‘servente' rispetto alla tutela giudiziale e all'effettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi dell'aggiudicazione, con la conseguenza che la sola violazione del termine non può giustificare ex se né l'annullamento dell'aggiudicazione medesima, né tantomeno l'inefficacia del contratto (Giustiniani, Fontana).

In definitiva, dunque, prima di dichiarare l'inefficacia del contratto, il giudice deve compiere un giudizio prognostico sull'effettiva lesione dell'interesse legittimo del ricorrente, verificando se il ricorrente avrebbe potuto ottenere l'aggiudicazione, ove essa fosse stata legittima e ove fosse stato rispettato lo stand still: soltanto in quel caso potrà (rectius: dovrà) pronunciare la declaratoria di inefficacia del contratto (T.A.R. Lazio Roma III, n. 107/2018).

La qualificazione della violazione dello stand-still period in termini di violazione grave, alla quale riconnettere l'inefficacia del contratto, è coerente con la ratio che informa l'istituto della sospensione.

Lo stand still è finalizzato ad evitare che la stipulazione del contratto possa pregiudicare il ricorrente, illegittimamente estromesso dalla gara, nella possibilità di ottenere il bene della vita ‘contratto'.

Ne deriva, pertanto, che la sua violazione può reputarsi ‘grave' solo ove questa possibilità venga concretamente meno; in difetto, il temperamento formulato dalla norma in esame appare senz'altro ragionevole (Giustiniani, Fontana).

La possibilità per il giudice di modulare temporalmente gli effetti della declaratoria di inefficacia.

Si è anticipato come il giudice amministrativo, nell'atto di dichiarare l'inefficacia di un contratto pubblico, debba precisare la portata temporale della declaratoria. In buona sostanza, il giudice amministrativo che dichiari inefficace un contratto pubblico deve indicare se l'inefficacia sia limitata alle prestazioni contrattuali ancora da eseguire ovvero se operi in via retroattiva.

Nell'assumere questa decisione il giudice è tenuto a operare un bilanciamento degli interessi coinvolti nel caso concreto. I criteri alla stregua dei quali operare questo bilanciamento sono dettati dalla legge e sono, invero, piuttosto elastici: il giudice infatti deve ‘modulare' la portata temporale della declaratoria di inefficacia «in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto». La previsione di questi parametri, rimessi alla valutazione del giudice, de facto produce una dilatazione degli oneri deduttivi delle parti, a cui è rimesso l'onere di prospettare al giudice circostanze che possano orientare il suo convincimento in funzione dei loro interessi (Vaccari).

Le deroghe all'inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni

L'inefficacia del contratto non costituisce conseguenza indefettibile nel caso di gravi violazioni.

In questo senso, l'art. 121, comma 2, c.p.a., prevede che il contratto resti efficace qualora lo richiedano (rectius: lo impongano) esigenze imperative connesse a un interesse generale. Tra dette esigenze imperative rientrano, per espressa previsione normativa, «quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale». La norma precisa inoltre che «gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara».

Non costituiscono esigenze imperative «gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia». In merito, giova sottolineare che l'interesse generale che impone il mantenimento del contratto per esigenze imperative è da intendersi come quello dell'intera collettività al mantenimento del rapporto negoziale in funzione della celere realizzazione dell'opera pubblica o della commessa in generale, e non come il solo interesse della stazione appaltante. A ben vedere, nella valutazione di tali esigenze imperative, la norma riconosce al giudice un margine di discrezionalità assai ampio: l'inefficacia del contratto non dipende soltanto da una mera violazione di legge, ma da una valutazione giudiziale complessa che deve tenere conto di tutti gli interessi in gioco.

In altri termini, la tecnica normativa utilizzata dal legislatore è quella di limitarsi a stabilire i criteri generali, lasciando così mano libera alla giurisprudenza (e al conseguente diritto pretorio) di costruire in concreto e caso per caso le deroghe effettive alle dovute pronunce di inefficacia del contratto (T.r.g.a. Trento Sez. Unica, n. 14/2018).

Nei casi in cui, nonostante le gravi violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a.

Ulteriori deroghe alla (pressoché) automatica declaratoria di inefficacia del contratto sono previste dal comma 5 dell'art. 121 c.p.a.

