Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 5 - Sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica

Ambito temporale e oggettivo di applicazione

L'art. 5 riguarda gli appalti di lavori di importo superiore alle soglie di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016. La novella, quindi, non si applica ai lavori di importo inferiore a Euro 5.350.000, né ai contratti di servizi e di forniture (a prescindere dal loro importo) nei cui confronti continuerà ad operare la disciplina ordinaria di cui all'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016. Il principio, peraltro rinvenibile nella lettera della norma, è stato ribadito dal Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile con il Parere n. 901 del 13 aprile 2021, a mente del quale la disciplina inrodotta dal Decreto Semplificazioni “assume natura di norma di stretta interpretazione e, come tale, non può trovare applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente indicate dall'art. 5, comma 1, del d.l. 76/2020 medesimo, vigendo in tali casi il divieto di interpretazione analogica e di interpretazione estensiva di cui all'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile”.

La deroga, è bene evidenziarlo, si applica non soltanto agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia stato adottato successivamente all'entrata in vigore del Decreto Semplificazioni, ma anche alle opere in corso.

Il comma 1 dell'art. 5 sottolinea, infine, il carattere temporaneo della disposizione, la quale troverà applicazione fino al 30 giugno 2023.

Le “nuove” cause di sospensione

Ai sensi dell'art. 5 comma 2, la sospensione dell'esecuzione dei lavori potrà essere disposta solo ed esclusivamente dal Responsabile unico del procedimento. Questo è il primo cambiamento rispetto all'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale il RUP avrebbe potuto sospendere l'esecuzione del contratto soltanto per ragioni di necessità o di pubblico interesse (comma 2).

La sospensione, quindi, verrà adottata solo dal RUP, per il tempo strettamente necessario al suo superamento, ed al verificarsi dei presupposti indicati dal comma 1 dell'art. 5 che si riportano di seguito:

a) «cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea”;

b) «gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l'emergenza sanitaria globale da COVID-19”;

c) “gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti”;

d) “gravi ragioni di pubblico interesse”.

Le suddette cause di sospensione sono tassative e solo al loro verificarsi sarà consentito al RUP sospendere l'esecuzione delle opere.

A seguito dell'adozione del provvedimento di sospensione, o anche precedentemente ad esso in base alla causa generatrice della sospensione, è prevista l'attivazione di una particolare procedura, che vede coinvolto anche il collegio consultivo tecnico di cui all'art. 6 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, all'esito della quale la stazione appaltante potrebbe giungere alla risoluzione del contratto stipulato con l'appaltatore.

Le cause di sospensione previste dall'art. 5 comma 1 lett. a)

Ai sensi dell'art. 5 comma 1 lett. a), il RUP potrà sospendere l'esecuzione dei lavori per cause dipendenti: 1) da disposizioni di legge penale; 2) dal codice delle leggi antimafia e dalle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; 3) da vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea.

Al verificarsi di questi presupposti, l'art. 5 comma 2 prescrive che si debba provvedere “ai sensi del comma 4 del medesimo art. 5”.

La stazione appaltante quindi, in ottemperanza al quarto comma dell'art. 5, tenuto conto del parere reso dal collegio consultivo tecnico e salvo che per gravi motivi tecnici ed economici ritenga comunque possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiarerà la risoluzione del contratto. Quest'ultima, evidenzia la novella, in deroga all'art. 108 del d.lgs. n. 50/2016 non dovrà essere preceduta dalla contestazione degli addebiti all'appaltatore con l'assegnazione di un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni (prevista dal comma 3 dell'art. 108), né dall'assegnazione all'appaltatore del termine non inferiore a dieci giorni per completare l'opera (prevista comma 4 dell'art. 108).

L'amministrazione aggiudicatrice, inoltre, successivamente all'adozione del provvedimento di risoluzione dovrà stabilire la modalità con cui proseguire i lavori, scegliendo tra: a) l'esecuzione in via diretta degli stessi, che potrà avvenire anche avvalendosi di enti o società pubbliche); b) l'interpello dei soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara con scorrimento della graduatoria e, in caso di accettazione da parte di uno di essi, affidandogli il lavoro alle condizioni da lui proposte (diversamente da quanto stabilito dall'art. 110 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale “L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”); c) l'indizione di una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera; d) la proposta della nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell'opera ai sensi dell'art. 4 d.l. 32/2019 convertito dalla l. 55/2019.

