Decreto legislativo - 14/03/2013 - n. 33 art. 42 - Obblighi di pubblicazione concernenti gli interventi straordinari e di emergenza che comportano deroghe alla legislazione vigente.

Gli obblighi di pubblicazione nei settori speciali

Di seguito si analizzano le prescrizioni normative inerenti agli obblighi di pubblicazione delle informazioni relative ai settori speciali individuati dagli artt. da 37 a 42 del decreto trasparenza. In particolare, per ciascun settore verranno analizzate le finalità della disclosure e la tipologia di informazioni assoggettate al regime legale di pubblicità, prendendo in considerazione le peculiarità che caratterizzano i singoli settori e le esigenze di tutela connesse ad alcuni dei principali valori dell'ordinamento giuridico, anche in una prospettiva di carattere sovranazionale.

Gli obblighi di pubblicazione relativi ai contratti e alle opere pubbliche

L'art. 37 del decreto trasparenza impone alle pubbliche amministrazioni e, più in generale, alle stazioni appaltanti, di pubblicare le informazioni relative ai procedimenti tesi all'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. La conoscibilità di tali informazioni costituisce l'elemento caratterizzante dei procedimenti ad evidenza pubblica, in quanto la pubblicità della procedura, a partire dalla sua indizione, dalla conoscenza della lex specialis e degli altri atti di gara, fino alla aggiudicazione, è funzionale a garantire la più ampia partecipazione degli operatori economici interessati alla commessa pubblica in ossequio ai principi di matrice comunitaria della concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione dei partecipanti. Vale inoltre ricordare che, sempre sulla scorta del diritto comunitario rientrano tra i principi dell'evidenza pubblica anche quelli di trasparenza e pubblicità(artt. 4 e 30 del d.lgs. n. 50/2016) che il d.lgs. n. 33/2013, ancorché in un rapporto di genus a species (Saltelli, 265 ss.), da un punto di vista formale si limita meramente a ribadire.

La piena affermazione dei principi di pubblicità e trasparenza nella materia dei contratti pubblici e la funzionalizzazione degli stessi all'attuazione del principio di concorrenza si è raggiunta grazie al diritto eurounitario, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, la cui applicazione ha determinato un cambio di paradigma in materia di affidamenti pubblici. Infatti, in passato, sotto la vigenza della legge di contabilità di Stato (r.d. n. 2440/1923), le procedure ad evidenza pubblica erano preordinate al soddisfacimento dell'interesse economico dell'amministrazione e, dunque, il principio di pubblicità, pur essendo teso a garantire la partecipazione di una pluralità di operatori economici, era, in ultima istanza, strumentale a che la stazione appaltante addivenisse alla stipula del contratto economicamente più favorevole. È solo successivamente, grazie al diritto eurounitario (da ultimo, le direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014, trasposte nel vigente Codice dei contratti pubblici), che i principi di concorrenza, pubblicità, trasparenza, par condicio e non discriminazione (oltre a quelli di economicità, efficacia, tempestività e correttezza) – applicabili anche ai contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (art. 4 del d.lgs. n. 50/2016) – che il doveroso rispetto di tali principi da parte delle stazioni appaltanti è posto a salvaguardia della concorrenza per il mercato, quale forma di competizione che caratterizza gli affidamenti pubblici (Cons. St., Ad. plen.,n. 13/2011;T.A.R. Campania, Napoli II,n. 706/2016), nonché del pieno ed effettivo esercizio delle libertà economiche sancite dal TFUE nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica (Cortese, 116 ss.).

Tuttavia, alla luce delle finalità sottese alla trasparenza amministrativa come enucleate dall'art. 1 del d.lgs. n. 33/2013 il carattere innovativo che caratterizza gli obblighi di pubblicazione sanciti dall'art. 37 in materia di contratti e opere pubbliche risiede nel garantire a chiunque – a prescindere dalla qualificazione per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica – il diritto alla conoscibilità delle informazioni relative agli affidamenti pubblici, in quanto ciò risulta funzionale a garantire l'effettiva esplicazione del controllo generalizzato sull'operato dell'amministrazione in subiecta materia (De Nes, 407).

Vale, inoltre, aggiungere che la previsione legislativa di una norma ad hoc per i contratti pubblici, nel quadro degli obblighi di pubblicazione afferenti ai settori speciali, è indicativa della centralità rivestita da tale ambito materiale rispetto alle finalità di prevenzione della corruzione e apertura dell'amministrazione ed è confermata dalla competenza ratione materiae attribuita all'ANAC (Fidone, 325). Nella materia dei contratti pubblici, invero, esiste un nesso particolarmente intenso tra la disciplina della prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione dettata dalla l. n.190/2012 e la disciplina della trasparenza amministrativa prevista dal d.lgs. n. 33/2013, in quanto la prima funge da riferimento contenutistico per le informazioni che formano oggetto degli obblighi di pubblicazione sanciti dall'art. 37. Più in particolare, tale norma, alla lettera a) del primo comma, stabilisce che le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare, in formato digitale standard aperto, all'interno dei loro siti Internet istituzionali i dati previsti dall'art. 1, comma 32, della l. n. 190/2012 e, segnatamente: la struttura proponente, l'oggetto del bando, l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte, i riferimenti relativi all'aggiudicatario, l'importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dell'opera, ovvero quelli relativi ai servizi e alle forniture, nonché l'importo delle somme liquidate.

In proposito l'ANAC, con la delibera n. 39/2016, ha fornito specifiche indicazioni sul contenuto delle informazioni soggette a pubblicazione obbligatoria ai sensi del combinato disposto degli articoli 37, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013 e dell'art. 1, comma 32, della l. n. 190/2012 – così, ad esempio, è stato chiarito che le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare il Codice identificativo della gara (CIG) –.

A conforto dello stretto legame esistente tra la disciplina della trasparenza e quella della prevenzione della corruzione, giova altresì evidenziare che le stazioni appaltanti sono anche tenute a trasmettere all'ANAC i suddetti dati con cadenza semestrale, affinché essa provveda a pubblicarli sul proprio sito Internet, in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogati in funzione della tipologia di stazione appaltante, nonché su base regionale. Le previsioni dell'art. 1, comma 32, della l. n. 190/2012 assumono carattere cogente, come si evince dal fatto che il legislatore, ai fini dell'attivazione di specifiche forme di responsabilità, ha imposto all'ANAC di trasmettere alla Corte dei conti l'elenco delle pubbliche amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, anche solo parzialmente, le informazioni relative alle procedure di affidamento pubblico – ferma restando l'operatività dell'art. 213, comma 13, del Codice dei contratti pubblici, in forza del quale è stato attribuito all'ANAC il potere di irrogare sanzioni pecuniarie nei confronti dei soggetti che, senza giustificato motivo, si rifiutano di fornire le informazioni richieste dall'Autorità –.

Ancorché non espressamente richiamato dall'art. 37, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013, giova comunque richiamare il disposto dell'art. 1, comma 32- bis, della l. n.190/2012, in quanto le previsioni dettate da tale norma mirano a potenziare ulteriormente il rispetto della disciplina della trasparenza nel settore dei contratti pubblici. Essa, invero, pone in capo al giudice amministrativo l'obbligo di trasmettere all'ANAC qualsiasi informazione rilevante, emersa nel corso del giudizio, inerente alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, dalla quale emerga l'esistenza di condotte o atti contrastanti con la disciplina della trasparenza.