Nello specifico, la disposizione in esame esclude l'inefficacia del contratto per «omessa pubblicazione del bando o dell'avviso con cui si indice una gara» ove la stazione appaltante abbia posto in essere le seguenti procedure: i) «abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana sia consentita dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163»; ii) «abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'art. 79-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto»; iii) «il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno 10 giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lett. b)».

In buona sostanza, la norma in esame elenca una serie di cautele la cui adozione da parte della stazione appaltante esclude che possa farsi luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto.

Gli adempimenti previsti dall'art. 121, comma 5, c.p.a., volti a evitare la dichiarazione di inefficacia del contratto, sono succedanei agli obblighi di pubblicità e di trasparenza dei procedimenti di gara: la deroga alla disciplina generale, invero, rinviene la sua ratio nella piena equiparabilità degli incombenti volontariamente posti in essere dalla stazione appaltante a quelli previsti obbligatoriamente dalla legge.

Con riferimento alla deroga di cui all'art. 121, comma 5, lett. a), si è posto un rilevante problema applicativo, che è giunto sino all'esame della Corte di giustizia dell'Unione Europea.

A fronte dell'impossibilità per il giudice amministrativo – nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 5, lett. a) – di dichiarare l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 121 c.p.a. ci si è chiesti se, nelle medesime ipotesi, il giudice possa comunque addivenire a una declaratoria di inefficacia ai sensi dell'art. 122 c.p.a. (cd. ‘inefficacia facoltativà, che il giudice può dichiarare nei casi di ‘altre violazionì diverse dalle ‘gravi violazionì di cui all'art. 121 c.p.a.).

A tale domanda, in particolare, aveva risposto positivamente una nota pronuncia di primo grado (T.A.R. Lazio Roma I-ter, n. 4997/2012).

Il Consiglio di Stato, tuttavia, in sede di appello (cfr. Cons. St. III, ord. n. 23/2013) ha ritenuto sul punto di disporre un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione Europea, la quale ha chiarito l'esatto perimetro applicativo della deroga di cui all'art. 121, comma 5, lett. a), evidenziando come l'art. 122 c.p.a. non possa essere invocato per dichiarare l'inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 5, lett. a) (Corte Giust. UE, sent. 11 settembre 2014, C-19/13).

Tale soluzione pare condivisibile: stante il divieto posto dall'art. 121, comma 5 – nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 5, lett. a) – di dichiarare l'inefficacia sulla base dell'art. 121 c.p.a., a maggior ragione deve ritenersi che tale divieto osti a una declaratoria ai sensi dell'art. 122 c.p.a, sempreché all'esito di una puntuale verifica del giudice emerga che l'amministrazione abbia tenuto una condotta diligente (Giustiniani, Fontana).

Tuttavia, la Corte di giustizia ha ritenuto – con la medesima pronuncia – di muovere una ulteriore precisazione, specificando che qualora un'amministrazione abbia dichiarato con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di ritenere che la procedura medesima potesse essere indetta senza previa pubblicazione di un bando di gara, tale dichiarazione non può ritenersi ex se sufficiente per escludere il potere del giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto.

Al contrario, il giudice amministrativo è tenuto – in tali ipotesi – a valutare se l'amministrazione nel caso concreto abbia agito con diligenza e se poteva effettivamente ritenersi che sussistessero le condizioni per seguire tale procedura. Qualora tale valutazione dia esito negativo, allora il giudice potrà (rectius: dovrà) dichiarare l'inefficacia del contratto. Qualora invece tale valutazione dia esito positivo, l'inefficacia non potrà essere dichiarata.

L'impossibilità di applicare, nelle ipotesi derogatorie, le sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a.

Ci si domanda peraltro se in tali ipotesi debbano trovare applicazione le sanzioni alternative previste dall'art. 123 c.p.a. (Cerbo).

Nel silenzio della legge sul punto, va evidenziato che le ‘sanzionì, per loro stessa natura, sono applicabili nelle sole ipotesi previste dalla legge: di qui l'inapplicabilità per fattispecie diverse, quali quelle previste dall'art. 121, comma 5, c.p.a. In altri termini, poiché la legge prevede che le sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a. siano applicabili soltanto nei casi di cui all'art. 121, comma 4, c.p.a., non è possibile estendere in via interpretativa la loro applicabilità ai casi di cui all'art. 121, comma 5, c.p.a.