La medesima lett. d) del comma 4 dell'art. 5 aggiunge, al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrattuali originariamente previsti, che l'impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, procederà ad eseguire i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione

Le cause di sospensione previste dall'art. 5 comma 1 lett. b)

Ai sensi dell'art. 5 comma 1 lett. a), la sospensione potrà essere disposta dal RUP a causa di gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l'emergenza sanitaria globale da COVID-19.

Trattasi di un motivo di sospensione non rinvenibile espressamente nell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016, ma che potrebbe essere contenuto all'interno delle ragioni di necessità di cui al comma 2.

Il legislatore ha voluto cercare, coerentemente con la sua ratio, di limitare i casi di sospensione, associandoli prevalentemente alle misure di contenimento alla diffusione del COVID-19 che probabilmente verranno adottate in futuro.

L'art. 5 comma 2 prevede, in tali ipotesi, che la stazione appaltante comunichi al collegio consultivo tecnico l'avvenuta sospensione dei lavori, chiedendogli di formulare entro i successivi quindici giorni un parere in ordine alla possibile prosecuzione dei lavori.

La stazione appaltante, tenuto conto del parere ricevuto dal collegio consultivo tecnico e salvi i casi di assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori, potrà autorizzare l'esecuzione di questi ultimi nei successivi dieci giorni, nel rispetto delle esigenze sottese ai provvedimenti di sospensione adottati. Ciò significa che la stazione appaltante, tramite il RUP, dovrà indicare all'appaltatore le lavorazioni compatibili con il provvedimento di sospensione adottato, il quale rimarrà in essere.

Le cause di sospensione previste dall'art. 5 comma 1 lett. c)

Ai sensi dell'art. 5 comma 1 lett. c), la sospensione potrà essere disposta dal RUP per ragioni di ordine tecnico, connotate da gravità, e idonee a incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, ma soltanto a condizione che vi sia disaccordo tra le parti in relazione alle modalità per il suo superamento.

La disposizione, per un verso, circoscrive l'ipotesi di sospensione prevista dall'art. 107 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, esclusivamente al verificarsi di ragioni di ordine tecnico e di particolare gravità, e non per tutte le circostanze speciali impeditive della prosecuzione dei lavori a regola d'arte; per altro verso, introduce una condizione non prevista dal Codice dei contratti, ossia il mancato accordo tra operatore economico e stazione appaltante in ordine alla soluzione in grado di risolvere la problematica sopravvenuta.

In questa ipotesi l'art. 5 comma 3, prevede che il RUP dovrà comunicare detta sospensione dei lavori al collegio consultivo tecnico il quale, entro i successivi quindici giorni, adotterà una determinazione con cui: a) accerta, se del caso, l'esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori, confermando in tal modo la valutazione effettuata dal RUP; b) indica le modalità con cui proseguire i lavori ai sensi del comma 4 dell'art. 5, scegliendo tra l'esecuzione in via diretta degli stessi, l'interpello dei soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, l'indizione di una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera, la nomina di un commissario straordinario; c) indica le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell'opera a regola d'arte.

La stazione appaltante, ricevuto il parere, provvederà nei successivi cinque giorni.

La sua decisione potrebbe, previa adeguata motivazione, discostarsi dalla valutazione resa dal collegio consultivo tecnico. Si ritiene, tuttavia, che ciò accadrà molto di rado, vista la funzione deterrente del comma 3 dell'art. 6 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, che qualifica l'inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico come un grave inadempimento degli obblighi contrattuali (salvo prova contraria), e fonte di una possibile responsabilità erariale del soggetto agente, mentre, la sua osservanza, una causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo.

Si evidenzia, infine, che la stazione appaltante potrà chiedere al collegio consultivo tecnico di esprimersi anche prima dell'adozione del provvedimento di sospensione dei lavori da parte del RUP, qualora sia venuta a conoscenza della causa che potrebbe determinarla. Questa soluzione è stata espressamente prevista dal comma 3 dell'art. 5 e, se effettivamente utilizzata, inciderebbe positivamente sulla tempistica dell'opera evitando proprio, come è auspicabile, la sospensione della stessa.

Le cause di sospensione previste dall'art. 5 comma 1 lett. d)

Ai sensi dell'art. 5 comma 1 lett. d), la sospensione dell'esecuzione dei lavori potrà essere disposta dal RUP per gravi ragioni di pubblico interesse.

La disposizione è simile ma non uguale a quella presente nell'art. 107 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, perché richiede un aspetto ulteriore e da quest'ultimo non previsto, ossia il profilo della “gravità”.

Il RUP, pertanto, non sarà costretto a procedere con la sospensione dei lavori per mere ragioni di pubblico interesse, come nel caso di cui all'art. 107 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, ma solamente quando, a seguito di una attenta valutazione discrezionale, le dovesse ritenere connotate dal carattere della gravità.