Inoltre, ai sensi dell'art. 37, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 33/2013, sono soggetti a pubblicazione obbligatoria anche «gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. n. 50/2016». Tale norma va raccordata con l'art. 29del Codice dei contrattipubblici che, nel fissare i principi in materia di trasparenza applicabili agli affidamenti pubblici, individua le informazioni che devono essere pubblicate e aggiornate sul profilo del committente, nella sezione «Amministrazione trasparente» secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 33/2013 – si tratta, in particolare, di tutti gli atti relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, alle relative procedure di affidamento, ai concorsi pubblici di progettazione, ai concorsi di idee, alle concessioni, nonché dei resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione –. L'art. 37, comma 1, lett. b), del decreto trasparenza, inoltre, va coordinato anche con l'art. 53del codice dei contrattipubblici che, nel disciplinare il diritto di accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica, individua le ipotesi di differimento e di esclusione del diritto di accesso, al ricorrere delle quali non è consentita la disclosure delle informazioni di gara in ragione della necessità di tutelare interessi ulteriori a quello della trasparenza amministrativa (ad esempio, per esigenze di salvaguardia di segreti tecnici o commerciali ovvero a tutela dei diritti di privativa intellettuale). A riguardo vale anche richiamare le previsioni dell'art. 192 del codice dei contrattipubblici che, con il dichiarato fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, ha disposto l'istituzione presso l'ANAC dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. In particolare, tale norma, al terzo comma, stabilisce che nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito Internet del committente devono essere pubblicati e aggiornati in formato aperto tutti gli atti relativi agli affidamenti dei contratti di appalto e di quelli di concessione tra enti pubblici (sempre che non si tratti di contratti secretati ai sensi dell'art. 162 del d.lgs. n. 50/2016).

Per quel che riguarda l'ambito soggettivo di applicazione degli obblighi di pubblicazione sanciti dall'art. 37 del decreto trasparenza, i dubbi interpretativi inizialmente sorti in conseguenza della non coincidenza tra i soggetti contemplati dalla legge n. 190/2012 e il novero di enti previsto dall'art. 11 del d.lgs. n. 33/2013 nella versione vigente prima della novella del 2016, sono stati superati grazie ai chiarimenti forniti dall'ANAC (delibere nn. 50/2013, 59/2013 e 39/2016) e dal Dipartimento della funzione pubblica (circolare n. 1/2014), nonché alla riscrittura legislativa della norma (ora contenuta nel vigente art. 2-bis del d.lgs. n. 33/2016), che hanno condotto a un ampliamento dell'ambito soggettivo di applicazione della disciplina in materia di trasparenza amministrativa, coerente con l'approccio di tipo sostanzialistico affermatosi in ambito europeo intorno alla nozione di ente pubblico (CGUE, 12 dicembre 2013, in C-361/12, Carmela Carratù c. Poste italiane Spa, par. 29).

L'ANAC, nella sezione del proprio sito Internet istituzionale dedicata alle FAQ in materia di trasparenza e prevenzione della corruzione, ha chiarito, da un lato, che gli obblighi di pubblicazione sanciti dall'art. 37 del d.lgs. n. 33/2013 riguardano tutte le tipologie di affidamento previste dal Codice dei contratti pubblici, ivi incluse quelle svolte tramite il ricorso al Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) e, dall'altro, che la pubblicazione delle informazioni di cui all'art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012 non è sostitutiva degli obblighi di informazione concernenti i provvedimenti amministrativi di cui all'art. 23, comma 1, lett. b), del decreto trasparenza.

Giova, inoltre, evidenziare che l'art. 37, comma 2, del decreto trasparenza consente ai destinatari degli obblighi di pubblicazione delle informazioni relative ai contratti pubblici di lavori di assolvere gli stessi mediante la pubblicazione, all'interno dei siti Internet istituzionali, di un collegamento ipertestuale alle banche dati indicate nell'Allegato B del decreto trasparenza (art. 9-bis del d.lgs. n. 33/2013). Si tratta, anche in questo caso, di una modalità meno onerosa di adempimento degli obblighi di pubblicazione, volta ad evitare le duplicazioni tra le informazioni inserite nelle banche dati e quelle da pubblicare sui siti Internet istituzionali delle stazioni appaltanti. Le banche dati alle quali le stazioni appaltanti possono fare riferimento in attuazione del disposto dell'art. 37 del d.lgs. n. 33/2013 sono: la Banca dati amministrazioni pubbliche (BDAP), la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) e il Servizio dei contratti pubblici, banca dati detenuta e gestita dal Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili.

L'ANAC, sempre nell'ambito della sezione del proprio sito Internet istituzionale dedicata alle FAQ in materia di trasparenza, ha chiarito, in perfetta aderenza con il tenore letterale dell'art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013, che la modalità di pubblicazione mediante collegamento ipertestuale alle banche dati telematiche sopra menzionate non è consentito per le informazioni inerenti ai contratti pubblici di servizi e forniture.

Per quel che concerne gli obblighi di pubblicazione concernenti i processi di pianificazione, realizzazione e valutazione delle opere pubbliche, l'art. 38 del decreto trasparenza contiene indicazioni puntuali sulla tipologia di informazioni assoggettato a un regime di pubblicazione obbligatoria. Ai fini dell'assolvimento di tali obblighi le pubbliche amministrazioni possono pubblicare nella sezione «Amministrazione trasparente» del proprio sito Internet istituzionale un collegamento ipertesuale alla banca dati telematica BDAP.

Gli obblighi di pubblicazione concernenti gli atti di governo del territorio

L'art. 39 del decreto trasparenza disciplina gli obblighi di pubblicazione delle informazioni inerenti all'attività amministrativa di governo del territorio che, concordemente, coincide con la materia urbanistica in senso stretto che, secondo l'insegnamento della Corte costituzionale (Corte cost.n. 239/1982), coincide con «gli usi del territorio finalizzati alla localizzazione e tipizzazione degli insediamenti di ogni genere, con le relative infrastrutture». Tuttavia, ad oggi, tale ambito materiale non è più limitato al mero coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma si muove nella prospettiva dello sviluppo sostenibile.

Tale aspetto è stato posto in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. St. IV, nn.6290/2014 e 2710/2012) che, muovendosi nella prospettiva appena richiamata, ha posto in rilievo che nell'azione amministrativa di governo del territorio risulta accresciuta la partecipazione dei soggetti portatori degli interessi coinvolti nei procedimenti di formazione degli atti di pianificazione e di governo del territorio, in quanto la formazione di tali strumenti concorre alla definizione del modello di sviluppo delle comunità territoriali.

Anche la dottrina (Cassese, 13 ss.; Grauso, 2) ha osservato che, nella materia urbanistica, la partecipazione dei soggetti portatori di interessi individuali, collettivi e diffusi, è divenuto un momento ineliminabile dell'esercizio del potere amministrativo, in quanto è attraverso la partecipazione che le pubbliche amministrazioni acquisiscono le conoscenze necessarie per definire il miglior assetto possibile del territorio di rispettiva competenza; in tale ottica, dunque, la partecipazione al procedimento non assume una funzione difensiva, bensì di ausilio dell'azione pubblica in vista di una sua maggiore efficacia (nonché di una più marcata legittimazione democratica).