In estrema sintesi, nei casi in cui siano state commesse ‘gravi violazionì ai sensi dell'art. 121 c.p.a. il giudice amministrativo dovrà: i) in via ordinaria, dichiarare l'inefficacia del contratto, precisando se tale inefficacia operi o meno in via retroattiva e, nel caso in cui l'inefficacia sia temporalmente limitata, applicare le sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a.; ii) qualora il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che gli effetti del contratto siano mantenuti, applicare le sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a. senza dichiarare l'inefficacia del contratto; iii) nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 5, c.p.a, non dichiarare l'inefficacia del contratto e non comminare nemmeno le sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a. (Giustiniani, Fontana).

Problemi attuali

Il subentro nel contratto e il potere giudiziale di graduazione temporale: un delicato equilibrio

Sappiamo alcune cose con chiarezza:

a) l'inefficacia del contratto a valle dell'annullamento dell'aggiudicazione (artt. 121,122 e 133, comma 1, lett. e) c.p.a.) non è un'inefficacia rimediale da nullità, ma un'inefficacia speciale ed elastica da risoluzione giudiziale: lo dimostrano il carattere non originario e genetico della vicenda, in una con la discrezionalità valutativa del giudice;

b) la giurisdizione amministrativa si estende anche all'inefficacia da annullamento in autotutela (qui però la pronuncia sul contratto è dichiarativa), non all'inefficacia del contratto di società (la disposizione è eccezionale);

c) il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa impedisce al giudice di pronunciarsi sul contratto senza domanda; domanda che può essere proposta anche in ottemperanze e che può essere anche implicita;

d) la domanda di inefficacia è implicita, in particolare, nella domanda di subentro nel contratto ex art. 124 c.p.a..

A questo punto nascono i problemi, affrontati da Cons. St. V., 786/2021, sulle modalità di subentro del ricorrente vittorioso nel contratto in parte già eseguito dall'aggiudicatario illegittimo. Nella specie, si trattava dell'ottemperanza alla sentenza di cognizione che aveva riconosciuto come bene della vita la dichiarazione di inefficacia del contratto di durata triennale in parte già consumato; la sentenza di merito, priva di carattere retroattivo, aveva lasciato in vita il contratto per la parte già eseguita dall'originaria aggiudicataria, di modo che era da escludere la volontà di assicurare il subentro per l'intera durata programmata dell'appalto (volontà che avrebbe logicamente presupposto la dichiarazione di inefficacia «ex tunc» del contratto in essere: cfr. in tale senso, Cons. St. III, n. 4831/2012).

Ecco allora le osservazioni svolte dalla decisione in esame:

1) la nozione di subentro nel contratto, ricavabile sia dall'art. 122 che dall'art. 124 cod. proc. amm., non sta a significare che nel procedere alla stipulazione del contratto con il subentrante alle condizioni originariamente fissate nel bando di gara (o, meglio, a quelle offerte dallo stesso subentrante) si possa del tutto prescindere dall'esecuzione frattanto avviata, come se non fosse mai esistita «in rerum natura»;

2) è vero, infatti, che l'espressione «subentro nel contratto» può non essere intesa in senso strettamente lessicale come successione nel contratto e nel rapporto contrattuale nello stato di esecuzione in cui si trova, bensì come la situazione alternativa al rinnovo della gara, che consente di consolidare la procedura, prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario «la possibilità di subentrare nel contratto», in modo da sostituirsi all'originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l'esecuzione della prestazione indicata nell'offerta; tuttavia, è necessario che il giudice della cognizione che si pronuncia sulla sorte del contratto tenga conto anche dello stato di esecuzione del contratto dichiarato inefficace;