Al verificarsi di questa causa di sospensione, l'art. 5 comma 2 rinvia alla stessa procedura utilizzata nei casi di sospensione per gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti della realizzazione delle opere ai sensi dell'art. 5 comma 1 lett. b).

Il RUP, quindi, dovrà comunicare al collegio consultivo tecnico l'avvenuta sospensione dei lavori, chiedendogli di formulare entro i successivi quindici giorni un parere in ordine alla possibile prosecuzione delle opere. Tenuto conto del parere ricevuto dal collegio consultivo tecnico, e salvi i casi di assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori, la stazione appaltante potrà autorizzare nei successivi dieci giorni l'esecuzione delle opere nel rispetto delle esigenze sottese ai provvedimenti di sospensione adottati.

Le nuove cause tassative di risoluzione contrattuale

Il Decreto Semplificazioni, sempre mediante l'art. 5, individua delle cause di risoluzione contrattuale aggiuntive rispetto a quelle previste dall'art. 108 del d.lgs. n. 50/2016.

Il comma 4 dell'art. 5, più volte citato, prevede che la stazione appaltante, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici ritenga comunque possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, possa dichiarare senza indugio la risoluzione del contratto al verificarsi delle seguenti condizioni:

• in caso accerti, previo parere del collegio consultivo tecnico, che la prosecuzione dei lavori – per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l'insolvenza dell'esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'impresa – non possa procedere con l'esecutore o, in caso di concorrente plurisoggettivo, con altro operatore economico facente parte del raggruppamento (e sempre che sia in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare) (art. 5 comma 4);

• in caso di ritardo dell'avvio o dell'esecuzione dei lavori non giustificato dal verificarsi delle cause di sospensione di cui al comma 1 dell'art. 5. Più precisamente, la procedura di risoluzione troverà applicazione quando il ritardo dovesse essere pari o superiore a 1/10 del tempo previsto per la realizzazione dell'opera e, contestualmente, pari ad almeno trenta giorni per ogni anno previsto per la realizzazione dell'opera. Il ritardo, precisa il comma 5 dell'art. 5, dovrà essere calcolato a decorrere dall'entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 (17 luglio 2020).

L'art. 5 comma 4 stabilisce che, in entrambe le ipotesi sopra descritte, la risoluzione operi di diritto, e venga disposta in deroga ai commi 3 e 4 dell'art. 108 del d.lgs. n. 50/2016, ossia senza la contestazione degli addebiti all'appaltatore ed assegnazione di un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni, o assegnazione al medesimo del termine non inferiore a dieci giorni per completare l'opera.

Il provvedimento di risoluzione, inoltre, dovrà stabilire la modalità con cui proseguire i lavori, scegliendo tra: a) l'esecuzione in via diretta degli stessi, avvalendosi anche di enti o società pubbliche); b) l'interpello dei soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara con scorrimento della graduatoria e, in caso di accettazione da parte di uno di essi, affidandogli il lavoro alle condizioni da lui proposte (diversamentre da quanto stabilito dall'art. 110 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”); c) l'indizione di una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera; d) la proposta di nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell'opera ai sensi dell'art. 4 d.l. 32/2019 convertito dalla l. 55/2019.

Divieto di utilizzo dell'istituto dell'eccezione di inadempimento

L'art. 5 comma 6 vieta, durante il periodo transitorio, l'applicazione dell'istituto dell'eccezione di inadempimento.

L'eccezione di inadempimento trova la sua disciplina nell'art. 1460 del codice civile, a mente del quale “Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto. Tuttavia, non può rifiutarsi l'esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede”.

Attraverso tale disposizione, le parti di un contratto a prestazioni corrispettive potrebbero, in buona sostanza, rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione in caso di mancato adempimento dell'altra.

L'art. 1460 c.c. è pacificamente applicabile anche nell'ambito degli appalti pubblici. Ciò si evince, in primo luogo, dall'art. 30 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi........ alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”. Ma anche la giurisprudenza non ha dubbi sulla facoltà dell'appaltatore di avvalersi dell'eccezione di inadempimento, ove lo stesso deduca e dimostri che detto inadempimento sia ascrivibile a dolo o colpa grave del committente, e sempreché sussista una gravità idonea a compromettere l'equilibrio fra le contrapposte prestazioni (Cass. I, n. 5232/1985).