Vale tuttavia osservare che gli strumenti disciplinati dal legislatore non consentono ancora una piena partecipazione democratica alla formazione dei piani urbanistici di carattere generale – sottratta alla applicazione della disciplina generale del procedimento amministrativo ai sensi dell'art. 13 della l. n. 241/1990 (Cons. St. IV,n. 5819/2014), salvo alcuni temperamenti per i casi di soggetti direttamente incisi dalla localizzazione delle opere pubbliche o, comunque, titolari di situazioni giuridiche soggettive differenziate già in fase di formazione del piano (T.A.R. Sardegna II,n. 1415/2010) – mentre più ampie sono le possibilità con riguardo alla pianificazione attuativa in quanto, da un lato, le osservazioni ed opposizioni mirano principalmente a tutelare interesse individuali e, dall'altro, gli altri strumenti di consultazione dei soggetti appartenenti alle comunità territoriali interessati – già presenti e diffusi in altri ordinamenti e tra i quali figura l'inchiesta pubblica – non sono previsti da tutte le legislazioni regionali.

In ogni caso, il generale riconoscimento dell'accresciuta importanza svolta dalla partecipazione dei soggetti coinvolti dall'azione amministrativa in materia urbanistica, ha interessato anche la disciplina della trasparenza, come dimostra la previsione di specifici obblighi di pubblicazione con riguardo agli atti di governo del territorio.

A riguardo, una parte della dottrina (Farì, 420) ha evidenziato che la previsione di un regime obbligatorio di pubblicità per gli atti amministrativi di gestione e trasformazione del territorio risulta imprescindibile nel contesto di una riforma della trasparenza amministrativa tesa a garantire il più ampio controllo possibile dell'operato dei pubblici poteri, in ragione del fatto che l'attività amministrativa svolta in tale ambito materiale va a impattare su una cerchia particolarmente ampia di soggetti. Tuttavia, la finalità del controllo diffuso non è l'unica ragione che giustifica il regime legale di disclosure delle informazioni inerenti agli atti di governo del territorio, in quanto ad essa si affianca, con il medesimo rilievo sistematico, anche una finalità di tipo partecipativo, nei termini richiamati in precedenza.

Il particolare rilievo che assume l'aspetto partecipativo si riflette necessariamente sui tempi di pubblicazione delle informazioni di cui all'art. 39, in quanto solo ove le pubbliche amministrazioni assolvano tempestivamente gli obblighi previsti da tale norma ai consociati sarà consentito di esercitare in maniera piena ed effettiva le prerogative partecipative nell'ambito dei procedimenti amministrativi che involgono l'esercizio di poteri di gestione del territorio – fermo restando l'esercizio del diritto di accesso sia di tipo documentale (exartt. 22 e ss. della l. n. 241/1990), sia civico generalizzato (ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013).

Per quel che concerne il contenuto degli obblighi di pubblicazione sanciti dall'art. 39 del decreto trasparenza, il legislatore non fornisce un elenco tassativo degli atti di governo del territorio soggetti a un regime legale di pubblicità. Infatti, il riferimento ai piani territoriali, ai piani di coordinamento, ai piani paesistici, nonché agli strumenti urbanistici, generali e di attuazione, e alle loro varianti, contenuto nell'art. 39, comma 1, lett. a), deve ritenersi meramente esemplificativo.

Ciò si evince, in prima battuta, dal tenore letterale della norma e risulta coerente con l'interpretazione fornita dalla Corte costituzionale in ordine al significato da attribuire alla materia governo del territorio di cui all'art. 117, comma 3, della Costituzione, secondo la quale essa va intesa in senso ampio, comprendendo «l'insieme delle norme che consentono di identificare e graduare gli interessi in base ai quali possono essere regolati gli usi ammissibili del territorio» (Corte cost.n. 196/2004).

L'art. 39, comma 2, del decreto trasparenza, inoltre, prevede una specifica modalità di pubblicazione degli atti relativi ai procedimenti di trasformazione urbanistica che costituiscono variante allo strumento urbanistico generale e comportano premialità edificatorie in favore dei privati a fronte dell'impegno di questi ultimi a realizzare specifiche opere di urbanizzazione ovvero a cedere aree o volumetrie per il perseguimento di finalità di pubblico interesse. Invero, per tali atti è prevista la pubblicazione in un'apposita sezione del sito Internet del Comune, soggetta a continuo aggiornamento.

Vale, infine, segnalare che il legislatore ha inteso rafforzare il regime pubblicitario degli atti di governo del territorio, prevedendo espressamente, al terzo comma dell'art. 39, la sanzione dell'inefficacia in caso di mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione nei modi e tempi previsti dalla legge. L'art. 39 del decreto trasparenza, infatti, va raccordato con le discipline di dettaglio previste dalla legislazione statale e regionale (art. 39, comma 4) quali, ad esempio, la l. urbanistica n. 1150/1942 che prevede uno specifico regime di pubblicità per taluni atti (piani territoriali di coordinamento, progetto e decreto di approvazione del piano regolatore generale, piani particolareggiati, ecc.).

Gli obblighi di pubblicazione delle informazioni ambientali

L'art. 40 del decreto trasparenza disciplina il diritto di accesso e gli obblighi di pubblicazione delle informazioni di natura ambientale.

Rinviando all'analisi del d.lgs. n. 195/2015 per la disamina dell'istituto dell'accesso alle informazioni di carattere ambientale, occorre in questa sede evidenziare che il diritto alla informazione ambientale, ancor prima che a livello nazionale, è stato riconosciuto in ambito sovranazionale ed è fortemente legato al concetto di crescita sostenibile, inteso come sviluppo volto a soddisfare i bisogni della generazione presente senza compromettere la capacità delle generazioni future di far fronte ai propri bisogni (Fracchia, 13 ss.; Dresner, 5 ss.; Albritton Jonsson, Brewer, Fromer, Trentmann, 22 ss.).

Giova brevemente ricordare che la tutela dell'ambiente si è affermata dapprima a livello internazionale – con la Convenzione di Rio de Janeiro del 1992 e poi con la Convenzione di Aarhus del 1998 sull'accesso alle informazioni, la partecipazione delle persone ai processi decisionali e l'accesso alla giustizia in materia ambientale – ed europeo – il principio di prevenzione è stato sancito a partire dal Trattato di Roma del 1957 e successivamente, anche per ciò che concerne le informazioni ambientali, sono state adottate la direttiva (CEE) n. 313/1990 e poi la direttiva (CE) n. 4/2003 – e poi, con vari percorsi ermeneutici, essa è stata direttamente riconosciuta anche nei singoli ordinamenti nazionali.

Per comprendere le finalità sottese alla disclosure delle informazioni ambientali giova richiamare il decimo principio contenuto nella Dichiarazione di Rio de Janeiro del 1992, che afferma che le questioni legate all'ambiente possono essere efficacemente affrontate solo previo consapevole coinvolgimento della società civile. Tale principio è stato poi ripreso dalla Convenzione di Aarhus del 1998, nella quale si afferma che il presupposto per la salvaguardia dell'ambiente consiste nel consentire ai cittadini l'accesso alle informazioni ambientali e la partecipazione ai processi decisionali dei soggetti pubblici.

In ambito europeo la direttiva (CE) n. 4/2003, al primo considerando, chiarisce che le ragioni che giustificano la divulgazione delle informazioni di carattere ambientale risiedono nella maggiore sensibilizzazione del pubblico alle questioni ambientali, nel libero scambio di opinioni, nella più efficace partecipazione del pubblico al processo decisionale in materia ambientale e nel miglioramento dell'ambiente.

Anche la giurisprudenza eurounitaria (CGUE, 28 luglio 2011, in C-71/10, Office of Communications c. Information Commissioner) ha confermato questa impostazione, richiamando le previsioni della direttiva (CE) n. 4/2003.

