Codice di Procedura Civile art. 669 quaterdecies - Ambito di applicazione 1 2 3 .

I provvedimenti previsti nel capo relativo ai procedimenti cautelari.

Nel tentativo, comunque, di offrire una disciplina uniforme ed organica nonché di semplificare i vari riti esistenti, si prevede, innanzitutto, che le disposizioni di cui agli artt. 669-bisss. c.p.c. trovino applicazione diretta ai provvedimenti di sequestro (conservativo, giudiziario e liberatorio exartt. 670,671 e 687 c.p.c.), ai procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto (artt. 1171 e 1172 c.c.), nonché ai provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. (rispettivamente, sezioni II, III e V del suddetto capo).

Ad avviso della dottrina (Samorì, 242), l'omesso richiamo agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice di procedura civile, oltre quelli del suddetto capo III del codice di rito, sarebbe dovuto dall'incompatibilità con il procedimento previsto dagli artt. 669-bis ss. c.p.c.

Altri, invece, ritengono che tale disciplina si estenda anche oltre le misure cautelari previste dal codice di rito, atteso che il legislatore, essendosi preoccupato di realizzare un modello cautelare uniforme, includerebbe anche quelle non menzionate dallo stesso codice di rito (Attardi, 270).

Secondo altri, il modello procedimentale previsto dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. si sostituisce integralmente ai provvedimenti delineati dal codice civile, con l'effetto di abrogare le disposizioni incompatibili previste dal codice civile e dalle leggi speciali (Cecchella 1992, 349).

Secondo altri ancora, dovrebbe procedersi ad un'opera di coordinamento, inserendo, all'interno della disciplina speciale, le norme procedimentali, senza modificare le caratteristiche peculiari delle misure speciali (Verde, Di Nanni, 244).

Vi è, infine, chi esclude l'applicabilità dei procedimenti in esame quando una sola delle sue previsioni si mostrasse incompatibile con le discipline speciali di un determinato procedimento (Frus 1992, 795).

Non è mancato, nondimeno, chi ha sollevato un dubbio di costituzionalità della norma in esame, in considerazione del fatto che il dato letterale è insuperabile (Samorì, 242).

I sequestri.

Per quanto concerne i sequestri, in realtà, le regole contenute nella sezione I, dedicata ai «procedimenti cautelari in generale», devono intendersi integrate, tra l'altro, da varie norme, come, ad esempio, l'art. 675 c.p.c. circa il termine utile per l'esecuzione, gli artt. 676-679 c.p.c. sulle modalità di esecuzione (fatte salve dall'art. 669-duodecies, prima parte, c.p.c.), l'art. 684 c.p.c. in tema di conversione dell'oggetto del sequestro, l'art. 685 c.p.c. in ordine alla vendita di cose deteriorabili, l'art. 686 c.p.c. disciplinante la conversione del sequestro in pignoramento, ecc.

Comunque, anche se le norme generali relative a tutti i procedimenti cautelari inserite nella legge di riforma n. 353/1990, nella sezione I del capo III del libro IV del codice di procedura civile, si dichiarano, nell'art. 669-quaterdecies c.p.c., applicabili anche ai provvedimenti contemplati nella sezione II, relativa ai sequestri, mentre solo per gli altri provvedimenti sono applicabili «in quanto compatibili», ciò non toglie che, per la disomogeneità delle varie misure, nulla impedisca al legislatore di modulare diversamente alcuni aspetti dei vari procedimenti con norme speciali.

Orbene, all'interno della tutela sommaria cautelare, una particolare rilevanza è da ascrivere all'istituto dei sequestri, i quali, secondo l'impostazione tradizionale (Calamandrei, 26), mirano a fronteggiare il periculum da infruttuosità del provvedimento a cognizione piena, distinguendoli così dai provvedimenti cautelari a carattere anticipatorio, che intendono eliminare il pericolo da tardività.

Si tratta, dunque, di provvedimenti a carattere preminentemente conservativo, che tendono a rendere irrilevanti fatti tali da rendere sostanzialmente inutile la fase esecutiva della sentenza, che, nel caso del sequestro giudiziario, sarà correlata ad un'esecuzione per consegna o rilascio, mentre, nell'ipotesi di sequestro conservativo, all'espropriazione forzata.

La distinzione fra misure cautelari conservative ed anticipatorie a seguito della l. n. 80/2005 ha assunto una sicura importanza sistematica in ragione del diverso regime di stabilità delle stesse: invero, ai sensi del novellato art. 669-octies c.p.c. – al cui commento si rinvia – solo per le misure conservative vige tutt'ora il principio della strumentalità rigida, secondo il quale il provvedimento cautelare emanato prima dell'inizio della causa di merito diviene inefficace ove questa non sia instaurata entro un termine perentorio o successivamente si estingua.

Secondo la dottrina più recente (Recchioni 72), solo i sequestri sarebbero da considerarsi provvedimenti cautelari conservativi, mentre le altre misure beneficerebbero della strumentalità c.d. attenuata o allentata, secondo cui il provvedimento cautelare emanato prima della causa di merito conserva efficacia anche se quest'ultima non viene instaurata o, se instaurata, si estingue.

In buona sostanza, tutti i provvedimenti cautelari, in quanto non ricadenti nell'ampia categoria di quelli anticipatori, sono da considerarsi conservativi, nel senso di conservare, appunto, la situazione, di fatto o/e di diritto, al fine di assicurare la fruttuosità pratica della futura esecuzione; ipotesi tipiche sono i sequestri giudiziario e conservativo di cui agli artt. 670, nn. 1) e 2), e 671 c.p.c., e quello di cui all'art. 2905, comma 2, c.c., mentre seri dubbi possono nutrirsi, per esempio, per i sequestri exartt. 687 c.p.c., 146, comma 3, c.c., 156, comma 6, c.c., 2769 c.c., 2813 c.c., 129 del d.lgs. n. 30/2005, e 161 della l. n. 633/1941.

Per effetto del rinvio dinamico al codice di procedura civile contenuto nella disciplina del processo contabile, si è ritenuto reclamabile, nelle forme previste dalle norme sul procedimento cautelare uniforme, anche il provvedimento di sequestro pronunciato dal giudice contabile (C. conti Puglia 16 aprile 1994).

Nell'àmbito del processo societario, emblematica è stata la disputa in ordine alla natura, anticipatoria o conservativa, dell'istanza cautelare di revoca degli amministratori delle società ai sensi dell'art. 2476, comma 3, c.c. (v. infra), mentre, a ben vedere, anche il sequestro giudiziario di beni, misura cautelare di carattere conservativo, può considerarsi di natura anticipatoria, qualora anticipi, per la parte beneficiaria, il risultato pratico che deriverebbe da una conclusione positiva del giudizio di merito per la stessa parte (ad esempio, attribuendole la custodia delle azioni sequestrate e, quindi, il diritto di voto in un'importante assemblea societaria).

Nello specifico, l'art. 670 c.p.c., che disciplina il sequestro giudiziario, contempla due diverse fattispecie in cui può applicarsi la misura in parola, qualora fra le parti vi sia una controversia in ordine a determinati beni e si presenti la necessità di preservarli attraverso la custodia: il n. 1), riguarda la possibilità di sequestrare beni produttivi, circostanza che legittima, oltre che la semplice custodia, anche la gestione, affinché non si incida sulla suddetta caratteristica per la durata del processo, laddove per i documenti previsti al n. 2) è contemplata la sola custodia.

Tale distinzione non inciderebbe sull'unitaria funzione della misura cautelare, attesa la sostanziale unitarietà dei presupposti, ossia l'esistenza di una lite su determinati beni e l'opportunità di provvedere alla loro conservazione; la bipartizione operata dalla norma sarebbe giustificata solamente dal tipo di controversia, atteso che, in un caso, si controverte circa la proprietà o il possesso di determinati beni, mentre, nell'altro, della possibilità di utilizzare i documenti come mezzi di prova (Zumpano, 112).

Il primo presupposto richiesto dall'art. 670, n. 1), c.p.c. consiste nell'esistenza di una controversia, ma ciò non postula la già necessaria pendenza della lite, in quanto occorre operare un coordinamento con gli artt. 669-ter e 669-sexies c.p.c., attesa l'abrogazione dell'art. 672 c.p.c.; per esistenza di una controversia deve intendersi, quindi, un contrasto attuale e palese fra le parti che presenti caratteri oggettivi seri e concreti e non meramente soggettivi, sebbene non sia stato ancora incardinato alcun processo di merito (Proto Pisani, 612; anche ad avviso di Zumpano, 113, la suddetta controversia può essere attuale o anche soltanto potenziale).

La suddetta controversia dovrà riguardare la proprietà o il possesso della cosa di cui si chiede il sequestro, ma ciò va inteso, secondo la giurisprudenza, nell'accezione più ampia, atteso che, per parametrarsi ad esso, non deve farsi riferimento solamente alle azioni classiche a tutela di proprietà e possesso exartt. 948 e 1140 c.c. (ossia le azioni di rivendicazione, reintegrazione, manutenzione), potendo ammettersi il sequestro giudiziario anche nel caso in cui si faccia valere un c.d. ius ad rem riferito ad una mera detenzione, ossia quelle liti in cui non si fa valere un diritto di proprietà o il possesso intesi in senso stretto, ma si controverte della proprietà come conseguenza di una decisione su un rapporto di natura obbligatoria (Trib. Rimini 23 marzo 2015; Trib. Foggia 21 agosto 2013; Trib. Nola 12 aprile 2012, in caso di azione volta alla risoluzione, la nullità, l'annullamento, la simulazione, la rescissione e l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto traslativo; Trib. Monza 13 dicembre 2004, nell'ipotesi di azione di risoluzione per inadempimento del contratto di compravendita con riserva di proprietà).

Il secondo presupposto richiesto dall'art. 670, n. 1), c.p.c. è rappresentato dall'opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione dei beni di cui si chiede il sequestro, differenza da concretizzare in relazione ad i beni in ordine ai quali si chiede il provvedimento cautelare; secondo la ricostruzione prevalente (Andrioli, 147), la norma mirerebbe ad eliminare un rischio di deterioramento, alterazione o sottrazione dei beni nelle more del giudizio a cognizione piena se lasciati nella disponibilità della controparte o di terzi.

Resta inteso che, secondo l'ampia dizione dell'art. 670, n. 1), c.p.c., possono costituire oggetto del sequestro giudiziario beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni.

Si registra, invece, un contrasto sulla portata del requisito del fumus boni iuris per ottenere la concessione di una misura cautelare di sequestro giudiziario di beni: in accordo con una prima tesi (dominante), per l'emanazione del sequestro giudiziario non soltanto deve ricorrere, sul piano dell'ammissibilità, una controversia tra le parti sulla proprietà o sul possesso del bene, ma è necessaria anche la sommaria dimostrazione, da parte del ricorrente, della sussistenza del proprio diritto, all'esito del giudizio di merito, ad ottenere la restituzione del medesimo bene (Trib. Nola 25 giugno 2010; Trib. Napoli 4 marzo 2003; Trib. Brindisi 30 novembre 1990; Trib. Viterbo 15 luglio 1983).