3) a tale fine è rimesso al giudice disporre che oggetto del nuovo rapporto col subentrante potranno essere soltanto le prestazioni non ancora effettuate o non ancora completate al momento del subentro, per la durata contrattuale residua dell'affidamento, o determinarsi diversamente quanto alla decorrenza e/o alla durata del subentro, come pure è possibile attribuire il periodo pieno (slittato in avanti come dies a quo) dal momento del subentro quando trattasi di appalto di servizi rispondente ad esigenze di natura permanente (come accaduto nel caso oggetto della citata decisione del Consiglio di Stato, III, 12 settembre 2012, n. 4831, in cui si è data ottemperanza ad una sentenza di cognizione che aveva espressamente dichiarato il diritto al subentro nel contratto «per l'intera durata programmata dell'appalto»);

4) induce a tale ricostruzione sistematica proprio la disposizione dell'art. 122 cod. proc. amm., laddove impone di tenere conto, ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto (presupposto indefettibile della pronuncia di subentro, unitamente alla domanda della parte ricorrente ex art. 124 cod. proc. amm.), degli interessi delle parti e dello stato di esecuzione del contratto;

5) in sintesi, è possibile per il giudice della cognizione adottare diverse determinazioni in merito alla dichiarazione di inefficacia e al diritto al subentro del ricorrente vittorioso, che ne abbia fatto richiesta, che siano più o meno conformative della successiva attività amministrativa.

Ripercorriamo a questo punto i passaggi essenziali della citata sent. 4831/2012, chiamata a pronunciarsi sul ricorso per l'ottemperanza a una decisione con cui il Consiglio di Stato aveva accolto l'istanza dell'impresa ricorrente di subentrare nel contratto pluriennale di servizi, già in corso di esecuzione, senza espressamente dichiarare inefficace «ex tunc» il contratto stipulato con l'impresa controinteressata. Nel «decisum» da ottemperare era stato dichiarato a carico della stazione appaltante «l'obbligo, a seguito di declaratoria di inefficacia della convenzione, di aggiudicare il servizio al raggruppamento appellante, con subentro nel contratto per l'intera durata programmata dell'appalto».

Ecco gli snodi motivazionali che ci interessano:

a) l'assenza di alcun riferimento espresso, nella sentenza da eseguire, al carattere retroattivo dell'inefficacia non è dirimente al fine di concludere per l'inefficacia «ex nunc», in quanto, al contrario, l'espressione «subentro nel contratto per l'intera durata programmata dell'appalto» implica, sul piano logico-giuridico, la previa, pur se implicita, dichiarazione di inefficacia retroattiva della pattuizione travolta dalla decapitazione dell'aggiudicazione;

b) in effetti, l'espressione legale «subentro nel contratto», da concretizzare sulla scorta di una valutazione discrezionale del giudice alla stregua dei parametri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a., può essere intesa:

b1) in senso strettamente lessicale, come «prosecuzione del servizio già avviato dal precedente appaltatore», ossia «subingresso» nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente;

b2) oppure, se in alternativa al rinnovo della gara è preferibile consolidare la procedura di gara, come previsione, a favore del nuovo aggiudicatario, della «possibilità di subentrare nel contratto», cioè di sostituirsi all'originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per tutto il periodo programmato;

c) dando linfa a questa seconda opzione, il Collegio ha nella specie dichiarato l'obbligo della stazione appaltante di stipulare con la ricorrente una nuova convenzione avente la durata di sei anni, pari all'intera durata dell'appalto messo in gara e ha dichiarato nulla la convenzione già stipulata con la medesima impresa, avente durata inferiore e pari al tempo residuo di esecuzione dell'appalto.

Fin qui il modello forgiato dai giudici che hanno il privilegio di lavorare nel palazzo più bello del mondo, nel cuore della città più bello del mondo.

Un modello magistrato-centrico che consegna al giudice della cognizione il potere di assegnare quale bene della vita il contratto programmato, inteso come durata (il bene è il tempo), considerando «tamquam non esset» la parte della commessa eseguita dal l'aggiudicatario senza titolo e prolungando il contratto assegnato fino a un «dies ad quem» che valica il tetto fissato dalla legge di gara.

Siamo di fronte a una virtuosa giurisdizione di merito che assicura l'effettività della tutela o incombe lo spettro dell'usurpazione giudiziale del potere amministrativo, con rischio di lesione della concorrenza?

Lo scopriremo solo vivendo.