Inoltre, la direttiva (CE) n. 4/2003, all'art. 2, definisce l'informazione ambientale in maniera ampia, facendovi rientrare qualsiasi informazione, a prescindere dalle modalità in cui essa è resa disponibile, inerente allo stato degli elementi dell'ambiente (ad esempio, aria, acqua, suolo, ecc.), ai fattori che possono incidere sugli elementi dell'ambiente (ad esempio, le radiazioni e i rifiuti), le misure normative e amministrative che possono incidere sugli elementi e sui fattori ambientali, le relazioni sull'attuazione della legislazione ambientale, le analisi costi-benefici e le altre tipologie di analisi che possono incidere sulle misure normative e amministrative che impattano sull'ambiente, nonché lo stato della salute e della sicurezza umana nella misura in cui sono o possono essere influenzati dallo stato degli elementi dell'ambiente, dai fattori ambientali ovvero dalle misure che impattano su tali elementi e fattori. Tale direttiva è stata recepita nell'ordinamento italiano mediante il d.lgs. n. 195/2005, il cui art. 2 contiene una speculare definizione di informazione ambientale.

Più in particolare, per quel che riguarda l'ordinamento giuridico italiano, vale evidenziare che all'integrità dell'ecosistema viene riconosciuto il carattere di valore fondamentale della Repubblica, ancorché la ricostruzione del fondamento costituzionale dell'ambiente ruoti ancora intorno a una visione antropocentrica, prevalentemente incentrata sulla valorizzazione dei vincoli solidaristici e dei diritti fondamentali della persona di cui agli artt. da 2 a 9 e 32 della Costituzione. In materia ambientale, a livello domestico, solo di recente si sta affermando una più matura consapevolezza circa la necessità di riconoscere una tutela fondata su un ordine internazionale comune, presupposto per affermare il carattere globale e intergenerazionale dell'ambiente (Grasso, 581 ss.; Rubino, 212), svincolandolo dalle specificità e dalle logiche, anche economiche, dei singoli Stati nazionali.

In quest'ottica, invero, si è mosso il legislatore nazionale che in tempi recenti e sotto l'impulso del diritto eurounitario e delle Convenzioni internazionali, attraverso l'art. 3-quater del d.lgs. n. 152/2006, ha fissato il principio dello sviluppo sostenibile, correlandolo alla tutela delle generazioni presenti e future, ed ha altresì imposto alla Pubblica Amministrazione di esercitare i propri poteri discrezionali attribuendo rilievo primario alla tutela dell'ambiente.

L'art. 40 del decreto trasparenza va, dunque, interpretato alla luce del quadro normativo, domestico e sovranazionale, sin qui sinteticamente ricostruito, nonché del preminente rilievo assunto, sul piano assiologico, dalla tutela dell'ambiente. In particolare, ai sensi dell'art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013, le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare, nella sezione «Informazioni ambientali» dei loro siti Internet istituzionali, le informazioni ambientali (ossia le informazioni individuate dall'art. 2 del d.lgs. n. 195/2005, corrispondenti con quelle della direttiva (CE) n. 4/2003) che detengono per ragioni di carattere istituzionale, unitamente alle relazioni trasmesse al Ministero della Transizione Ecologica in merito agli adempimenti compiuti in applicazione del d.lgs. n. 195/2005 – ferma restando l'applicazione delle disposizioni di maggior tutela previste dall'art. 3-sexies del d.lgs. n. 152/2006 (in materia di accesso alle informazioni relative allo stato dell'ambiente e del paesaggio nel territorio nazionale), dalla l. n. 108/2001, nonché dal medesimo d.lgs. n. 195/2001, come espressamente disposto dall'art. 40, comma 1, del decreto trasparenza –.

Una parte della dottrina (Farì, 426) ha evidenziato che in materia ambientale è fatto obbligo alle pubbliche amministrazioni di rendere pubbliche le informazioni in loro possesso, non limitandosi unicamente alla disclosure dei documenti da esse detenuti.

Tale profilo, invero, è stato sottolineato anche dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St. IV, n. 5795/2004; T.A.R. Campania, Napoli V,n. 1062/2009) che a riguardo ha affermato che «il concetto stesso di informazione ambientale deve intendersi in senso lato, non limitato cioè soltanto agli specifici documenti amministrativi già formati, con conseguente necessità, per l'amministrazione, di una eventuale attività di elaborazione di notizie in proprio possesso». Ciò, tra l'altro, si riverbera anche sul diritto di accesso in materia ambientale, in quanto non è richiesto che l'istanza si riferisca in maniera puntuale a un determinato atto o documento, essendo, per converso, sufficiente che la richiesta riguardi le condizioni di un determinato contesto ambientale (Cons. St. VI,n. 668/2007, T.A.R. Lombardia, Brescia I, n. 2229/2009).

L'ANAC, a conferma del ruolo preminente assunto dalla tutela dell'ambiente e dalla disclosure delle relative informazioni, ha auspicato (nella sezione del proprio sito Internet istituzionale dedicata alle FAQ in materia di trasparenza) che la «Relazione sullo stato dell'Ambiente del Ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio (oggi Ministero della Transizione Ecologica)» di cui all'art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 349/1986 non solo venga pubblicata dal Ministero, in quanto da esso elaborata, ma che lo sia anche da parte di tutte le amministrazioni pubbliche statali, regionali, locali, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici ed i concessionari di pubblici servizi, nonché da ogni persona fisica o giuridica che svolga funzioni pubbliche connesse alle tematiche ambientali o eserciti responsabilità amministrative sotto il controllo di un organismo pubblico (ossia i soggetti indicati dall'art. 2, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 195/2005), attraverso l'inclusione di un collegamento ipertestuale nell'ambito della sezione «Amministrazione trasparente» dei rispettivi siti Internet istituzionali.

Vale, inoltre, menzionare che per effetto del d.l. n. 111/2019 (c.d. decreto clima), convertito, con modificazioni, dalla l. n. 292/2019, sono stati introdotti nuovi obblighi di trasparenza per gli enti pubblici e concessionari di servizi pubblici, consistenti nella pubblicazione di dati ambientali risultanti da rilevazioni effettuate dagli stessi ai sensi della normativa vigente. Più in particolare, in applicazione delle previsioni normative del decreto clima, a partire dall'aprile del 2020, i gestori di centraline e di sistemi di rilevamento automatico dell'inquinamento atmosferico, della qualità dell'aria e di altre forme di inquinamento ed i gestori del servizio idrico, dovranno pubblicare via Internet le informazioni sul funzionamento del dispositivo, sui rilevamenti effettuati e su tutti i dati acquisiti, con modalità telematica, dall'Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ISPRA).

Infine, l'art. 40, ultimo comma, del decreto trasparenza, fa salvi i casi di esclusione del diritto di accesso alle informazioni ambientali di cui all'art. 5,del d.lgs. n.195/2005. Rinviando anche per tale profilo alle più dettagliate considerazioni svolte in sede di analisi della disciplina dettata dal d.lgs. n. 195/2005, giova comunque osservare che l'art. 5 di tale corpo normativo individua due macro-categorie di cause di esclusione del diritto di accesso: un primo gruppo che si caratterizza per la mancanza, a priori, dei requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dal d.lgs. n. 195/2005 e un secondo gruppo rispetto al quale il diritto di accesso è escluso a posteriori, in quanto recessivo, nella ponderazione tra interessi confliggenti, rispetto all'interesse alla tutela dell'ambiente.