In senso diverso, peraltro, si segnala un orientamento minoritario, per il quale ai fini della concessione del sequestro giudiziario, sarebbe necessaria, oltre al periculum in mora, soltanto l'esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso (Trib. Torino 14 gennaio 1989); in quest'ultima ottica, si è ritenuto, ad esempio, che il giudice può autorizzare, ai sensi dell'art. 670, n. 1), c.p.c., il sequestro giudiziario di una farmacia privata nei casi in cui la proprietà della stessa sia controversa ed appaia opportuno, in vista dell'attuazione in via definitiva del diritto in favore di una o dell'altra parte, provvedere alla sua conservazione poiché sussistono fatti che tendono a modificarne lo stato (App. Caltanissetta 3 giugno 1999).

L'altro requisito del periculum in mora, tipico del sequestro giudiziario di beni, è costituito dall'opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene controverso.

Sotto un profilo generale, la giurisprudenza ha evidenziato che il periculum in mora, a fronte del quale può essere richiesta la concessione di un sequestro giudiziario, costituisce una particolare forma di periculum in mora, più leggera del periculum «standard», e consistente nel pericolo anche astratto (Cass. III, n. 854/1982; Trib. Monza 17 aprile 2001) che i beni controversi subiscano deterioramenti, alterazioni o sottrazioni nel corso del giudizio di merito nonché nella conseguente necessità di sottrarre i beni stessi alla libera disponibilità del sequestrato, allo scopo di assicurare l'utilità pratica del futuro eventuale provvedimento sul merito della controversia (Trib. Bari 16 novembre 2014; Trib. Savona 30 ottobre 2013).

La prima forma di periculum che può venire in rilievo, a fronte della domanda di concessione di un sequestro giudiziario, quindi, è quella concernente l'opportunità di una custodia o gestione temporanea del bene che, qualora lasciato nella disponibilità del convenuto sino all'emanazione della decisione di merito, potrebbe essere danneggiato o disperso, così vanificando la fruttuosità dell'eventuale esecuzione in forma specifica per la consegna del bene al termine della lite; e questa situazione può verificarsi, ad esempio, laddove, nelle more dell'emanazione della pronuncia di merito, la natura «produttiva» del bene renda opportuna la custodia del medesimo (v., ex multis, Trib. Monza 17 aprile 2001; Trib. Napoli 21 settembre 1999; Trib. Bologna 13 gennaio 1997; Trib. Pescara 7 agosto 1995).

Dal canto suo, il sequestro giudiziario di cui all'art. 670, n. 2), c.p.c. è funzionalmente preordinato alla custodia di cose certe e determinate, che saranno utilizzate come mezzi di prova nel giudizio di merito.

Secondo tale previsione – che comporta meno problemi interpretativi, anche per la ridotta applicazione pratica – sono tre i presupposti per la concessione della misura cautelare: a) l'idoneità del documento o di altro bene a fornire elementi di prova; b) l'opportunità della custodia temporanea per evitarne un'alterazione, distruzione, dispersione o sottrazione da parte dell'attuale detentore; c) la sussistenza di una controversia sul diritto all'esibizione o alla comunicazione.

Risulta solo controversa l'interpretazione della portata del riferimento, operato dall'art. 670, n. 2), c.p.c., alla sussistenza di una controversia sul diritto all'esibizione o alla comunicazione del documento, poiché la stessa attiene direttamente ai rapporti tra il sequestro giudiziario di beni ed il diritto all'esibizione dei documenti ex art. 210 c.p.c., in particolare, dibattendosi se, mediante il sequestro probatorio, si possa ottenere il risultato dell'esibizione del documento, anche in assenza di una condotta collaborativa della controparte o del terzo, così superando gli angusti limiti posti dall'art. 210 c.p.c. alla coercibilità dell'ordine di esibizione.

Secondo una tesi (minoritaria), il sequestro giudiziario di prove costituirebbe l'espressione cautelare del diritto processuale all'esibizione sancito dallo stesso art. 210 c.p.c., di talché al quesito ora prospettato dovrebbe essere fornita una risposta positiva (Trib. Verona 5 giugno 2006).

Prevale, però, la differente impostazione secondo cui, se il sequestro consente di porre il bene al riparo dai pericoli di deterioramento e distruzione mediante l'affidamento al custode, quest'ultimo non diventerà comunque titolare del diritto all'esibizione del documento, con la conseguenza che, qualora il giudice, nel corso del processo di cognizione, emanerà l'ordine di esibizione, il sequestrato potrà anche evitare di adempiere allo stesso, con le limitate conseguenze previste dall'art. 118 c.p.c. (Cantillo, Santangeli, 450).

L'art. 671 c.p.c. contempla, poi, il sequestro conservativo, avvertendo, fin d'ora, che la relativa disciplina è prevista, in parte, nel codice civile, ex artt. 2905 e 2906 c.c., e, nella maggior parte, nel codice di rito agli artt. 675,678,679,684,685,686 c.p.c., segnatamente circa i presupposti e l'attuazione del provvedimento.

Comunque, la collocazione delle norme sostanziali, al capo V, inerente ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, consente di individuare agevolmente la funzione dell'istituto in quella di assicurare al creditore la conservazione della garanzia patrimonialeexart. 2740 c.c. (Conte, 11).

Il sequestro conservativo si caratterizza per essere un mezzo preventivo volto ad impedire atti dispositivi del patrimonio: in particolare, rientra, accanto all'azione surrogatoria ed all'azione revocatoria, nella più ampia categoria dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale generica sui beni del debitore ed è collegato all'esecuzione forzata, in quanto volto ad assicurare la fruttuosità dell'eventuale esecuzione per espropriazione, sottraendo i beni oggetto del provvedimento alla libera disponibilità del debitore proprietario (Trib. Bari 26 agosto 2013).

Esso rappresenta, quindi, la misura cautelare volta a rendere immodificabile la garanzia patrimoniale per il corso del processo di merito, al termine del quale, se pronunciata sentenza di condanna, il sequestro si converte in pignoramento (da ciò la differenza rispetto al summenzionato sequestro giudiziario, teleologicamente preordinato ad un'esecuzione per consegna o rilascio, laddove il sequestro conservativo è funzionale all'espropriazione forzata).

Relativamente al diritto sostanziale da garantire, si osserva che il sequestro conservativo mira a cautelare non solo il generico diritto ad una prestazione pecuniaria, ma ogni diritto comunque suscettibile di essere convertito in una somma di danaro.

Ai fini della concessione della misura cautelare, devono ricorrere cumulativamente i presupposti tanto del fumus boni iuris, ovvero della probabile sussistenza del diritto che si intende far valere, quanto del periculum in mora, ossia del timore di perdere la garanzia del credito vantato.

Per quanto concerne, infine, l'oggetto del sequestro conservativo, attesa la correlazione con l'espropriazione forzata, si è osservato che, dal punto di vista della funzione, tale provvedimento cautelare anticipa gli effetti del pignoramento, e che l'attuale dizione della norma, innovando rispetto alla scelta del codice del 1865, fa riferimento anche agli immobili, istituendo in tal modo un parallelismo perfetto, quanto all'oggetto, fra la misura cautelare ed il processo esecutivo, discendendone, come naturale conseguenza, che sono pertanto sequestrabili i beni pignorabili, come risulta anche per tabulas dalla norma stessa (Santulli, 8).

La formula generica adottata dal legislatore circa l'oggetto del sequestro conservativo, comprensiva di qualsiasi elemento utile del patrimonio del debitore, sembra manifestare l'indifferenza per la considerazione del bene nella sua individualità, con la conseguenza che il giudice, nel concedere il sequestro, può non riferirsi a specifici beni del debitore, determinando soltanto il valore del credito sino alla concorrenza del quale il sequestro potrà essere eseguito su qualsivoglia bene del debitore (Trib. Trani 22 gennaio 2011); addirittura, la giurisprudenza più recente appare incline a ritenere inammissibile il sequestro conservativo, volto a garantire le ragioni creditorie, mediante l'imposizione di un vincolo sul complessivo patrimonio del debitore, se avente ad oggetto l'aggressione di uno specifico bene (Trib. Nola 26 luglio 2010; Trib. Modena 20 dicembre 2007).

Relativamente al fumus boni iuris, ai fini della concessione del sequestro conservativo, va effettuato – come, peraltro, per tutti gli altri provvedimenti cautelari – un accertamento sommario da parte del giudice della cautela circa la sussistenza del diritto di credito del quale è domandata la tutela, sussistenza che dovrà valutarsi su un piano di mera verosimiglianza della pretesa creditoria, trattandosi di misura cautelare (Cass. I, n. 2523/1987; Cass. I, n. 2672/1983); non è necessario né che il credito sia liquido (cioè determinato nel suo ammontare), né che sia esigibile (ossia non sottoposto a termine o a condizione), essendo sufficiente che sia attuale, e non meramente ipotetico ed eventuale (Trib. Nola 23 marzo 2011).

Circa il periculum in mora, esso è tipizzato dall'art. 671 c.p.c. nel «fondato timore di perdere la garanzia del credito» e la relativa valutazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, il quale può utilizzare elementi di carattere oggettivo e soggettivo: invero, è consolidato in giurisprudenza l'orientamento secondo il quale il periculum in mora che giustifica la concessione di un sequestro conservativo può essere desunto sia da elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, sia da elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale deprezzamento del proprio patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata (Trib. Bari 18 ottobre 2012; Trib. Nocera Inferiore 9 novembre 2005; Trib. Trani 3 agosto 1995).

In ordine agli effetti del sequestro conservativo, è sufficiente richiamare il disposto di cui all'art. 2906 c.c., secondo cui «non hanno effetto in pregiudizio del creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti che hanno per oggetto la cosa sequestrata, in conformità delle regole stabilite per il pignoramento»: in altri termini, il sequestro de quo produce un vincolo analogo a quello prodotto dal pignoramento, nel senso che il debitore può disporre del bene come meglio crede, seppur gli atti che quest'ultimo compie sono inopponibili al creditore procedente in quanto inefficaci.

Orbene, per quel che rileva ai fini dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. (oggetto del presente commento), va evidenziato che l'art. 675 c.p.c. – norma sopravvissuta all'introduzione delle regole sul procedimento c.d. cautelare uniforme ad opera della l. n. 353/1990 (che pure individuano ulteriori fattispecie nelle quali le misure cautelari diventano inefficaci) – disciplina in maniera generalizzata, così per il sequestro conservativo così per quello giudiziario nonché per il sequestro ex art. 687 c.p.c., la scansione temporale dell'attività di esecuzione-attuazione, imponendo il rispetto di un breve termine perentorio (trenta giorni) entro il quale intraprendere le suddette operazioni, pena l'inefficacia del provvedimento che autorizza la misura cautelare.

