Legge - 7/08/1990 - n. 241 art. 3 bis - Uso della telematica 1

Questioni applicative.

L'art. 3-bis e il Codice dell'Amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005)

L'art. 3-bis si ricollega idealmente al d.P.R. 445/2000, che dispone la piena equiparazione giuridica tra atti amministrativi cartacei ed elettronici, al d.P.R. 68/2005, che introduce l'e-mail con valore legale, e, ancor più, al Codice dell'Amministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), che costituisce diretta applicazione dell'articolo in commento.

Rinviando l'esame del testo normativo a trattazioni specifiche del tema, sembra opportuno in questa sede richiamare brevemente le principali norme del Codice, che si collocano in linea di continuità con quanto stabilito dalla l. n. 241/1990.

L'art. 3 del d.lgs. 82/2005, infatti, istituisce un vero e proprio «diritto all'uso delle nuove tecnologie», poiché prevede che i cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere e ottenere l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nei rapporti con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali (nei limiti, ovviamente, di quanto previsto nel decreto).

A tal fine, il successivo art. 7 impone alle pubbliche amministrazioni centrali di provvedere alla riorganizzazione e all'aggiornamento dei servizi, sviluppando l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, sulla base di una preventiva analisi delle reali esigenze dei cittadini e delle imprese, anche utilizzando strumenti per la valutazione del grado di soddisfazione degli utenti.

Risponde poi a specifiche esigenze di certificazione e disciplina il dettato dell'art. 6 sulla posta elettronica certificata: nello specifico, la norma prevede che «Le pubbliche amministrazioni centrali utilizzano la posta elettronica certificata, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, per ogni scambio di documenti e informazioni con i soggetti interessati che ne fanno richiesta e che hanno preventivamente dichiarato il proprio indirizzo di posta elettronica certificata».

Lungo la stessa traiettoria si pone l'art. 5, relativo ai pagamenti informatici, secondo cui, «A decorrere dal 30 giugno 2007, le pubbliche amministrazioni centrali con sede nel territorio italiano consentono l'effettuazione dei pagamenti ad esse spettanti, a qualsiasi titolo dovuti, con l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione».

La sussistenza di un vero e proprio principio di preferenza nei confronti delle forme elettroniche dei documenti amministrativi è stata, peraltro, affermata anche dalla giurisprudenza, in quanto l'accessibilità sulla rete web consente agli interessati sia di conoscere direttamente, ed in tempo reale, tutti i provvedimenti di loro interesse, che di poter gestire i relativi procedimenti (T.A.R. Lazio, Roma III-ter, n. 2159/2004).

Ancora, l'art. 12 del Codice stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell'organizzare autonomamente la propria attività, utilizzino le tecnologie dell'informazione e della comunicazione per la realizzazione di quegli obiettivi di efficienza, efficacia, economicità, imparzialità, trasparenza, semplificazione e partecipazione di cui all'art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, al cui commento si rinvia, adottando, all'uopo, le tecnologie dell'informazione e della comunicazione nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati, con misure informatiche, tecnologiche, e procedurali di sicurezza, secondo le regole tecniche di cui all'articolo 71.

Parimenti, è stata prevista la possibilità di ricorrere al c.d. «fascicolo informatico» (art. 41) prevedendo che esso venga realizzato garantendo la possibilità di essere direttamente consultato ed alimentato da tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento, secondo regole di costituzione e utilizzo conformi ai principi di una corretta gestione documentale ed alla disciplina della formazione, gestione, conservazione e trasmissione del documento informatico, ivi comprese le regole concernenti il protocollo informatico ed il sistema pubblico di connettività. Nello specifico, il fascicolo elettronico deve essere formato in modo da garantire la corretta collocazione, la facile reperibilità e la collegabilità, in relazione al contenuto ed alle finalità dei singoli documenti che lo compongono, in modo da garantire l'esercizio in via telematica dei diritti previsti dalla l. n. 241/1990.