In ragione dei profili di discrezionalità che interessano l'operatività delle cause di esclusione del diritto di accesso all'informazione ambientale – potenzialmente suscettibili di restringere l'area della conoscibilità di tale tipologia di informazioni, in controtendenza rispetto alle previsioni in materia di accesso civico, così come delineato dal modello FOIA introdotto con il decreto trasparenza – la Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE, 28 luglio 2011, in C-71/10, cit.), dopo aver affermato che «la divulgazione delle informazioni dovrebbe essere la regola generale e che le autorità pubbliche dovrebbero essere autorizzate ad opporre un rifiuto alla richiesta di informazioni ambientali solo in taluni casi specifici chiaramente definiti», ha chiarito che le cause di esclusione, anche ove involgenti valutazioni di natura discrezionale da parte delle pubbliche amministrazioni che detengono l'informazione ambientale richiesta, devono essere interpretate restrittivamente.

Gli obblighi di pubblicazione imposti sulle pubbliche amministrazioni e gli enti del Servizio sanitario nazionale

L'art. 41 del decreto trasparenza disciplina gli obblighi di trasparenza imposti sulle pubbliche amministrazioni e gli enti che fanno parte del Servizio sanitario nazionale (SSN). L'espressa previsione di obblighi di pubblicazione dell'informazione amministrativa in possesso di tali soggetti è coerente con il complessivo impianto e con le finalità legislative sottese alla normativa in materia di trasparenza in quanto, in ragione della rilevanza strategica del settore sanitario all'interno dell'ordinamento e del rilievo costituzionale che riveste l'interesse attribuito alla cura degli enti che compongono il SSN, è stata fortemente avvertita dal legislatore l'esigenza di prevedere specifici obblighi di trasparenza, anche in ragione del particolare rischio corruttivo al quale il settore sanitario risulta esposto.

A tale ultimo proposito, il Piano triennale per la prevenzione della corruzione e per la trasparenza 2021-2023 del Ministero della Salute ha ricompreso l'individuazione dei fabbisogni del SSN tra le aree che presentano uno specifico rischio corruttivo. Giova inoltre evidenziare che le peculiarità del settore sanitario sono state evidenziate dall'ANAC nell'aggiornamento 2015 al Piano nazionale anticorruzione (delibera n. 12/2015). In particolare, l'ANAC ha osservato che «La specificità del settore sanitario, rispetto ad altri settori della pubblica amministrazione, risente di alcuni fattori i cui effetti sono maggiormente percepiti dalla collettività, in ragione della peculiarità del bene salute da tutelare. Alcuni di questi fattori possono interferire nel rapporto tra la domanda sanitaria (come, ad esempio, l'asimmetria informativa fra utenti e SSN, l'elevata parcellizzazione della domanda sanitaria, la fragilità della domanda di servizi di cura) e l'offerta (come, ad esempio, l'asimmetria informativa tra sistema sanitario e fornitori privati) e costituire potenziali elementi di condizionamento».

Il legislatore, a riprova del rilievo cruciale rivestito dal settore sanitario, individua in maniera ampia lo spettro dei soggetti tenuti all'assolvimento degli obblighi di pubblicazione. Invero, l'art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 oltre a menzionare le amministrazioni e gli enti del servizio sanitario nazionale e dei servizi sanitari regionali (in conformità con quanto stabilito dall'art. 2-bis), contiene anche un esplicito riferimento alle aziende sanitarie territoriali ed ospedaliere, alle agenzie e agli altri enti e organismi pubblici che svolgono attività di programmazione e fornitura di servizi sanitari.

L'ANAC, con la sopra menzionata delibera n. 12/2015, ha altresì fornito ulteriori specifiche indicazioni, ancorché di carattere non tassativo, sulle tipologie di enti che rientrano nell'ambito soggettivo di applicazione dell'art. 41 del decreto trasparenza.

Una parte della dottrina (Tubertini, 437), sempre con riferimento all'ambito di applicazione soggettivo degli obblighi di pubblicazione previsti dall'art. 41, ha evidenziato che il legislatore, nel dettare la disciplina in materia di trasparenza per il settore sanitario, si è collocato in una linea di continuità rispetto alla disciplina generale di cui al d.lgs. n. 502/1992, come si evince dal fatto che nella nozione di SSN sono state ricomprese sia le funzioni sia le attività assistenziali.

Tra gli specifici obblighi di pubblicazione previsti per gli enti del SSN vi sono quelli relativi ai dati delle spese e dei pagamenti effettuati, disciplinati dall'art. 41, comma 1-bis. Tale previsione normativa è stata introdotta con la novella del 2016 in quanto, in ragione dell'accresciuta attenzione del legislatore alla riduzione degli sprechi nella spesa pubblica, si è avvertita la necessità di rendere ancora più trasparente l'utilizzo delle risorse economiche da parte delle pubbliche amministrazioni del SSN, affinché il controllo diffuso dei consociati potesse generare ulteriori incentivi nell'impiego virtuoso dei fondi pubblici. Invero, come emerge anche dalle conclusioni del Rapporto di Transparency International per l'anno 2016 sulla percezione dei rischi corruttivi e gli sprechi nel settore sanitario, gli interventi di riduzione della spesa pubblica nel settore sanitario risultano suscettibili di concorrere effettivamente al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica, connessi al rispetto dei vincoli di bilancio all'interno del quadro macroeconomico europeo, solo nella misura in cui essi siano accompagnati dalla riduzione dei costi strumentali e di quelli sostenuti per la realizzazione di lavori o l'acquisto di beni e servizi.

Come evidenziato da una parte ella dottrina (Tubertini, 440), l'art. 41, comma 1-bis, del decreto trasparenza va a completare il quadro normativo relativo agli obblighi di pubblicazione in materia di utilizzo delle risorse pubbliche – che presenta una portata generale, essendo applicabile a tutte le pubbliche amministrazioni – già previsto dal d.l. n. 66/2014, convertito in l. n. 89/2014. Tale provvedimento normativo, come evidenziato in precedenza (supra sub capo III), ha aggiunto il comma 1-bis all'art. 29 del decreto trasparenza, con il quale è stato previsto che le pubbliche amministrazioni pubblicano e rendono accessibili in formato tabellare aperto, anche mediante un portale unico, i dati inerenti alle entrate e alle spese dei propri bilanci preventivi e consuntivi.

Il legislatore ha, dunque, optato per un rafforzamento del regime pubblicitario dei dati della spesa sanitaria, prevedendo obblighi di pubblicazione per i singoli procedimenti di spesa e per ciascun pagamento, a prescindere che esso sia correlato all'espletamento di una procedura ad evidenza pubblica.

Per quel che concerne le informazioni e i dati relativi alle procedure di conferimento degli incarichi ai dirigenti sanitari, l'art. 41, comma 2, va letto in combinato disposto con l'art. 14 del d.lgs. n. 33/2013. In particolare, rientrano nella nozione di dirigenza sanitaria i dirigenti del SSN, sia del ruolo sanitario sia di altri ruoli, che ricoprono esclusivamente le posizioni specificate dall'art. 41, ovvero quelle di direttore generale, direttore sanitario, direttore amministrativo, responsabili di dipartimento e di strutture semplici e complesse.

La ratio di questa previsione normativa è da rinvenire nella esigenza di rafforzare il controllo del corpo sociale sugli incarichi e le nomine dei dirigenti sanitari, alla luce del fatto che si tratta di un ambito che il Piano nazionale anticorruzione ricomprende tra le aree caratterizzate da uno specifico rischio corruttivo. Con la previsione di tali obblighi di trasparenza, quindi, il legislatore ha inteso porre un argine, soprattutto a livello regionale, ai fenomeni di eccessiva politicizzazione delle nomine dei dirigenti sanitari (Tubertini, 444).