Tale regola, secondo la dottrina, è applicabile in via analogica alle fattispecie di sequestro non previste dal codice di rito, ma riconducibili al genus della tutela cautelare conservativa (De Matteis, 524).

Tuttavia, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare – v., altresì, infra – che il termine ex art. 675 c.p.c. non si applica al sequestro di autoveicoli ex art. 7 della l. n. 510/1928, attesa la natura esecutiva e non cautelare dello stesso (Cass. I, n. 12328/1991), nonché al sequestro fiscaleex art. 4 della l. n. 4/1929 (oggi abrogato), sulla base della ritenuta non applicabilità della disciplina dei procedimenti cautelari in generale ai provvedimenti cautelari fiscali (Trib. Roma 16 maggio 1995).

La ratio della norma va rinvenuta nell'esigenza di imporre un rapido sviluppo all'attività di esecuzione, onde non esporre per un tempo indefinito il sequestrato alla misura cautelare ed in conformità con l'urgenza sottesa alla concessione della misura, i cui effetti conservativi si producono solo con l'attuazione (Andrioli, 173).

Prima della riforma di cui alla l. n. 353/1990, alla suddetta norma si riconosceva l'ulteriore funzione di assicurare la veloce instaurazione del contraddittorio, nel caso di sequestro pronunciato inaudita altera parte, inserendosi il termine ex art. 675 c.p.c. in una catena di termini che conducevano a notiziare il sequestrato del provvedimento e delle modalità della sua attuazione e, parallelamente, all'instaurazione del giudizio di convalida.

Con l'entrata in vigore del nuovo procedimento cautelare uniforme, l'abrogazione del giudizio di convalida e dei doveri di informativa del sequestrato da parte del sequestrante, da un lato, e la nuova configurazione delle fasi di autorizzazione e controllo del provvedimento di sequestro, dall'altro, hanno condotto parte della dottrina a dubitare dell'opportunità di mantenere in vita la norma, attese anche le difficoltà di raccordo con il rito di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.

In disparte la tesi volta alla tacita abrogazione del termine ex art. 675 c.p.c., argomentando dalla mancata menzione dell'inosservanza di tale termine tra le cause di inefficacia del provvedimento cautelare di cui all'art. 669-nonies c.p.c. nonché dall'immanenza del principio del contraddittorio al nuovo procedimento cautelare che renderebbe irragionevole la permanenza di tale previsione, la dottrina maggioritaria riconosce, comunque, il perdurante vigore della norma, non espressamente abrogata dall'art. 89 della l. n. 353/1990 (per tutti, Mandrioli, 289).

Nondimeno, si sono sottolineati i molteplici inconvenienti cui il mantenimento del termine dell'articolo in commento dà luogo nell'attuale sistema, e, in particolare, si è rilevata la contraddizione tra la norma di cui all'art. 675 c.p.c. e l'art. 669-sexies c.p.c. che, in caso di pronuncia inaudita altera parte, impone di notificare il ricorso ed il decreto entro otto giorni dalla pronuncia, evidenziandosi che, in questo caso, il termine per l'attuazione si ridurrebbe a soli otto giorni, atteso che, notificato il decreto, il sequestrante si esporrebbe altrimenti al rischio di vedere vanificata l'attuazione del provvedimento (Pototsching, 506).

Con l'introduzione dell'art. 669-octies c.p.c., a mente del quale il termine per l'instaurazione del giudizio di merito decorre, nel caso di ordinanza pronunciata fuori udienza, dalla comunicazione del provvedimento anziché dal compimento del primo atto di esecuzione – come era nel previgente sistema imperniato sul giudizio di convalida – si è sottolineato che si determina una disarmonia nel sistema, che grava il sequestrante dell'onere di attivarsi per conoscere l'esito dell'istanza al solo fine di evitare l'inefficacia conseguente la mancata attuazione nel termine di trenta giorni, senza che tale onere trovi riscontro in una differenza oggettiva tra la posizione di colui che reclama il sequestro e quella di chi richiede altra misura cautelare (Santulli, 22).

Per quanto concerne il giudice competente a dichiarare l'inefficaciaex art. 675 c.p.c. per mancato rispetto del termine previsto dalla norma in commento, disponendo l'eventuale ripristino dello status quo ante, benché l'ipotesi non sia espressamente contemplata dall'art. 669-novies c.p.c., la giurisprudenza propende per l'applicabilità di quest'ultima norma, atteso il carattere generale della previsione procedurale (Trib. Roma 23 marzo 2007; Trib. Reggio Calabria 8 agosto 2003; Trib. Verona 19 giugno 2003; Trib. Monza 24 giugno 2002, precisando che la disposizione de qua non è applicabile ove si discuta non già della mancata esecuzione del sequestro, bensì dell'ammissibilità di atti esecutivi ulteriori; Trib. Palmi 9 luglio 1998, secondo il quale l'art. 669-novies c.p.c. non si applica qualora sia ancora in corso il procedimento cautelare o sia iniziato il giudizio di merito; nello stesso senso, Trib. Cagliari 6 ottobre 1997, che, in caso di reclamo, individua per ragioni di economia processuale, la competenza del giudice del reclamo); un'isolata pronuncia (Trib. Viterbo 9 febbraio 1996) esclude, per contro, la necessità della declaratoria giudiziale di cui all'art. 669-novies c.p.c. per maturare la perenzione de iure; parimenti, si discosta dai prevalenti orientamenti giurisprudenziali, un'altra pronuncia (Trib. Ivrea 8 settembre 2004), che, in un caso di sequestro concesso dal giudice del reclamo, ha escluso l'applicabilità dell'art. 669-novies c.p.c. e, richiamando l'art. 669-duodecies c.p.c., ha ammesso la competenza del giudice di merito a conoscere dell'inefficacia del sequestro ai sensi dell'art. 675 c.p.c., soprattutto al fine di far salva la possibilità di gravare sempre il provvedimento reso in materia cautelare.

Nella più recente esperienza applicativa, si è ritenuto che, per l'individuazione del giudice competente a pronunciare la declaratoria di inefficacia di un sequestro giudiziario concesso ante causam e non eseguito nel termine previsto, occorre distinguere l'ipotesi in cui il sequestrante, oltre a non avere eseguito in termine, non abbia neppure introdotto il giudizio di merito, dall'ipotesi in cui il sequestrante, pur non avendo eseguito in termine, abbia però introdotto il giudizio di merito, ponendo l'accento sulla disomogeneità tra l'ipotesi della mancata introduzione del giudizio di merito, contemplata dall'art. 669-novies, comma 2, c.p.c. ed il contenuto dell'art. 675 c.p.c., e concludendo che, nel primo caso, l'inefficacia non può che essere pronunciata dal giudice della cautela, mentre, nel secondo caso, essendosi radicato il giudizio di merito, è in esso che devono naturalmente confluire tutte le questioni attinenti all'attuazione del provvedimento cautelare (Trib. Trani 17 gennaio 2012).

Relativamente all'esecuzione del sequestro, l'art. 677 c.p.c. si occupa segnatamente di quello giudiziario, chiarendo che quest'ultimo si attua nelle forme dell'esecuzione per consegna e rilascio, in quanto applicabili.

L'ampiezza del richiamo è limitata alle operazioni necessarie a sottrarre il bene all'altrui disponibilità, restando l'attuazione cautelare, per il resto, distinta dall'esecuzione forzata dei provvedimenti di condanna, dalla quale differisce sia per presupposti che per struttura; la differenza tra esecuzione cautelare ed esecuzione satisfattiva chiarisce, ad esempio, perché non occorre, per espressa previsione normativa, la preventiva notificazione del precetto, né quella del titolo spedito in forma esecutiva: tale ultima esclusione, affermata già prima della riforma del rito cautelare (Andrioli, 182), si ritiene comunemente mantenuta ferma anche nel quadro della disciplina novellata (Santulli, 12).

Abrogato il giudizio di convalida, nel quale si facevano confluire tutte le questioni inerenti la regolarità e validità dell'attività esecutiva, si è posto il problema di individuare il giudice competente a sovraintendere l'esecuzione medesima e gli strumenti a disposizione delle parti per ottenere la risoluzione delle questioni afferenti la ritualità ed il merito della esecuzione.

La dottrina prevalente concorda nel ritenere che l'art. 677 c.p.c. non detti, attraverso il richiamo agli artt. 605 ss. c.p.c., una disciplina esaustiva della fase dell'attuazione, estesa, cioè, anche all'individuazione del giudice competente a risolvere le contestazioni, per essere il richiamo limitato alle modalità della attuazione, sicché occorre far capo all'art. 669-duodecies c.p.c., in quanto norma di carattere generale, espressione di principi che ispirano l'intero processo cautelare, per individuare così il giudice competente a sovraintendere l'attuazione ed il regime degli incidenti di esecuzione (Santulli, 13; Pototsching, 763): in tale prospettiva, che rimanda all'art. 669-duodecies, seconda parte, c.p.c., il giudice dell'attuazione è il giudice che ha pronunciato il sequestro.

Di diverso avviso appare la giurisprudenza (Cass. III, n. 19101/2003), a parere della quale, anche alla luce della nuova disciplina del procedimento cautelare uniforme, le contestazioni mosse in ordine all'attuazione del sequestro conservativo non assumono natura di opposizione all'esecuzione o agli atti esecutivi; tali contestazioni conservano la natura di eccezioni del soggetto che ha subìto la misura cautelare, idonee soltanto a sollecitare l'esercizio, da parte del giudice della causa di merito, dei poteri di modifica, integrazione, precisazione o revoca del provvedimento, con la conseguenza che la competenza a decidere ogni questione in ordine all'attuazione di tale misura cautelare appartiene al giudice della causa di merito e non al giudice dell'esecuzione.

Quanto alle forme con cui sollecitare il controllo giudiziale sull'attività di attuazione, la dottrina prevalente esclude l'esperibilità delle opposizioni esecutive di cui agli artt. 615 ss. c.p.c.

In particolare, secondo un orientamento, le questioni che potrebbero formare oggetto di opposizione agli atti esecutiviex art. 617 c.p.c. sono risolte dal giudice dell'attuazione in via sommaria e con ordinanza, ai sensi dell'art. 669-duodecies c.p.c., ferma la possibilità della parte, che si è vista dar torto, di coltivare la questione nell'àmbito del giudizio di merito (Santulli, 13); le questioni che potrebbero dar luogo ad un'opposizione all'esecuzione sono destinate, infatti, ad essere conosciute nel giudizio di merito.

Altri assumono che tali questioni possano farsi valere con gli strumenti del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., o della revoca o modificaex art. 669-decies c.p.c. ove si fondino su un mutamento di circostanze, oppure attraverso il procedimento per la declaratoria di inefficacia ex art. 669-novies c.p.c., restando ogni ulteriore contestazione riguardante l'esistenza del diritto cautelato riservata al giudizio di merito (Saletti, 465).