L'art. 5 comma 6 interviene sull'istituto dell'eccezione di inadempimento stabilendo che, salvo si verifichino le cause di sospensione dell'esecuzione dei lavori di cui al comma 1 dell'art. 5, le parti “non possono invocare l'inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l'esecuzione dei lavori di realizzazione dell'opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell'opera”.

La disposizione, nonostante citi le “parti” del rapporto contrattuale, si riferisce verosimilmente ai soli contraenti privati. Il legislatore, dunque, con l'obiettivo di limitare al massimo le interruzioni e/o le sospensioni dei lavori, ha eliminato unilateralmente uno strumento di difesa molto importante per l'appaltatore, costringendolo a proseguire l'esecuzione dell'opera a prescindere dagli inadempimenti della parte pubblica.

Il comma 6 si preoccupa anche di regolamentare la tutela giudiziale dell'appaltatore, precisando che, sia in fase cautelare che di merito, il giudice debba tenere conto delle probabili conseguenze del provvedimento con riferimento a tutti gli interessi che possano essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell'opera. Inoltre, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, dovrà valutare l'irreparabilità del pregiudizio per l'operatore economico, e comparare l'interesse di quest'ultimo con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell'opera. In ogni caso però, conclude il comma 6, l'interesse economico dell'appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi, non potrà mai essere ritenuto prevalente rispetto all'interesse alla realizzazione dell'opera pubblica.

È evidente, dunque, lo sbilanciamento che la novella normativa ha posto a favore della tutela dell'interesse pubblico piuttosto che a quello del privato. Il Giudice, infatti, nella valutazione di tutti gli interessi potenzialmente lesi dal suo provvedimento, dovrà prendere in considerazione, prioritariamente, la tempestiva realizzazione dell'opera, così come nel bilanciamento tra l'interesse economico dell'esecutore e quello alla celere realizzazione dell'opera, non potrà in nessun caso far prevalere il primo sul secondo.

La giurisprudenza ha chiarito che l'art. 5 comma 6, non sia operante in caso di controversie sull'aggiudicazione di una gara, in quanto esso conterrebbe una disposizione processuale “extravagante”, la cui applicazione non potrà che riferirsi all'ambito sostanziale del medesimo comma 6, ossia “i casi in cui o vi sia tra le parti una controversia sull'inadempimento contrattuale ai sensi dell'art. 5 comma 6 primo periodo, o una controversia su un provvedimento amministrativo di sospensione dei lavori disposto dal RUP ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2” (Cons. giust. amm. Regione Siciliana Decreto n. 795/2020).

Si ritiene da ultimo che, salvo casi eccezionali, i criteri sopra citati dovranno essere utilizzati dal Giudice Ordinario, essendo a quest'ultimo attribuita la giurisdizione nella fase dell'esecuzione dell'appalto.

Problemi attuali: le cause di sospensione previste dall'art. 5 comma 1 lett. d)

La causa di sospensione dell'esecuzione dei lavori di cui all'art. comma 1 lett. d) riguarda le gravi ragioni di pubblico interesse. La disposizione è simile ma non uguale a quella presente nell'art. 107 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, perché richiede un aspetto ulteriore e da quest'ultimo non previsto, ossia il profilo della “gravità”. Il RUP, pertanto, non potrà procedere con la sospensione dei lavori per mere ragioni di pubblico interesse, come nel caso di cui all'art. 107 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, ma solamente quando, a seguito di una attenta valutazione discrezionale, le dovesse ritenere connotate dal carattere della gravità.

L'operatività dell'art. 5 comma 6 in caso di controversie inerenti l'aggiudicazione di una gara

La giurisprudenza (Cons. Giust. amm. Regione Siciliana Decreto n. 795/2020), ha chiarito che l'art. 5 comma 6, non sia operante in caso di controversie sull'aggiudicazione di una gara, in quanto esso contiene una disposizione processuale “extravagante”, la cui applicazione non potrà che riferirsi all'ambito sostanziale del medesimo comma 6, ossia:

a) i casi in cui vi sia tra le parti una controversia sull'inadempimento contrattuale ai sensi dell'art. 5, comma 6, primo periodo;

b) o una controversia su un provvedimento amministrativo di sospensione dei lavori disposto dal RUP ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2.

È altresì da stabilire se, in siffatte due evenienze, la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario ovvero al giudice amministrativo.

In ogni caso, la citata previsione non incide sulle regole processuali contenute negli art. 120 e ss. c.p.a. in ordine alle sentenze di merito del giudice amministrativo sull'aggiudicazione degli appalti e sulla sorte del contratto.

Insomma, il rito degli appalti è, almeno in questo caso, al riparo dalla cieca furia semplificatrice della legge.