L'art. 41, comma 3, del decreto trasparenza, nel prevedere uno specifico obbligo di pubblicazione per i compensi derivanti dalle prestazioni professionali svolte in regime intramurario, completa il quadro normativo delineato dal comma 2 in merito alla disclosure delle informazioni che ineriscono alla dirigenza sanitaria.

Al riguardo, l'ANAC, con le Linee Guida sull'art. 14 (delibera n. 586/2019) ha chiarito che i compensi per l'attività intramuraria, a dispetto dell'esplicito richiamo all'art. 15 del d.lgs. n. 33/2013, rientrano tra i compensi di qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica dirigenziale. Gli obblighi di pubblicazione degli stessi, pertanto, ricadono nell'ambito di applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 33/2013 (cfr. supra sub capo II).

Vale, inoltre, evidenziare che il giudice amministrativo (T.A.R. Lazio, Roma I, n. 12288/2020) ha annullato ladelibera dell'ANAC n.586/2019 (con sentenza ancora non definitiva, essendo stato proposto appello avverso la decisione del giudice di prime cure) accogliendo il ricorso esperito da alcuni dirigenti del SSN. Più in particolare, il giudice amministrativo, in considerazione delle peculiarità dell'assetto organizzativo del sistema sanitario come disciplinato dal d.lgs. n. 502/1992 – che prevede un ruolo unico per la dirigenza sanitaria e in cui il numero di figure dirigenziali è in proporzione assolutamente superiore rispetto a quello di altri settori amministrativi, in quanto tutti i medici dipendenti dalle aziende sanitarie sono inquadrati come dirigenti a prescindere dallo svolgimento effettivo di incarichi di direzione di strutture, semplici o complesse – ha evidenziato che nell'ambito dell'azienda sanitaria il ruolo di vertice è rappresentato dalla figura del direttore generale, nominato fiduciariamente dall'organo politico, al quale si affiancano le figure del direttore amministrativo e del direttore sanitario (c.d. triade). Solo queste tre figure compongono la dirigenza apicale, mentre le altre si collocano solo su un piano operativo, esercitando funzioni gestionali nei limiti delle deleghe conferite dai dirigenti apicali. Pertanto, i dirigenti sanitari responsabili di struttura complessa non sono partecipi dell'indirizzo politico in diretta collaborazione con l'organo politico regionale, occupandosi unicamente dell'effettiva gestione ed operatività delle aziende sanitarie. Sulla scorta della predetta ricostruzione del sistema della dirigenza sanitaria e alla luce della sentenza della Corte cost. n. 20/2019 – che, come anticipato in precedenza, ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33/2013 nella parte in cui prevedeva l'obbligo di pubblicare i dati reddituali e patrimoniali di cui all'art. 14, comma 1, lettera f) per tutti i dirigenti pubblici, e non solo per quelli titolari di posizioni apicali delle amministrazioni statali, individuate dall'art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. 165/2001 – il giudice amministrativo ha annullato la delibera dell'ANAC n. 586/2019, in quanto l'imposizione a tutti i dirigenti sanitari (e non solo a quelli apicali) dell'obbligo di pubblicare i dati reddituali e patrimoniali, stante l'elevato numero di soggetti coinvolti alla luce della capillare diffusione delle strutture sanitarie sul territorio, avrebbe comportato quella opacità per confusione che la Corte costituzionale ha inteso evitare. A tale ultimo riguardo, il giudice amministrativo ha chiarito che: «In relazione a tali attività e alla capillare diffusione delle strutture di livello complesso l'esigenza di trasparenza deve ritenersi, per definizione, grandemente attenuata, con la conseguenza che l'accumulo dei dati reddituali di tali soggetti comporterebbe più un appesantimento del sistema che un effettivo beneficio alla trasparenza e conoscibilità dell'operato dell'amministrazione, dovendosi limitare l'applicazione del regime di trasparenza più pervasivo, nel rispetto di quanto statuito dalla Corte Costituzionale e in attesa dell'auspicato riordino della materia da parte del legislatore, solo alle figure dirigenziali effettivamente apicali».

Successivamente, il giudice amministrativo (T.A.R. Lazio, Roma I, n. 6045/2021), in sede di ottemperanza su ricorso proposto dall'ANAC ai sensi dell'art. 112, comma 5, del Codice del processo amministrativo al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di attuazione della sentenza del medesimo T.A.R. Lazio, Roma I,n. 12288/2020, ha chiarito che, nel rispetto dei principi processuali che regolano la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, nonché degli effetti soggettivi e oggettivi del giudicato, l'annullamento della delibera n. 586/2019 va necessariamente limitato alla previsione riguardante l'obbligo di pubblicazione dei dati di cui all'art. 14,comma 1, lett. f ) del d.lgs. n.33/2013 a carico dei dirigenti sanitari titolari di struttura complessa.

Infine, i commi 4, 5 e 6 dell'art. 41 del decreto trasparenza assoggettano gli enti del SSN ad ulteriori, specifici, obblighi di pubblicazione inerenti all'elencodellestrutturesanitarieprivateaccreditate,airequisitinecessariperl'accreditamento,nonchéaicriteridiformazionedellec.d.«Listed'attesa»,airelativitempidiattesa e, in seguito alle modifiche apportate dall'articolo 15, comma 2, della legge 5 agosto 2022, n. 118, quelli relativi ai bilanci certificati, agli aspetti qualitativi e quantitativi dei servizi erogati e all'attività medica svolta

In particolare, il regime pubblicitario delle informazioni relative alle liste e ai tempi medi d'attesa per ciascuna prestazione sanitaria erogata va letto alla luce del quadro normativo e amministrativo relativo alla specificazione dei tempi di erogazione e alla individuazione degli strumenti per assicurare il soddisfacimento della domanda sanitaria. In proposito, giova evidenziare che l'art. 1, comma 280, della l. n. 266/2005 ha introdotto il Piano Nazionale di Governo delle liste d'attesa, mentre alle Regioni è stato demandato il compito di adottare i piani attuativi. La peculiarità della previsione di specifici obblighi di trasparenza con riguardo a questa tipologia di informazioni risiede, anch'essa, nella volontà del legislatore di rafforzare l'accesso ai dati relativi alle performance del SSN e va sempre calata nell'ottica del controllo diffuso dell'operato degli enti operanti in ambito sanitario. Il legislatore, con la modifica del sesto comma dell'art. 41, ha ampliato ulteriormente gli obblighi di pubblicazione dei dati inerenti alle prestazioni sanitarie erogate, estendendoli anche a quelli di carattere contabile. La scelta di assoggettare ad un regime di massima trasparenza tali ulteriori dati mira a completare il dataset delle informazioni che, già sotto la previgente formulazione della norma, dovevano necessariamente essere messe a disposizione del corpo sociale, sì da fornire a qualsiasi soggetto interessato un quadro conoscitivo dettagliato e completo dell'attività svolta dagli enti del SSN. Il rilievo costituzionale del bene salute ha, pertanto, condotto il legislatore ad incrementare il tasso di pervasività del possibile controllo sociale sull'attività amministrativa nel settore sanitario, andando così ad incidere, in melius, sui profili di efficienza e sugli incentivi ad erogare prestazioni sanitarie sempre più quantitativamente e qualitativamente adeguate alle esigenze dei pazienti e conformi con gli standard scientifici e normativi richiesti.

Gli obblighi di pubblicazione inerenti agli interventi straordinari e di emergenza

La disciplina degli obblighi di pubblicazione concernenti gli interventi straordinari e di emergenza che comportano deroghe alla legislazione vigente è contenuta nell'art. 42 del decreto trasparenza, norma di chiusura del capo V del d.lgs. n. 33/2013.