Secondo una diversa opinione, è da escludere ogni competenza del giudice di merito a conoscere delle contestazioni delle parti relative alle modalità di attuazione del sequestro; il giudice dell'attuazione conosce delle questioni che possono sorgere in fase esecutiva ai sensi dell'art. 669-duodecies c.p.c. pronunciando i provvedimenti opportuni con ordinanza, e le questioni potranno essere coltivate solo nei limiti in cui sussistano i presupposti per insorgere avverso tali provvedimenti con gli strumenti offerti dagli artt. 669-novies e 669-decies c.p.c., escluso il rimedio del reclamo, che espressamente si rivolge ai provvedimenti che dispongono la misura, e non ai provvedimenti che risolvono eventuali contestazioni (Cantillo, Santangeli, 209).

Del pari restrittiva la posizione di quanti ritengono che le doglianze delle parti, capaci nel processo esecutivo di giustificare un'opposizione all'esecuzione o agli atti, si risolvano tutte in motivi di inefficacia del sequestro concesso, da far valere attraverso il procedimento di cui all'art. 669-novies c.p.c. (Pototsching, 771).

La giurisprudenza, sull'assunto che il richiamo alle norme sull'esecuzione per consegna e rilascio non valga ad estendere all'attuazione delle misure cautelari l'intero sistema di tutela giurisdizionale previsto per l'esecuzione forzata, ha escluso la competenza del giudice dell'esecuzione a conoscere delle contestazioni relative alla esecuzione dei sequestri (Cass. III, n. 28/1988; Cass. III, n. 26/1988).

Per quanto riguarda, poi, l'esecuzione del sequestro conservativo, trattandosi di procedimento che anticipa il processo esecutivo, avviene con le forme previste per il pignoramento presso il debitore o presso terzi.

In particolare, l'art. 677 c.p.c. disciplina l'esecuzione del sequestro conservativo sui mobili, rispetto al quale troveranno applicazione gli artt. 513 ss. c.p.c., relativi al pignoramento presso il debitore.

Sul rilievo fondante della ritenuta applicabilità dell'art. 669-duodecies c.p.c. come norma generale costituente paradigma dell'attuazione delle misure cautelari, anche ai sequestri, per la parte in cui la disciplina richiamata nella clausola di salvezza di cui alla norma citata non contiene disposizioni specifiche (Saletti, 389), la dottrina prevalente ritiene che il giudice competente a regolare l'attuazione del sequestro conservativo sia il giudice dell'esecuzione individuato alla stregua degli artt. 16 e 26 c.p.c., e non il giudice che ha emanato la misura cautelare, argomentando a contrario dall'art. 669-duodecies c.p.c., che indica solo per l'attuazione delle misure cautelari comportanti obblighi in forma specifica la competenza del giudice che ha emanato il provvedimento, mentre, per le misure che hanno ad oggetto somme di denaro, si limita a rinviare agli artt. 491 ss. c.p.c.; la soluzione ermeneutica è, d'altra parte, omologa a quella cui si perviene guardando al rinvio, operato dalla norma in commento, alla disciplina dell'espropriazione forzata (Santulli, 14; Conte, 207).

Tale soluzione, differente da quella proposta riguardo al sequestro giudiziario, viene giustificata, altresì, da un punto di vista sistematico, considerando che il sequestro conservativo costituisce una forma di «pignoramento anticipato», ed è logico che, da sùbito, si attui secondo la disciplina dell'esecuzione, anche per quanto concerne le eventuali contestazioni, ed attesa anche la maggiore complessità della disciplina dell'esecuzione forzata ed il maggior impegno richiesto al giudice rispetto all'esecuzione in forma specifica (Cantillo, Santangeli, 207).

Per evitare una divergenza di disciplina tra la fase attuativa del sequestro giudiziario e di quello conservativo, alcuni autori (Pototsching, 766; De Matteis, 629) hanno, tuttavia, proposto di individuare, anche per l'attuazione del sequestro conservativo, la competenza del giudice cautelare, in applicazione della seconda parte dell'art. 669-duodecies c.p.c. ed in coerenza con il principio di unità del procedimento cautelare, intendendo configurare la fase della attuazione come interna al procedimento cautelare e, dunque, rimessa allo stesso giudice di quel procedimento.

Inoltre, l'art. 679 c.p.c. disciplina l'esecuzione del sequestro giudiziario sugli immobili, prescrivendo, al comma 1, che la trascrizione del provvedimento che autorizza il sequestro conservativo presso l'ufficio del conservatore dei registri immobiliari esaurisce l'attuazione della misura cautelare, non essendo necessaria la preventiva notificazione al debitore dell'atto di sequestro, come previsto, invece, per il pignoramento immobiliare dall'art. 555 c.p.c., in ragione del fatto che, in tale ultima ipotesi, manca un atto suscettibile di trascrizione; la trascrizione determina il sorgere del vincolo dell'indisponibilità ed è sufficiente, altresì, ad evitare l'inefficacia ex art. 675 c.p.c. (De Matteis, 623).

Per quanto riguarda la custodia degli immobili sequestrati, il comma 2 dello stesso art. 679 c.p.c. rimanda all'art. 559 c.p.c., che attribuisce al debitore la qualità di custode dell'immobile, dei suoi accessori, frutti e pertinenze, senza diritto al compenso; venuto meno l'obbligo del creditore sequestrante di dare notizia al debitore dei beni assoggettati alla misura cautelare, si è ritenuto che, affinché il sequestrato assuma la status di custode, è comunque necessario che il provvedimento di sequestro e l'atto di trascrizione con gli elementi di cui all'art. 555 c.p.c. sia portato a sua conoscenza (Zumpano, 127); la notificazione del provvedimento di sequestro al debitore, dunque, pur non necessaria alla costituzione del vincolo, sarebbe comunque indispensabile all'attuazione del sequestro e, in tale prospettiva, sarebbe la stessa norma sulla custodia a garantire la conoscibilità del vincolo al debitore (Pototsching, 523).

In ordine, infine, alla revoca del sequestro, l'art. 684 c.p.c. – che se ne occupa – consente in pratica il ritorno delle cose sequestrate nella disponibilità del debitore sequestrato, dietro prestazione di una cauzione, per il credito e le spese (in dottrina, v., soprattutto, Ziino, 929).

Quanto all'àmbito applicativo, l'istituto si riferisce espressamente al solo sequestro conservativo ed è dubbio se sia applicabile, in via analogica, alle ipotesi di sequestro che perseguono fini ulteriori rispetto alla conservazione della garanzia del credito, come nel caso di sequestro previsto dalla legislazione brevettuale, che persegue anche lo scopo di acquisire elementi di prova (in senso contrario all'applicabilità della revoca, v. Trib. Asti 11 gennaio 1988; Trib. Bergamo 5 novembre 1981; favorevole all'applicazione analogica, si pone Trib. Bassano del Grappa 22 ottobre 1988).

Atteso che la previsione della revoca del sequestro in conseguenza della prestazione di idonea cauzione e nel commisurare quest'ultima all'ammontare del credito e delle spese (anche se in ragione delle cose sequestrate), realizza pur sempre – mediante il trasferimento del vincolo ai beni assertivi alla cauzione – la funzione primaria di garantire l'adempimento del credito azionato (Cass. I, n. 520/1995), si determina, piuttosto che una revoca del provvedimento, una conversione dell'oggetto del sequestro, analoga a quella prevista rispetto al pignoramento dall'art. 495 c.p.c.; in questa prospettiva, ad esempio, se è comunemente ammessa la possibilità che la cauzione sia prestata anche mediante garanzia fideiussoria (Trib. Trapani 8 aprile 1992), si è considerata nulla la clausola con la quale sia apposto un termine di durata della garanzia, quando tale termine scada prima dell'accertamento in via definitiva del credito principale (Cass. III, n. 25481/2006).

La norma prevede che, sull'istanza di revoca, pronunci il giudice istruttore con ordinanza non impugnabile; la competenza spetta, dunque, al giudice della causa di merito, ma, qualora l'istanza di revoca venga formulata anteriormente all'instaurazione del giudizio di merito, si è ritenuto, in giurisprudenza, che competente a pronunciare sia il giudice che ha reso il provvedimento cautelare (Trib. Roma 26 aprile 1993).

Sul versante dottrinale, si è sostenuto, invece, che sarebbe necessario tener ferma la competenza del giudice della causa di merito anche nel caso di istanza anteriore all'avvio di tale giudizio (Cantillo, Santangeli, 328), oppure si è configurata una competenza concorrente del giudice del merito e di quello della cautela (Pototsching, 774), precisando che l'istanza possa proporsi, in via subordinata, in sede di reclamo avverso il provvedimento che ha concesso il sequestro.

Un'isolata pronuncia (Trib. Modena 27 luglio 1998) ha opinato che, ove il provvedimento di sequestro sia reso dal collegio in sede di reclamo, allo stesso collegio debba indirizzarsi l'istanza di revoca ex art. 684 c.p.c., in forza del principio, desunto dall'art. 178 c.p.c., che vieta al giudice istruttore di revocare provvedimenti resi dal collegio.

Tale soluzione è, però, criticata in dottrina, atteso che, nella fattispecie considerata, il collegio non è quello chiamato a decidere il merito della causa e non si tratta, comunque, di disporre una modifica del provvedimento di sequestro, ma una quasi automatica conversione della misura (Cantillo, Santangeli, 329).

Dunque, la decisione del giudice, assunta con ordinanza, è espressamente dichiarata non impugnabile, e, in proposito, la giurisprudenza nega che l'ordinanza de qua abbia carattere decisorio: la stessa, infatti, pur coinvolgendo diritti soggettivi, non statuisce sugli stessi con attitudine al giudicato o anche solo alla preclusione pro iudicato, ed esclude, pertanto, che, avverso l'ordinanza, sia proponibile il reclamo (Trib. Lanciano 26 luglio 2002), il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass. III, n. 10254/1994), ed il ricorso per regolamento di competenza (Cass. III, n. 4536/1997, segnatamente osservando che l'istanza di revoca del sequestro conservativo dietro cauzione, di cui all'art. 684 c.p.c., pur ricollegandosi alla misura cautelare in precedenza concessa, apre un autonomo procedimento, di modo che resta soggetta, ove presentata nel vigore della riforma introdotta dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., alla relativa disciplina, conseguendone che l'ordinanza di accoglimento o reiezione di detta istanza, avendo la stessa natura e consistenza dell'originario provvedimento cautelare, con caratteristiche di provvisorietà e modificabilità necessariamente estese alla soluzione delle questioni pregiudiziali, come quella sulla competenza, non può assumere natura sostanziale di sentenza sulla competenza medesima).