Le novità introdotte dal d.l. 76/2020

La più recente modifica all'art. 3-bis viene dal d.l. 76/2020, che ha novellato la norma in esame, sostituendo le parole le “incentivano l'uso della telematica” con quelle “agiscono mediante strumenti informatici e telematici”. Si tratta di una novità che prende atto della maturazione, che ha ormai raggiunto l'utilizzo dell'informatica nella pubblica amministrazione. Uno sviluppo legato anche alle difficolta derivanti dall'emergenza pandemica che hanno imposto il massiccio utilizzo dell'informatica per favorire la continuità dell'azione amministrativa. Emblematico è, quindi, il cambio del verbo: «incentivare» con il verbo «agire», all'interno della legge generale sul procedimento amministrativo, quale pietra miliare che ispira ogni disciplina amministrativa di dettaglio.

Problemi attuali

Le istruzioni algoritmiche e i sistemi di intelligenza artificiale.

Una storia tutta da scrivere è quella del rapporto tra intelligenza artificiale e azione amministrativa. Il processo di informatizzazione dell'attività amministrativa nello stato attuale interessa per lo più le forme, il contenitore della decisione amministrativa, ma i tempi sono maturi per interrogarsi anche sulle conseguenze derivanti dai processi di formazione della decisione amministrativa per il tramite di algoritmi ovvero di quella che comunemente viene chiamata intelligenza artificiale. Il tema è amplissimo e, ovviamente, risente di riflessioni che riguardano più in generale il rapporto uomo – macchina. L'impiego delle nuove tecnologie ha schiudo la possibilità di automazione dei processi decisionali anche per ciò che concerne la cura degli interessi pubblici. L'evoluzione dell'impiego della tecnologia è passata dall'utilizzo dei computer per attività di videoscrittura e calcolo, alla predisposizione del contenuto di particolari categorie di atti che vengono direttamente generati da un software, fino a giungere all'adozione di provvedimenti amministrativi informatici sottoscritti digitalmente in luogo dei tradizionali atti cartacei muniti di firma autografa. Questi tre momento di intervento della tecnologia sono interamente giuridicizzati. Lo step ulteriore che ci si presenta dinanzi è quello dell'utilizzo di algoritmi per la formazione della decisione amministrativa stessa. Ossia di programmi informatici che contengono una sequenza di passaggi che consente di giungere alla soluzione di un problema. La complessità raggiunta dalla tecnologia è tale che attraverso l'utilizzazione degli algoritmi il programma può apprendere da solo e migliorare la capacità di risoluzione dei problemi, secondo un modello di riferimento definito come rete neurale artificiale. Ciò comporta che vi sia un distacco tra colui che imposta le istruzioni di base e lo sviluppo e affinamento nella capacità di soluzione del problema. Volendo solamente accennare ai profili di criticità che questa considerazione rovescia sul versante amministrativo, non si può non apprezzare come ciò comporti delicati problemi di: a) conoscibilità dei modelli decisionali; b) conoscibilità delle ragioni che conducono all'individuazione della decisione «migliore»; c) l'attribuzione della responsabilità per le conseguenze derivanti dalla decisione algoritmica.

Il tema è già stato oggetto delle prime pronunce giurisdizionali. Infatti, nell'ambito della procedura straordinaria di reclutamento del personale docente autorizzata dalla l. n. 107/2015 (riforma della “buona scuola”), l'Amministrazione ha disposto l'assegnazione degli insegnanti destinatari delle proposte di assunzione alle diverse sedi territoriali di servizio mediante alcuni sistemi di elaborazione informatica dei provvedimenti di trasferimento. L'utilizzo di tali programmi ha dato luogo a molteplici controversie giurisdizionali sulla razionalità delle assegnazioni elettroniche interprovinciali e sull'attendibilità del modello algoritmico di funzionamento del software. Le controversie in questione sono state oggetto della sentenza Cons. St. VI, n. 2270/2019, secondo la quale: «Posto che l'algoritmo a cui una amministrazione affidi un proprio processo decisionale deve essere considerato a tutti gli effetti un atto amministrativo informatico, ne deriva che tale algoritmo deve essere conoscibile – con riferimento ai suoi autori, al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti – e soggetto alla cognizione e al sindacato del giudice amministrativo (nella specie, è stata ritenuta illegittima la procedura automatizzata prevista dalla l. n. 107/2015, tesa ad attuare un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato nelle scuole perché i giudici non sono stati in grado di comprendere le modalità con le quali, attraverso l'algoritmo adoperato dall'amministrazione, sono stati assegnati i posti disponibili, essendosi verificati esiti illogici e irrazionali come il trattamento di maggior favore riservato a docenti con minori titoli e minore anzianità)».