Una parte della dottrina (Marongiu, 454) ha evidenziato che le previsioni dell'art. 42 del d.lgs. n. 33/2013 presentano, per certi versi, profili di discontinuità rispetto alle norme che disciplinano gli aspetti del procedimento amministrativo che sono espressione del principio di pubblicità in quanto, come è dato evincere dalla disciplina generale sul procedimento, proprio con riferimento ai provvedimenti di carattere contingibile e urgente l'art. 7 della l. n. 241/1990 introduce una deroga all'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento. Tuttavia, l'art. 7 della l. n. 241/1990 e l'art. 42 del d.lgs. n. 33/2013 si pongono su piani diversi, dato che quest'ultima norma risulta funzionale a garantire un controllo diffuso dei consociati sugli interventi straordinari e di emergenza adottati dagli organi di governo e dai rappresentanti delle comunità locali, in linea con le finalità della disciplina in materia di trasparenza. Essa, pertanto, prescinde dalle esigenze sottese alla conoscenza dell'avvio del procedimento amministrativo – correlate alla tutela delle posizioni giuridiche dei soggetti la cui sfera giuridica risulta incisa dall'esercizio del potere pubblico – che, a fronte dell'adozione di provvedimenti di carattere contingibile e urgente, risultano recessive, dovendosi in questi casi salvaguardare la celerità dell'intervento, alla luce della necessità di fornire una adeguata risposta alla situazione emergenziale (Ferrara, 2910 ss.; Cavallo Perin, 777 ss.).

Come si evince dalla espressa previsione contenuta nel primo comma dell'art. 42 del decreto trasparenza, rientrano nel suo ambito oggettivo di applicazione il complesso dei provvedimenti amministrativi di carattere contingibile e urgente, nonché i provvedimenti di natura straordinaria adottati in caso di calamità naturali o di altre emergenze, ivi inclusi quelli delle amministrazioni commissariali e straordinarie di cui alla l. n. 225/1992. Sono altresì assoggettati allo specifico regime pubblicitario stabilito da tale norma anche i provvedimenti legislativi di urgenza, come previsto dall'ultimo inciso del primo comma.

Più in particolare, i provvedimenti di carattere straordinario e urgente rientrano, in maniera prevalente, nella competenza delle pubbliche amministrazioni statali e di quelle comunali. Per quel che riguarda le competenze dell'amministrazione statale, possono essere richiamati i poteri di ordinanza del Prefetto previsti dall'art. 2 del r.d. n. 773/1931 (Testo unico delle leggi in materia di pubblica sicurezza) per la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica, le c.d. ordinanze di protezione civile disciplinate dall'art. 25 del d.lgs. n. 1/2018 inerenti all'attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza di rilievo nazionale, le ordinanze del Ministro della Salute in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all'intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni, ai sensi dell'art. 32 della l. n. 833/1978 con la quale è stato istituito il servizio sanitario nazionale, nonché le ordinanze del Ministero dell'istruzione disciplinate dall'art. 5, comma 3, del d.l. n. 8/2017 convertito con modificazioni dalla l. n. 45/2017, in materia di misure urgenti per il regolare svolgimento dell'attività educativa e didattica nelle zone colpite da eventi sismici. Per quel che concerne, invece, i poteri dei Comuni possono essere richiamate le ordinanze del sindaco, in qualità di ufficiale del Governo, disciplinate dall'art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000in materia di incolumità pubblica (dirette a tutelare l'integrità fisica della popolazione) e sicurezza urbana (dirette a prevenire e contrastare l'insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti e l'illecita occupazione di spazi pubblici), nonché le ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco, in qualità di rappresentante della comunità locale, ai sensi dell'art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale ovvero in relazione all'urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

Quindi, rientrano tra i provvedimenti amministrativi assoggettati al regime di pubblicità previsto dall'art. 42 del decreto trasparenza, per espressa previsione normativa, tutti quelli mediante i quali, a prescindere dal nomen iuris, gli organi di governo e i rappresentanti delle comunità locali possono adottare strumenti extra ordinem per gestire, anche in deroga alla legislazione vigente (Bartolomei, 970 ss.), situazioni emergenziali.

Giova innanzitutto ricordare, sulla scorta di quanto evidenziato anche dalla dottrina (Caringella, 467 ss.), che i provvedimenti contingibili e urgenti presentano un contenuto atipico – ancorché restino comunque assoggettati al rispetto del principio di legalità, potendo essere adottati solo nei casi previsti dalla legge – che consente all'amministrazione di adottare misure funzionali alla tutela dell'interesse pubblico in presenza di situazioni di necessità ed urgenza. Tali provvedimenti, inoltre, possono essere adottati anche in deroga alla legislazione vigente – fermo restando il rispetto dei principi costituzionali, di quelli dell'ordinamento comunitario, nonché dei principi generali dell'ordinamento – sempre in funzione della tutela dell'interesse pubblico nelle situazioni di emergenza.

Le peculiari caratteristiche di tali provvedimenti implicano l'assoggettamento a specifici limiti e temperamenti.

Un primo ordine di limiti è costituito dal rispetto del principio di proporzionalità (Cons. St. VI,n. 6951/2018), nel senso che la gestione della situazione emergenziale deve essere svolta attraverso l'adozione di misure che, nel salvaguardare l'interesse pubblico, comportino il minor sacrificio per gli interessi dei soggetti privati incisi dall'esercizio del potere amministrativo. Un secondo ordine di limiti è quello di carattere temporale che, secondo l'impostazione tradizionale (Cons. St. V, nn. 2676, 2799 e2847/2017,T.A.R. Lazio, Roma I,n. 9106/2018), vincola l'efficacia di tali provvedimenti alla permanenza della situazione emergenziale all'occorrere della quale essi sono stati adottati – vale segnalare che, secondo un'altra tesi (Cons. St. V,n. 670/2010), la durata temporale va correlata alla effettiva durata della situazione emergenziale che talvolta può assumere carattere duraturo o permanente (Cons. St. V,n. 5377/2015) e, quindi, è necessario che l'amministrazione operi una valutazione casistica per apprezzare esattamente il profilo della urgenza –. Infine, i provvedimenti in questione sono assoggettati a limiti di natura procedurale inerenti, da un lato, alla necessità che la motivazione presenti un carattere rafforzato (T.A.R. Lazio, RomaII-bis, n. 10017/2021; T.A.R. Campania, Napoli V,n. 2989/2021) e, dall'altro, che l'istruttoria sia condotta in maniera adeguata (Cons. St. VI, n. 2696 eCons. St. VI,n. 3580/2019), nel senso che l'amministrazione deve verificare se sussista effettivamente il pericolo paventato e se non sia possibile gestirlo ricorrendo agli ordinari strumenti di amministrazione attiva (Cons. St. III,n. 1727/2015).