Parte della dottrina esclude anche la proponibilità del reclamoex art. 669-terdecies c.p.c., atteso che l'ordinanza de qua non è assimilabile alla pronuncia sulla concessione della misura cautelare; altri lo ammettono al limitato fine di contestare la rispondenza della cauzione offerta ai criteri stabiliti dalla legge, ma non per dolersi della decisione di disporre la revoca in sé, poiché la stessa è priva di ogni contenuto discrezionale; il sequestrato, per parte sua, potrà utilizzare il suddetto rimedio avverso il provvedimento di diniego o contro la determinazione eccessiva della cauzione (Conte, 1073).

Coloro che considerano la revoca ex art. 684 c.p.c. propriamente un'ipotesi di conversione dell'oggetto del sequestro, tengono ben distinto l'istituto de quo da quello contemplato nell'art. 669-decies c.p.c., che si fonda sul diverso presupposto dell'intervenuto mutamento di circostanze e produce l'effetto di far venir meno il provvedimento che ha concesso il sequestro (Cantillo, Santangeli, 329); all'opposto, si è evidenziato che la prestazione di idonea cauzione a garanzia della fruttuosità della futura esecuzione, facendo venir meno il periculum in mora, integri gli estremi del mutamento di circostanze sì da configurare la revoca ex art. 684 come una species di quella prevista dall'art. 669-decies c.p.c. (Ziino, 929).

Le azioni nunciatorie.

Nell'impostazione originaria del codice di rito (artt. 688 ss. c.p.c. vecchio testo), le azioni di nunciazione, di regola, davano luogo ad una duplice fase di giudizio: la prima di indole cautelare e conservativa tendente all'adozione dei provvedimenti urgenti e necessari – ad esempio, divieto di continuazione dell'opera, o permesso di esercitare una data attività adottando le opportune cautele, oppure misure per ovviare al pericolo o disposizione di idonea garanzia per i danni eventuali – e la seconda facente capo ad una vera decisione di merito, di natura possessoria o petitoria, secondo che si trattasse di tutelare il semplice possesso o la proprietà.

La prima fase aveva finalità cautelare ed in essa il pretore, adìto con ricorso, con cognizione sommaria e con competenza funzionale, poteva emettere le misure dirette ad evitare che l'ulteriore durata del processo determinasse il pregiudizio denunciato nelle azioni di nuova opera e di danno temuto (artt. 1171 e 1172 c.c.), mentre la seconda fase, dominata dalle normali regole sulla competenza (v., tra le altre, Cass. II, n. 9082/1990; Cass. II, n. 3185/1982) riguardava il merito della domanda (petitorio o possessorio) e si svolgeva con cognizione piena, dovendosi approfondire, appunto, l'indagine circa l'esistenza o l'inesistenza dei presupposti addotti a fondamento della tutela, possessoria o petitoria, domandata dal ricorrente.

In altri termini, nelle azioni di nunciazione, il passaggio dalla fase cautelare a quella di merito avveniva, in ogni caso, dopo la chiusura della prima fase, indipendentemente dal fatto che fossero state concesse o negate le cautele richieste e senza che fosse necessaria la proposizione di una nuova domanda in aggiunta a quella formulata con il ricorso introduttivo, costituendo il giudizio di merito la naturale prosecuzione di quello cautelare precedentemente svoltosi.

Nello specifico, l'art. 688 c.p.c. prevedeva che la denuncia di nuova opera o di danno temuto si proponessero con ricorso, davanti al pretore competente a norma dell'art. 21, comma 2, c.p.c. (comma 1) – prescrivendo così, in via innovativa, la competenza per territorio anteriore al giudizio di merito come inderogabilmente ex art. 28 c.p.c. radicata al «luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato» – mentre, quando vi fosse la causa pendente per il merito, la denuncia si doveva proporre ai sensi dell'art. 673 c.p.c. (comma 2).

Inoltre, in forza dell'art. 689 c.p.c., il pretore era legittimato a dare «immediatamente» con decreto i provvedimenti necessari, assunte, quando occorreva, sommarie informazioni, potendo anche citare le parti interessate «anche a ora fissa» (comma 1); doveva sempre ordinare la citazione di queste ultime qualora era necessario procedere all'ispezione dei luoghi ed all'audizione di testimoni (comma 2); poteva sentire i testimoni presentati dalle parti e poteva richiederli personalmente quando li trovava in loco (comma 3); e infine, poteva farsi assistere da un consulente tecnico d'ufficio o demandargli singole indagini (comma 4).

Ai sensi dell'art. 690 c.p.c., lo stesso pretore – qualora non avesse disposto la citazione delle parti interessate, come sopra delineato – fissava con decreto l'udienza di comparizione delle medesime parti davanti a sé, stabilendo il termine perentorio per la notifica del ricorso e del decreto (comma 1), e, a tale udienza, poteva modificare o revocare i «provvedimenti immediati».

Entrambe le fasi del procedimento di nunciazione, però, costituivano momenti di un unico giudizio: il pretore, competente funzionalmente per la fase cautelare, qualora fosse anche competente per il merito, procedeva «alla trattazione della causa», altrimenti rimetteva le parti davanti al giudice competente fissando un termine «per la riassunzione»; comunque, era pacifico che, per l'instaurazione del giudizio di merito a cognizione piena, era sufficiente il ricorso nunciatorio iniziale, senza alcuna necessità di una nuova domanda (Cass. II, n. 1974/1983; Cass. II, n. 2986/1977; tra le pronunce di merito, si segnalava Trib. Termini Imerese 29 marzo 1983).

Qualora la parte alla quale era fatto divieto di compiere l'atto dannoso ex art. 1172 c.c. o di mutare lo stato di fatto ex art. 1171 c.c.contravveniva all'ordine, il giudice, su ricorso della parte interessata, poteva disporre con ordinanza che le cose fossero «rimesse al pristino stato a spese del contravventore» (art. 691 c.p.c.).

Successivamente, l'art. 669-quaterdecies c.p.c. – oggetto del presente commento – introdotto dalla l. n. 353/1990 (entrata in vigore, per quel che ci interessa da vicino, il 1° gennaio 1993) – chiudeva la sezione I del capo III del titolo I del libro IV del codice di procedura civile, dedicata ai «procedimenti cautelari in generale», introducendo un archetipo di riferimento e, al contempo, delimitandone la sfera di operatività, nel senso di non imporne un'applicazione incondizionata a tutti i provvedimenti cautelari esistenti nel nostro ordinamento giuridico.

In altri termini, si era inteso conferire alla suddetta disciplina processuale una portata tendenzialmente generale, sia pure con il temperamento della valutazione della compatibilità, per tutti i provvedimenti cautelari, le cui condizioni di ammissibilità, sotto il profilo dei rapporti giuridici sostanziali o delle specifiche esigenze di tutela delle singole situazioni, rimanevano invariate; laddove, invece, permanevano alcune disposizioni non abrogate dalla riforma, si trattava di realizzare un'opera di coordinamento, inserendo, nelle invariate discipline speciali, le nuove norme procedimentali, senza modificarne le peculiari caratteristiche (v., soprattutto, il precedente par. 1.).

Nel tentativo, comunque, di offrire una disciplina uniforme ed organica nonché di semplificare i vari riti esistenti, si prevedeva, innanzitutto, che le disposizioni di cui agli artt. 669-bisss. c.p.c. si applicassero ai provvedimenti di sequestro (conservativo, giudiziario e liberatorio exartt. 670,671 e 687 c.p.c.), ai provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. (rispettivamente, sezioni II, III e V del suddetto capo), nonché – per quel che qui maggiormente rileva – ai procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto (artt. 1171 e 1172 c.c.).

Circa le azioni nunciatorie, non essendo stato abrogato l'art. 688, comma 1, c.p.c., permaneva la competenza del giudice del luogo in cui la nuova opera era iniziata o dove si temeva che stesse per verificarsi il danno temuto ad emanare i provvedimenti ante causam, modificando il solo comma 2 dell'art. 688 c.p.c., nel senso che, «quando la causa (era) competente per il merito, la denuncia si propone(va) a norma dell'art. 669-quater» c.p.c. – e non più ai sensi dell'oramai abrogato art. 673 c.p.c. – come rimaneva fermo, ai sensi dell'art. 691 c.p.c., il potere del giudice, il quale aveva concesso il provvedimento, di disporre con ordinanza che le cose fossero rimesse in pristino a spese del contravventore (in ordine a quest'ultima statuizione, Cass. II, n. 950/2013 ha chiarito che l'art. 691 c.p.c., in tema di inosservanza del provvedimento del giudice, riguarda la sola disciplina dei procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto, e non è applicabile, pertanto, in ipotesi di mancata esecuzione di un'ordinanza di reintegrazione nel possesso, richiamandosi, per i procedimenti possessori, le norme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. nei limiti della compatibilità).

Quindi, nell'impostazione della novella del codice di rito, si era mantenuta la competenza esclusiva del pretore per la fase sommaria ante causam, tuttavia, il legislatore del 1990 aveva inquadrato le azioni nunciatorie nell'àmbito generale dei procedimenti cautelari, disciplinati dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., in forza del rinvio generalizzato contenuto nell'art. 669-quaterdecies c.p.c., secondo cui le disposizioni della sezione I, dedicata ai «procedimenti cautelari in generale» si applicavano – tra l'altro – ai provvedimenti previsti nella sezione III, avente ad oggetto, appunto, i «provvedimenti di denuncia di nuova opera e danno temuto» di cui agli artt. 688 ss. c.p.c.

In proposito, erano intervenuti i giudici della Consulta (Corte cost.,n. 380/2005), i quali avevano ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., nella parte in cui prevedeva l'applicazione integrale della disciplina regolatrice del procedimento cautelare uniforme anche ai procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto, in riferimento all'art. 3 Cost., anziché prevedere, analogamente a quanto stabilito per i procedimenti possessori, che il relativo corpus normativo si applicasse solo «in quanto compatibile»: l'asserita assimilabilità dei procedimenti enunciativi a quelli possessori, infatti, non comportava alcun vincolo per il legislatore a regolarne in modo identico il rapporto con il giudizio di merito e, in particolare, non ne limitava la libertà di variamente articolare il rapporto di strumentalità dei provvedimenti interinali rispetto al giudizio di merito.

Si trattava, pur sempre, di provvedimenti immediati caratterizzati dalla strumentalità, nel senso che risultavano di regola preordinati all'emanazione di un provvedimento definitivo, di cui tendevano ad assicurare gli effetti in via preventiva; pertanto – a differenza del regime precedente – una volta emesso il provvedimento cautelare, non si poteva più procedere alla trattazione del merito senza soluzione di continuità, dovendo il denunciante dare inizio ad un apposito giudizio di merito (di regola, con il rilascio di una nuova procura al difensore).

