Decreto ministeriale - 2/11/2017 - n. 192 art.

Inquadramento

Il Regolamento è stato adottato in attuazione dell'art. 1, comma 7 del Codice dei contratti, ai sensi del quale «il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo accordo con l'ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Fino all'adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 26».

Sono stati sollevati dubbi intorno alle formule del testo normativo, in relazione alle espressioni «direttive generali» e «accordo» che, effettivamente, appaiono piuttosto generiche (si rinvia a quanto detto nel commento all'art. 1 del codice dei contratti, par.5. e al parere n.855/2016 ivi richiamato).

Sulla loro natura giuridica si è espresso il Consiglio di Stato, nel parere reso al decreto in esame, n. 546 del 27 aprile 2017.

In particolare, secondo il Consiglio di Stato le direttive generali sono da considerarsi un provvedimento avente valenza tipicamente normativa e, in particolare, di un regolamento.

Conducono a tale conclusione:

- la natura generale e astratta delle relative previsioni, strutturalmente suscettibili di applicazione in un numero indefinito di casi;

- la indeterminatezza, anche ex post, dei relativi destinatari, qualificati solo in base alla natura di «Sedi estere» dell'Amministrazione ministeriale stricto sensu intesa e di altre Amministrazioni pubbliche;

- la capacità innovativa dell'ordinamento giuridico, posto che le «direttive» sono dettate in esecuzione di una precisa disposizione di rango primario al fine di colmare un vuoto normativo.

Si ritiene, pertanto, che, indipendentemente dal nomen iuris, nel caso di specie si sia in presenza di un regolamento ministeriale ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988, con la conseguente applicazione della disciplina prevista per tale tipologia di fonte normativa.

Quanto all'espressione «accordo», per il Consiglio di Stato non sembra potersi ricondurre, giuridicamente, agli istituti dell'intesa o del concerto, poiché essi presuppongono l'interlocuzione con soggetti di natura politica quale un Ministro (o, ad esempio, la Conferenza unificata), non con un'Autorità indipendente.

Dall'altro, anche in considerazione del dato normativo, non sembra neppure potersi trattare di un semplice parere, ancorché obbligatorio, avente una portata meramente preparatoria, ai sensi e con gli effetti di cui all'art. 16 della l. n. 241 del 1990.

Per il Consiglio di Stato, può, allora, affermarsi che la legge ha previsto un particolare meccanismo di leale collaborazione istituzionale, che si svolge in via continuativa tra soggetti aventi natura diversa. Secondo tale peculiare meccanismo, l'Autorità non si limita all'espressione di un parere endoprocedimentale (ai sensi del citato art. 16 della l. n. 241), ma accompagna il successivo procedimento di elaborazione del regolamento. Tale ricostruzione appare coerente anche con il ruolo centrale che il codice dei contratti attribuisce all'ANAC nella sua attuazione.

La titolarità giuridica del potere di emanare le «direttive» è del Ministro, che può, pertanto, procedere a mezzo di proprio decreto, come accade di regola per l'esplicazione dei poteri regolamentari ministeriali.

Anche l'iniziativa è posta in capo al Ministero, mentre l'ANAC ha la funzione di interloquire ex post in ordine al contenuto della disciplina approntata dall'Amministrazione ministeriale, svolgendo osservazioni e avanzando eventuali proposte emendative nel corso del decision making process culminante con «l'accordo» nel merito.

Venendo al dettaglio del Regolamento, esso precisa all'art. 1, tra le definizioni, che per «sede estera» si intende «ciascuno degli uffici e delle sedi, comunque denominati, presenti all'estero di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001».

All'art. 2 viene precisato qual è la normativa applicabile ai suddetti contratti, disponendo che salvo quanto previsto dallo stesso Regolamento, si applicano le direttive europee e i principi fondamentali del Codice, in particolare garantendo il rispetto dei principi di cui all'articolo 30, commi 1, 2 e 7.

Lo stesso art. 2 precisa inoltre che i contratti da eseguire all'estero “si conformano alla normativa in materia ambientale, urbanistica, di tutela dei beni culturali e paesaggistici, artistici ed archeologici, in materia antisismica e di sicurezza del Paese in cui deve essere eseguito il contratto» e che “i lavori all'estero si conformano inoltre alle disposizioni nazionali ed europee in materia di tutela ambientale, di salute e di sicurezza, nei limiti della compatibilità con la normativa locale per i contratti da eseguire in Stati non appartenenti all'Unione europea”.

Il Regolamento dispone che la “sede estera” applica, (in quanto compatibili con la legge applicabile all'esecuzione del contratto), i principi di cui all'articolo 30, commi 4, 5 e 6, del Codice e verifica la corretta applicazione delle disposizioni vigenti in loco in materia di diritti fondamentali dei lavoratori, tenuto conto degli standard minimi di tutela internazionalmente accettati.

Viene inoltre precisato che la «legge civile che regola la stipula del contratto e la fase di esecuzione è determinata secondo le norme applicabili di diritto internazionale privato».

Il Regolamento è diviso in cinque capi dedicati rispettivamente ai principi generali (Capo I), alle procedure di scelta del contraente (Capo II), all'esecuzione (Capo III), ai contratti nell'ambito della cooperazione allo sviluppo (Capo IV) e alle disposizioni finali (Capo V).