Le caratteristiche e i limiti dei provvedimenti contingibili e urgenti e, in generali, di quelli che presentano una valenza extra ordinem, si riflettono sulla tipologia di informazioni oggetto di disclosure ai sensi dell'art. 42 del decreto trasparenza. Infatti, le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di pubblicare non solo i provvedimenti contingibili e urgenti e quelli di carattere straordinario, ma devono anche indicare le norme di legge eventualmente derogate, le ragioni della deroga, i termini temporali, gli eventuali atti amministrativi o giurisdizionali medio tempore intervenuti e i costi, previsti ed effettivi, che sono stati sostenuti per l'adozione di tali provvedimenti. Si tratta di una scelta legislativa pienamente in linea con le finalità della disciplina della trasparenza amministrativa in quanto, posto che la legittimità di tali provvedimenti passa anche per il rispetto dei limiti sostanziali, temporali e procedurali sinteticamente richiamati, i consociati non potrebbero efficacemente svolgere un controllo diffuso sull'operato delle pubbliche amministrazioni nelle situazioni straordinarie e di emergenza, ove fosse loro precluso l'accesso alle informazioni e ai dati inerenti alle concrete modalità di esercizio dei poteri di natura emergenziale previsti dalla legge.

Tra le informazioni che rientrano nel regime legale di pubblicità obbligatoria, assumono un rilievo centrale quelle relative all'indicazione delle norme di legge eventualmente derogate e ai motivi che hanno condotto alla deroga. Infatti, al verificarsi di eventi eccezionali, il bilanciamento degli interessi in conflitto non è più suscettibile di essere gestito secondo gli schemi ordinari e nel rispetto della legislazione vigente ma, nel rispetto dei limiti sostanziali e, in particolare, dei diritti fondamentali dell'uomo, necessita di un approccio, in primis procedimentale, che tenga conto del carattere straordinario dell'evento e dell'urgenza dell'intervento. In presenza, quindi, di deroghe alla legislazione vigente occorre che il controllo dei consociati sulla legittimità dei provvedimenti contingibili e urgenti sia particolarmente pervasivo e in tale ottica, coerentemente con l'obbligo di indicare in motivazione le disposizioni normative derogate e le ragioni della deroga – ritenuto pacifico sia in dottrina (Rissolio, 2183 ss.) sia in giurisprudenza – va letta la previsione normativa che fa rientrare negli obblighi di pubblicazione inerenti agli interventi straordinari e di emergenza anche tale tipologia di informazioni.

A partire dal marzo 2020, gli obblighi di pubblicazione di cui all'art. 42 del decreto trasparenza hanno interessato anche i provvedimenti contingibili e urgenti adottati nella gestione dell'emergenza sanitaria che ha colpito il Paese. In ragione della estrema eccezionalità della situazione pandemica creatasi con la diffusione del virus Covid-19, i provvedimenti adottati dalle Autorità centrali e locali hanno significativamente derogato alla legislazione vigente. In particolare, a livello statale, dopo una fase iniziale caratterizzata dall'esercizio dei poteri emergenziali da parte del Ministro della Salute ai sensi dell'art. 32 della l. n. 833/1978, con i d.l. nn. 6 e 19 del 2020 è stata attribuita al Governo la competenza ad adottare le misure contingibili e urgenti per il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2. Come noto, il governo ha fatto ampio ricorso allo strumento del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (d.P.C.M.), di cui è stata riconosciuta la piena legittimità e la compatibilità costituzionale in ragione della prevalenza della tutela della salute rispetto ad altri diritti fondamentali della persona quale, ad esempio, la libertà di circolazione sancita dall'art. 16 della Costituzione (Cons. St. III,decreton. 1611/2020).

Anche a livello regionale (attraverso le ordinanze dei Presidenti delle Regioni adottate in forza dell'art. 117, commi 3 e 4, della Costituzione) e locale (con le ordinanze sindacali di cui dall'art. 50, comma 5, del TUEL), sono stati adottati numerosi provvedimenti contingibili e urgenti per la gestione e il contenimento della pandemia da Covid-19. Il controllo di legittimità di tali provvedimenti, che il corpo sociale ha potuto svolgere grazie alla disclosure delle informazioni indicate dall'art. 42 del decreto trasparenza, ha interessato anche il rapporto tra le fonti di produzione dell'ordinamento giuridico. In particolare, per quel che concerne i rapporti tra provvedimenti statali e provvedimenti regionali, l'art. 3 del d.l. n. 19/2020 ha chiarito che le Autorità regionali sono competenti ad adottare misure di carattere ulteriormente restrittivo rispetto a quello delle misure nazionali, ove ciò sia richiesto dalla specificità delle esigenze territoriali intra-regionali.

Per quel che riguarda, invece, il rapporto dei provvedimenti locali con quelli adottati dai livelli sovraordinati di potere, la giurisprudenza amministrativa ha risolto i potenziali contrasti sancendo il principio in forza del quale le fonti di carattere locale non possono contrastare con le previsioni dettate da quelle di rango superiore (Cons. St., sezione consultiva, parere n. 260/2020;T.A.R. Calabria, Catanzaro I,n. 841/2020).

Così, ad esempio, sono state dichiarate illegittime le ordinanze del Presidente della regione Campania nn. 93 e 95/2020 e nn. 1 e 2/2021, con le quali era stata disposta la sospensione delle attività scolastiche per le classi quarta e quinta elementare e per tutte quelle della scuola secondaria di primo e secondo grado in tutta la Regione, quale misura contingibile e urgente in periodo di emergenza Covid. Il giudice amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli V,n. 7351/2021) ha ritenuto che la sospensione generalizzata dell'attività didattica in tutta la Regione non aveva «tenuto conto della regolamentazione per «fasce» di rischio contenuta nella normativa statale, che aveva già operato, ex ante, il bilanciamento tra diritto alla salute e diritto all'istruzione, nel senso di sacrificare il secondo al primo nei casi di maggior rischio (regioni «rosse») e, in via progressivamente più incisiva, all'aumento dell'età dei discenti (curando ove possibile il mantenimento della didattica in presenza per gli alunni più piccoli), e che avrebbe imposto, per la deroga, una motivazione stringente e rafforzata che avesse dato conto degli elementi di fatto, diversi o sopravvenuti rispetto a quelli considerati dal Governo nazionale, che, quali indici di aggravato rischio, giustificassero il regime più restrittivo, con adeguata ponderazione delle situazione soggettive contrapposte e dunque della compressione dei diritti dei minori nelle more indotta». Dal punto di vista della trasparenza, vale segnalare che nel giudizio di primo grado, conclusosi con l'accertamento della illegittimità delle predette ordinanze e il loro consequenziale annullamento, è intervenuta anche Aps Assoutenti Campania spiegando un intervento ad adiuvandum.

Le prescrizioni normative dettate dall'art. 42 del d.lgs. n. 33/2013 in merito agli obblighi di pubblicazione dei termini temporali entro i quali i poteri di adozione di provvedimenti urgenti possono essere legittimamente pubblicati e a quelli relativi ai costi degli interventi sostenuti dalle Autorità competenti, presentano una ratio analoga a quella sottesa agli obblighi di pubblicazione delle informazioni concernenti le deroghe alla legislazione vigente e ai motivi per i quali esse sono state disposte. Entrambe queste tipologie di informazioni mirano a consentire ai consociati di controllare la legittimità dell'operato dei pubblici poteri e il corretto utilizzo delle risorse economico-finanziarie impiegate per fronteggiare le situazioni di emergenza.

Infine, vale segnalare che la previsione normativa contenuta nell'art. 42, comma 1-bis, del decreto trasparenza, nella parte in cui stabilisce che i commissari delegati di cui all'art. 5 della l. n. 225/1992 svolgono direttamente le funzioni di responsabili per la prevenzione della corruzione e per la trasparenza, va letta, in seguito all'abrogazione di tale norma, sulla base di quanto disposto dall'art. 25, comma 7, del d.lgs. n. 1/2018, recante «Codice della protezione civile» (che sostanzialmente riporta quanto già previsto dall'abrogato art. 5 della l. n. 225/1992).