Il quadro di riferimento normativo sopra delineato era, poi, mutato a seguito dell'istituzione del giudice unico di primo grado (d.lgs. n. 51/1998, operativo dal 2 giugno 1999): infatti, le azioni cautelari di denuncia di nuova opera e di danno temuto si presentavano innanzi al tribunale, cui erano state trasferite in blocco le originarie competenze esclusive del pretore, e il medesimo tribunale decideva la fase sommaria in composizione monocratica, mentre in forma collegiale – in cui non poteva far parte il giudice che aveva emanato il provvedimento reclamato – esaminava gli eventuali reclami ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.

Dunque, disponendo che, in caso di domanda cautelare proposta ante causam, il giudice, qualora avesse accolto la misura cautelare, avrebbe dovuto sempre fissare un termine perentorio per l'inizio del giudizio di merito, e stabilendosi l'inefficacia del provvedimento cautelare – anche quello immediatamente satisfattivo dell'interesse del ricorrente – in caso di mancato o ritardato inizio, l'art. 669-octies c.p.c. confermava lo stretto rapporto di collegamento esistente, nel nostro ordinamento processuale, tra il provvedimento cautelare e la pronuncia del giudizio di merito, della quale il primo mirava ad assicurare gli effetti mediante la tecnica dell'anticipazione o della conservazione, anche al fine di impedire ogni abuso della tutela cautelare, che non poteva mai essere fine a se stessa (tra le prime pronunce di merito successive all'entrata in vigore della l. n. 353/1990, si segnala Pret. Massa 11 ottobre 1993).

Tale impostazione, connotata dalla predetta rigida strumentalità tra tutela cautelare ed ordinaria, è stata messa parzialmente in crisi, infine, dalla l. n. 80/2005, secondo cui, nell'ottica di una razionalizzazione (in termini di efficienza e celerità) della tutela sommaria, le disposizioni relative al termine perentorio per l'inizio del giudizio di merito – e, quindi, anche quelle correlate all'eventuale caducazione – non si applicano espressamente, tra gli altri, ai provvedimenti emessi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto; provvedimenti i quali, pertanto, sono equiparati ai «provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito» ai sensi dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. – al cui commento si rinvia – anche se piuttosto finalizzati a prevenire o impedire la continuazione della lesione del diritto azionato; a stretto rigore, qualora il giudice ordina la sospensione della (nuova) opera, il contenuto del provvedimento nunciatorio costituisce solo un'anticipazione parziale del contenuto della futura sentenza di accoglimento, nel senso che il provvedimento cautelare non può contenere l'ordine di demolizione di quanto illegittimamente costruito, mentre nella denuncia di danno temuto si può avere una completa anticipazione.

Sul versante della tecnica legislativa adoperata dal c.d. decreto competitività (entrato in vigore il 1° marzo 2006), si è osservato (Caponi 2006, 69) che, presupposta l'immediata precettività delle disposizioni generali del rito cautelare uniforme, al fine di verificare la disciplina speciale delle denunce de quibus, non occorre fermarsi entro il perimetro normativo della sezione III che esordisce con l'art. 688 c.c., rivelandosi importanti anche altri precetti che, pur allocati in precedenza nel corpo del codice di rito, attengono segnatamente ai provvedimenti di nunciazione; si pensi al novellato art. 669-octies c.p.c., in forza del quale oggi: a) «l'ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio della causa di merito, (non) deve fissare un termine perentorio ... per l'inizio del giudizio di merito»; b) «ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito»; c) «l'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti (di accoglimento)», anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa; e d) «l'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo».

In altri termini, i concessi provvedimenti cautelari rimangono efficaci anche se il giudizio di merito non venga iniziato o si estingua (pur quando la domanda cautelare sia stata avanzata lite pendente); il giudice non assegna il termine perentorio per l'instaurazione della causa di merito; rimane la libertà, in capo a ciascuna parte processuale, di iniziare il medesimo giudizio in qualsiasi momento; il provvedimento cautelare non acquista autorità di giudicato «esterna» invocabile in un diverso processo, venendo meno solo con l'instaurazione del giudizio a cognizione piena (in argomento, Cass. II, n. 18535/2022 ha chiarito che, nell'àmbito del nuovo procedimento cautelare uniforme, il procedimento di nuova opera o di danno temuto introdotto ante causam, al pari di ogni altro diretto all'emissione di una misura cautelare di carattere anticipatorio, è esclusivamente monofasico e termina con il provvedimento, di accoglimento o di rigetto, emesso dal giudice monocratico o dal collegio adito in sede di reclamo ai sensi dell'art. 669 terdecies c.p.c., per cui il successivo giudizio di merito instaurato dalla parte che, nelle more, sia stata convenuta in un procedimento possessorio avente ad oggetto la medesima situazione giuridica, non differendo in nulla da un comune processo dichiarativo instaurato a prescindere da una pregressa cautela, né potendo essere considerato quale seconda fase di un unico procedimento iniziato con la proposizione della domanda cautelare, soggiace all'improponibilità prevista dall'art. 705 c.p.c.).

Ne consegue che chi, come nel caso delle azioni nunciatorie – pur sempre volte all'anticipazione dell'efficacia costitutiva della regola determinativa degli altri obblighi (di fare o non fare) a vantaggio della situazione soggettiva di proprietà o possesso – beneficia di un provvedimento cautelare d'urgenza o comunque anticipatorio degli effetti della sentenza di merito non è più tenuto, a decorrere dal 1° marzo 2006, a notificare l'atto introduttivo del giudizio a cognizione piena, mentre le sorti della concessa cautela non sono influenzate dal giudizio di merito, poiché l'estinzione dello stesso non ne determina più la caducazione, anche quando la relativa istanza sia proposta in corso di causa (in quest'ordine di concetti, Cass. II, n. 21491/2018, sul rilievo fondante per cui, in tema di azioni di nunciazione, il procedimento cautelare termina con l'ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un'autonoma domanda di merito, ha affermato che il processo di cognizione che, invece, si svolga in difetto dell'atto propulsivo di parte, a causa dell'erronea fissazione giudiziale di un'udienza successiva all'ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d'ufficio dal giudice e non sanata dall'instaurarsi del contraddittorio tra le parti; in senso conforme, v., altresì, Cass. II, n. 7260/2015).

Nel rito cautelare c.d. competitivo, l'intento è soprattutto deflattivo, poiché si presume che il ricorrente, il quale abbia oramai conseguito, in forza della misura cautelare, il «bene della vita» cui ambiva con la sua domanda, non avrà interesse a che venga, in buona sostanza, duplicato l'accertamento del suo diritto in sede di cognizione piena; nulla esclude, ovviamente, che lo stesso ricorrente non sia appagato dal provvedimento anticipatorio, ed instauri il giudizio di merito per vedersi pienamente accolte tutte le sue istanze (ripristinatorie, restitutorie, risarcitorie, ecc.), o per far conseguire alla sua pretesa il crisma della cosa giudicata ex art. 2909 c.c., mentre sarà, più verosimilmente, il destinatario passivo del provvedimento cautelare anticipatorio a tentare l'ultima (forse disperata) chance, dando impulso alla causa a cognizione piena, sia pure senza l'afflizione di dover rispettare il termine inderogabile di instaurazione, con l'onere di provare l'insussistenza del diritto già accertato a livello di fumus – e, quindi, probabilmente quando ritenga effettivamente fondate le sue ragioni, non correndo il rischio che la sua soccombenza venga confermata – anche se, a stretto rigore, l'onere sostanziale della prova dovrebbe continuare a ricadere sull'attore in senso sostanziale, convenuto in sede di accertamento negativo (analogamente, d'altronde, a quell'inversione dei ruoli delle parti che si verifica nell'opposizione a decreto ingiuntivo).

Il provvedimento di accoglimento delle domande exartt. 1171 e 1172 c.c. – avverso il quale era esperibile il reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. – non avrebbe dovuto nemmeno contenere alcuna statuizione sulle spese del procedimento cautelare, prerogativa esclusiva del giudice della causa di merito (a seconda dell'esito di quest'ultima), statuizione che, invece, ai sensi dell'art. 669-septies c.p.c., era imposta nelle sole ipotesi di diniego per motivi di rito (inclusa la competenza) o di rigetto per ragioni di merito; dirimendo i dubbi sorti al riguardo, la l. n. 69/2009, attualmente, impone che qualsiasi provvedimento cautelare (anche interdittale) debba sempre contenere il regolamento delle spese di lite, evitando così che il ricorrente vittorioso sia costretto ad optare per l'instaurazione del giudizio di merito solo per recuperare gli oneri processuali che, altrimenti, avrebbe sopportato in proprio (v. il comma 7 aggiunto nel corpo dell'art. 669-octies c.p.c., nonché il novellato comma 3 dell'art. 669-septies c.p.c., che oggi semplicemente recita: «la condanna alle spese è immediatamente esecutiva», non contemplando più il rimedio dell'opposizione nei confronti della statuizione relativa alle spese processuali).

Tale scelta legislativa appare inspirata da buon senso, poiché forse la doppia tutela in punto di sole spese appariva eccessiva: si mantiene così quella ex art. 669-terdecies c.p.c. e si abolisce quella oppositoria di cui agli artt. 645 ss. c.p.c., che comportava sì un giudizio ordinario con efficacia di cosa giudicata, ma in fondo pur sempre su un capo della domanda, quello sulle spese, da considerarsi accessorio rispetto al provvedimento cautelare, seguendone, quindi, le sorti.

Resta fermo (ad avviso di Cass. II, n. 16259/2017; Cass. II, n. 4904/2015) – sul presupposto che i procedimenti di nunciazione si articolano in due fasi, la prima delle quali, di natura cautelare, si esaurisce con l'emissione di un'ordinanza che concede o nega la tutela interinale, e la seconda, di merito, destinata alla definitiva decisione sull'effettiva titolarità della situazione soggettiva azionata e sulla meritevolezza della tutela possessoria o petitoria invocata – che l'ordinanza emessa in sede di reclamo, ex art. 669-terdecies c.p.c., avverso il provvedimento reso all'esito della fase cautelare, condividendo i caratteri di provvisorietà e non decisorietà propri di quest'ultimo, è inidonea ad acquisire, dal punto di vista formale e sostanziale, efficacia di giudicato e non è, pertanto, ricorribile per cassazione, neppure limitatamente al profilo concernente le spese, la cui contestazione – ove il soccombente non intenda iniziare il giudizio di merito – va effettuata in sede di opposizione al precetto intimato su tale titolo oppure all'esecuzione, ove iniziata sulla base di esso.

I procedimenti di istruzione preventiva.

In ordine ai procedimenti di istruzione preventiva (sezione IV del capo III del libro IV), il legislatore della novella del codice di rito del 1990 ha escluso, in modo diretto, l'applicabilità della disciplina contemplata per i procedimenti cautelari in generale, con la sola eccezione dell'art. 669-septies c.p.c., attinente al provvedimento negativo, alla riproposizione dell'istanza ed alla definizione delle spese del procedimento (v., tra le prime pronunce, Trib. Milano 8 luglio 1993, secondo il quale è inammissibile il ricorso contenente l'istanza di adozione di provvedimenti di istruzione preventiva, proposto secondo la nuova disciplina sui provvedimenti cautelari in generale, invece che al presidente del tribunale come previsto dalle disposizioni in materia di procedimenti di istruzione preventiva; Pret. Torino 19 febbraio 1997, a parere del quale l'ordinanza liquidatoria delle spese nel procedimento cautelare, di cui all'art. 669-septies c.p.c., in caso di rigetto della domanda o incompetenza del giudice adìto, si applica, per il richiamo dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., anche ai procedimenti di accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c.; restava fermo, ad avviso di Cass. II, n. 8943/1994, che l'istanza di istruzione preventiva, quando già pendeva la causa di merito, doveva essere proposta al giudice investito della causa stessa, anche in caso di eccezionale urgenza, stante la stretta connessione dei provvedimenti cautelari con il giudizio di merito, il cui risultato definitivo essi tendevano a salvaguardare).

L'esclusione di tali provvedimenti, secondo la dottrina (Consolo, Luiso, Sassani, 724), si giustificherebbe poiché questa forma di tutela assicura la pienezza del diritto alla prova, e non anche al giudizio sostanziale oggetto del giudizio di merito.

Invero, i provvedimenti di istruzione preventiva tendono ad assicurare la fruttuosità del diritto processuale alla prova – e non sono direttamente funzionali alla protezione interinale del diritto sostanziale oggetto del giudizio di merito – sicché sarebbe incoerente la soggezione ad un breve termine (a pena di inefficacia) per l'inizio del giudizio di merito o l'apprestamento di autonomi rimedi (come la revoca) a tutela della parte avverso cui sono emanati i provvedimenti, le cui ragioni rivestono maggior peso, nel corso della causa di merito, sotto il profilo dell'ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova sperimentato.

Con ciò, il legislatore non ha inteso negare la natura cautelare dei procedimenti de quibus (che rimangono nel capo III di cui sopra), poiché, pur non essendo tesi a tutelare un diritto sostanziale, risultano comunque funzionali alla neutralizzazione del pericolo insito nel trascorrere del tempo – assicurando il diritto alla prova dal pericolo che la stessa possa, in un momento successivo, non essere più assunta – ma ha soltanto offerto una valutazione a priori dell'incompatibilità tra la nuova normativa e la disciplina speciale, anche se si registrano alcune pronunce di merito che integrano la disciplina di cui agli artt. 692 ss. c.p.c. con quella dettata per i procedimenti cautelari in generale (l'ininfluenza dei successivi esiti del giudizio di merito e l'estraneità della misura provvisoria all'esistenza del diritto sul piano sostanziale dovrebbero comportare, invece, la sicura inapplicabilità degli artt. 669-octies, 669-novies e 669-decies c.p.c.).

Restava dubbia l'esperibilità del reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. (al cui commento si rinvia; analoghe perplessità si erano manifestate in dottrina: Corsini, 782; Deluca, 907; Giordano, 299; Granata, 2357; Lai, 929; Licci, 725; Romano, 1072).

In un primo tempo, la giurisprudenza (di legittimità e di merito) si era espressa nel senso che, in tema di accertamento tecnico preventivo, avverso il provvedimento ammissivo della prova preventiva – il quale non è impugnabile, ex art. 695 c.p.c., richiamato dal successivo art. 696 – non fosse ammissibile il reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c., non espressamente richiamato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., senza che l'esclusione del reclamo facesse sorgere dubbi di legittimità costituzionale (v., tra le pronunce della magistratura di vertice, Cass. I, n. 4940/1996; tra quelle di merito, si segnalano: Trib. Napoli 11 dicembre 1999, nella specie, trattavasi di revoca di un già adottato provvedimento ammissivo; Trib. Messina 21 agosto 1999, ad avviso del quale non è consentito il reclamo, a norma dell'art. 669-terdecies c.p.c., avverso i provvedimenti di istruzione preventiva previsti nella sezione IV del capo III del libro IV del codice di procedura civile, poiché detti provvedimenti sono in generale sottratti alla disciplina del processo cautelare uniforme, ad essi applicabile soltanto per quanto riguarda la previsione dell'art. 669-septies c.p.c.; Trib. Catanzaro 7 settembre 1998, secondo il quale è inammissibile il reclamo proposto avverso il provvedimento di rigetto di un'istanza di istruzione preventiva, poiché lo stesso deve ritenersi proposto in carenza di una previsione normativa che abiliti la parte a sperimentarlo e, per di più, contro un provvedimento espressamente dichiarato dalla legge inoppugnabile).

Contrariamente all'orientamento della giurisprudenza di cui sopra, che si era pronunciata per l'inapplicabilità, si sono posti i giudici della Consulta (Corte cost., n. 144/2008), i quali hanno dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione degli artt. 3,24 e 111 Cost., gli artt. 669-quaterdecies e 695 c.p.c., nella parte in cui non prevedono che il provvedimento di rigetto dell'istanza per l'assunzione dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 c.p.c. sia suscettibile di reclamo in sede cautelare (dubbi sulla tenuta costituzionale della norma de qua erano stati sollevati da Trib. Chieti 29 settembre 2003, sottolineando che, in realtà, le finalità cautelari dell'istruzione preventiva erano state già sottolineate dalle sentenze nn. 46/1997 e 388/1999 della Corte Costituzionale, laddove si era posto l'accento sulla necessità che l'accertamento riguardasse tutti gli elementi probatori suscettibili di dispersione, per cui, qualora i provvedimenti di istruzione preventiva partecipavano della natura cautelare al pari dei provvedimenti anticipatori nel merito, non si ravvisava alcuna ragione per escludere l'estensione del regime del reclamo).

In particolare, il giudice delle leggi si è basato essenzialmente sul principio di ragionevolezza, che deve caratterizzare anche la disciplina del processo civile: invero, l'istruzione preventiva può essere vista come una forma di tutela cautelare – peraltro, azionabile anche davanti al giudice di pace – e, quindi, ne condivide la ratio ispiratrice, che è quella di evitare che la durata del processo si risolva in pregiudizio della parte che dovrebbe veder riconosciute le proprie ragioni; essendo reclamabili i provvedimenti di rigetto di istanze volte ad ottenere altre tipologie di misure cautelari e considerando che è reclamabile il diniego di sequestro giudiziario probatorio di cui all'art. 670, n. 2), c.p.c., la non reclamabilità delle ordinanze che respingono i ricorsi per istruzione preventiva dà luogo ad una «incoerenza interna» alla disciplina della tutela cautelare; d'altronde, anche se nell'istruzione preventiva deve pur sempre essere assicurato un diritto processuale alla prova e non un diritto sostanziale controverso, si possono verificare eventi che pregiudichino la stessa possibilità di avvalersi, in sede di cognizione, di un determinato mezzo di prova e, conseguentemente, di ottenere l'invocata tutela del proprio diritto sostanziale (si pensi alla deposizione di un teste chiave, affetto da grave malattia che minacci seriamente la sua vita, o all'ispezione di un edificio prossimo al crollo, con imminente pericolo di mutamento definitivo dello stato dei luoghi).

Rimane fermo che il provvedimento del giudice che dispone un mezzo di istruzione preventiva non sia suscettibile di essere impugnato con ricorso per cassazioneex art. 111 Cost., trattandosi – come risulta dall'art. 698 c.p.c. – di un provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e della strumentalità, alla luce dell'art. 698 c.p.c., secondo il quale l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito; ne consegue che è anche inammissibile l'istanza di regolamento preventivo di giurisdizione nel procedimento di istruzione preventiva, non potendo logicamente ritenersi che la Cassazione possa decidere sulla questione di giurisdizione in via preventiva, in un caso in cui non sarebbe esperibile il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. e, dunque, prospettabile la questione di giurisdizione in sede di impugnazione (Cass. III, n. 23976/2019, con riferimento al mancato accoglimento dell'istanza nell'àmbito del procedimento di consulenza tecnica preventiva, anche in relazione alla sola statuizione sulle spese processuali; Cass. S.U., n. 12305/2004; Cass. S.U., n. 11133/1997).

Analogamente, nei confronti del provvedimento che ammette l'accertamento tecnico preventivo – sempre sul presupposto che trattasi di un provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall'art. 698 c.p.c., secondo il quale l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito – non è ammissibile neppure il regolamento di competenza, anche nell'ipotesi in cui sia ravvisabile una pronuncia sulla competenza del giudice che li adotta, non potendo ritenersi che il giudice di legittimità possa risolvere quella stessa questione di competenza della quale non potrebbe essere investito a norma dell'art. 111 Cost. (Cass. III, n. 14187/2008; Cass. II, n. 17058/2005; Cass. III, n. 12979/2004; Cass. II, n. 3276/1999; Cass. S.U., n. 7129/1998; in senso contrario, inizialmente, Cass. III, n. 4940/1996, secondo la quale, in tema di accertamento tecnico preventivo, avverso il provvedimento ammissivo della prova preventiva – il quale non è impugnabile, ex art. 695 c.p.c., richiamato dal successivo art. 696, e contro il quale non è esperibile il reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c., non espressamente richiamato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., senza che l'esclusione del reclamo faccia sorgere dubbi di legittimità costituzionale – può essere proposto regolamento di competenza).

In proposito, mette punto rammentare che la l. n. 80/2005 è intervenuta modificando (e potenziando) l'art. 696 c.p.c., cosicché ora si estende la sfera di operatività dell'accertamento tecnico e dell'ispezione giudiziale – non più solo dei luoghi e delle cose, ma, in forza delle sentenze manipolative dei giudici della Consulta (v., soprattutto, Corte cost., n. 257/1996; Corte cost., n. 471/1990) e mantenendo il requisito dell'urgenza, anche – sulla persona dell'istante, sempre nei limiti del rispetto della dignità della persona umana e fermo il principio dell'impossibilità, nella relativa fase cautelare, di trarre argomenti di prova di fronte all'eventuale dissenso, e, se questa vi consente, anche sulla persona nei cui confronti l'istanza è proposta (l'eventuale rifiuto sembra che possa considerarsi alla stregua dell'argomento di prova exartt. 116 e 118 c.p.c.).

Inoltre, il giudice delle leggi (Corte cost., n. 26/2010) ha confermato l'illegittimità costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., per contrasto con il principio di ragionevolezza, nella parte in cui, escludendo l'applicazione dell'art. 669-quinquies c.p.c. ai provvedimenti di cui all'art. 696 c.p.c., impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice competente a conoscere del merito.

Ad ogni buon conto, l'accertamento tecnico preventivo, oltre che per «fotografare» l'esistente, può comprendere anche valutazioni circa le cause ed i danni del fatto o della situazione che ne costituiscono l'oggetto (quindi, in una prospettiva deflattiva, al fine di scoraggiare un superfluo giudizio di merito).

Ma è proprio con l'avvento della c.d. strumentalità attenuata che la rilevante differenza tra il provvedimento di istruzione preventiva (ora anche valutativo e non più solo descrittivo) e le altre misure cautelari si è venuta affievolendo, poiché, alla luce del novellato art. 669-octies c.p.c., il primo potrebbe qualificarsi come «anticipatorio», in quanto finalizzato – non ad un giudizio di merito da instaurarsi entro un termine perentorio, bensì – solo ad un possibile futuro processo di cognizione (discrasia che non può più considerarsi superata con la mera riproponibilità dell'istanza di istruzione preventiva, originariamente rigettata).

In forza dell'art. 2, comma 3, lett. e-bis), del d.l. n. 35/2005, conv., con modif., nella l. n. 80/2005, si è introdotto l'art. 696-bis c.p.c. che disciplina la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, il cui espletamento può essere richiesto anche al di fuori dei presupposti di cui al citato art. 696, per l'accertamento e la relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito (escludendo, ad esempio, i crediti derivanti da diritti reali o da status personali).

Trattasi di istituto di nuovo conio – in teoria, ammissibile anche davanti al giudice di pace – non condizionato più solamente dall'urgenza (e, quindi, dal requisito del c.d. periculum in mora proprio dei procedimenti cautelari), ma volto ad una funzione di economia dei giudizi, in linea con i metodi alternativi di composizione delle controversie – Alternative Dispute Resolution – che tanto successo hanno avuto nelle esperienze straniere, specie come strumento deflattivo delle cause civili (secondo Trib. Trapani 10 ottobre 2006, l'istituto di cui all'art. 696-bis c.p.c. non ha finalità cautelari, né la sua ratio consiste nel dilatare i ristretti ambiti dell'accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c., bensì ha lo scopo di comporre la lite).

La richiesta di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. può trovare accoglimento se finalizzata alla composizione della lite, secondo la rubrica del citato articolo, talché suo presupposto è che la controversia tra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che, in sede di processo di cognizione, può costituire oggetto di consulenza tecnica, acquisita la quale, secondo le preventivamente dichiarate intenzioni delle parti, appare assai probabile che esse si concilieranno, non residuando – con valutazione da compiersi in concreto ex ante – altre questioni controverse (così Trib. Milano 17 aprile 2006, concludendo che è inammissibile la richiesta di detta consulenza laddove le parti non controvertono soltanto sulla misura dell'obbligazione risarcitoria, bensì anche sull'effettiva esistenza della stessa, oltre che sull'individuazione del soggetto ad essa effettivamente tenuto).

Un'altra pronuncia di merito (Trib. Torino 31 marzo 2008) ha chiarito che l'istituto della consulenza tecnica preventiva previsto dall'art. 696-bis c.p.c. ha carattere provvisorio e strumentale, e prescinde del tutto dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, atteso che non richiede alcuna urgenza di verifica dello stato dei luoghi e si inscrive nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare; infatti, tale istituto si pone come strumento alternativo di risoluzione delle controversie, non tanto come strumento cautelare di costituzione preventiva di un mezzo di prova, la cui finalità conciliativa risponde alla ratio legis deflativa del contenzioso ordinario, mentre, solo in secondo luogo, ove la conciliazione non riesca, la consulenza potrà essere «acquisita agli atti del successivo giudizio di merito», così realizzandosi l'effetto di parziale anticipazione dell'istruzione probatoria del procedimento ordinario.

In pratica, tale consulenza tecnica d'ufficio sembra differenziarsi dall'accertamento tecnico preventivo perché configura una «prova in luogo» del processo, e non «prima e in funzione» dello stesso, nel senso che non appare strumentale al successivo giudizio di merito, costituendo piuttosto una base da cui prendere le mosse per cercare una soluzione conciliativa tra le parti, appunto al fine di evitare il giudizio di merito (specie, se caratterizzato da questioni eminentemente tecniche, come in materia di appalto o di infiltrazioni).

Quindi, nonostante l'istituto de quo si colloca nel capo III dedicato ai «procedimenti cautelari», lo stesso non si pone come strumento cautelare di costituzione preventiva di un mezzo di prova, laddove lo scopo conciliativo prevale su qualunque finalità istruttoria, o comunque legittima la proposizione dell'accertamento tecnico per l'esigenza di tutelare il proprio diritto alla formazione della prova, come mezzo per raggiungere un'intesa tra i futuri contendenti.

La ratio è, dunque, prettamente deflattiva, da un lato, permettendo alle parti di pervenire alla composizione della lite (avvalendosi della valutazione tecnica di un soggetto «esperto», qualificato ed imparziale, nominato dal magistrato ai sensi degli artt. 191-197 c.p.c.), e, dall'altro, consentendo, in ipotesi di mancato raggiungimento della conciliazione, di alleggerire la futura controversia giudiziaria (che sarà introdotta allorquando, sulle questioni di fatto controverse, saranno già acquisite le suddette necessarie valutazioni tecniche).

Pacifica l'ammissibilità ante causam di tale accertamento, stante la natura «preventiva» dello stesso – sicché non avrebbe senso quando il giudizio di merito è già iniziato e, quindi, la lite non può essere prevenuta – si discute solo, una volta che il giudice fissa l'udienza davanti a sé, previa instaurazione del contraddittorio, per la nomina dell'ausiliario e l'inizio delle operazioni peritali, se si possa dare ingresso all'accertamento ex art. 696-bis c.p.c.qualora la controparte si opponga o rimanga contumace: privilegiando la funzione conciliativa, si dovrebbe precludere l'operatività del suddetto accertamento, mentre, dando rilevanza comunque alla funzione di costituzione di mezzo di prova, la resistenza o la mancata costituzione di cui sopra non dovrebbero impedirne l'espletamento, quantomeno ai fini della sua successiva acquisizione nell'àmbito dell'instaurando giudizio di merito.

Per il resto, l'art. 696-bis c.p.c., nel dettare la disciplina procedurale, richiama il comma 3 dell'art. 696 c.p.c. che, a sua volta, rimanda ai precedenti artt. 694 e 695 c.p.c. concernenti l'assunzione preventiva della prova testimoniale; pertanto, non si richiama il comma 1 dell'art. 696 c.p.c., nel quale è contenuto un rinvio agli artt. 692 ss. c.p.c., ma è ragionevole ritenere che l'art. 693 c.p.c. sia applicabile in via analogica per cui, anche per il procedimento di consulenza preventiva ai fini della composizione della lite, la forma dell'atto introduttivo è il ricorso e la competenza è del giudice che sarebbe competente per la causa di merito.

Quest'ultimo, attesa la natura non cautelare, non dovrà accertare la sussistenza del periculum in mora, quasi in re ipsa, ma si limiterà a verificare la propria competenza, le condizioni generali dell'azione, l'integrità del contraddittorio e l'individuazione della domanda di merito.

Il consulente, in un'ottica persuasiva, può tentare la conciliazione delle parti prima del deposito della perizia (ovviamente, dopo aver effettuato le necessarie valutazioni tecniche): a questo punto, se la conciliazione riesce, si forma processo verbale (esente dall'imposta di registro, a chiaro scopo incentivante), a cui il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo «ai fini dell'espropriazione e dell'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale», mentre, qualora l'accordo non si raggiunga – eventualmente verbalizzandone le ragioni anche ai fini del novellato art. 96 c.p.c. – ciascuna delle parti può chiedere che la relazione del consulente venga acquisita agli atti del giudizio di merito (salvo il potere del giudice di valutare l'ammissibilità e la rilevanza di tale consulenza preventiva al fine di autorizzarne l'acquisizione o la facoltà di disporne la rinnovazione, argomentando analogicamente ex art. 698 c.p.c.).

Comunque, l'art. 696-bis c.p.c., avente ad oggetto la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, aggiunto, a decorrere dal 1º marzo 2006, tra i procedimenti di istruzione preventiva, ne condivide pur sempre, sul versante impugnatorio, la natura, sicché il relativo provvedimento ammissivo non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., né di regolamento preventivo di giurisdizione, né di competenza, trattandosi, appunto, di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà o strumentalità, come risulta dall'art. 698 c.p.c., secondo il quale l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito (Cass. III, n. 19254/2007; Cass. S.U., n. 14301/2007).

Sempre in tema di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, si è chiarito (Cass. VI/III, n. 26573/2018) che, per effetto del combinato disposto degli artt. 669-septies, comma 2, e 669-quaterdecies c.p.c., il giudice può procedere alla liquidazione delle spese processuali (a carico della parte ricorrente) solamente nei casi in cui dichiari la propria incompetenza o l'inammissibilità del ricorso oppure lo rigetti senza procedere all'espletamento del mezzo istruttorio richiesto, tuttavia, il provvedimento di liquidazione emesso nel caso in cui si dia corso alla consulenza preventiva, pur essendo abnorme, non è comunque impugnabile ex art. 111, comma 7, Cost., in quanto privo dei caratteri della definitività e della decisorietà, essendo, peraltro, sindacabile qualora venga iniziato il relativo giudizio di merito nonché, se azionato come titolo esecutivo e data la sua natura sommaria, opponibile ex art. 615 c.p.c., come se fosse un titolo esecutivo stragiudiziale, assumendo l'opposizione il valore della querela nullitatis.

I provvedimenti d'urgenza.

Passando in rassegna i provvedimenti d'urgenza contemplati dall'art. 700 c.p.c. – richiamati in toto, ossia senza nemmeno il limite della compatibilità, dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. – si osserva, in via generale, che, nel tentativo di porre un efficace rimedio all'inevitabile e congenita lentezza del procedimento ordinario, si è andata sempre più ampliando la potestà cautelare attribuita al giudice, la quale ha finito con il divenire una componente necessaria della funzione giurisdizionale, assumendo il ruolo di funzione giudiziaria coessenziale esercitata in un'autonoma forma di giudizio; la celerità di un adeguato sistema di mezzi cautelari, da adottarsi d'urgenza, consente, infatti, al giudice di «conservare» lo status quo ante della res litigiosa nonché di «anticipare» tempestivamente il definitivo assetto dei diritti, assicurandone a priori la fruttuosità (così Comoglio, 40).

L'art. 700 c.p.c. ha introdotto, così, nel nostro ordinamento, una forma di tutela cautelare urgente ed atipica, rendendone possibile l'utilizzo anche in fattispecie non espressamente e tassativamente previste e disciplinate dal codice di procedura.

Tale atipicità non comporta, tuttavia, che al giudice venga attribuito un potere determinativo d'ufficio da esercitare al di fuori dei limiti oggettivi della domanda cautelare proposta dalla parte istante: immutato è, infatti, l'onere del ricorrente di affermare e specificare tanto il diritto quanto il provvedimento di tutela che potrebbero essere fatti valere nella successiva – anche se oggi solo eventuale (v. appresso) – causa di merito, delineando così il limite invalicabile della tutela cautelare (Tommaseo, 878); il giudice investito della cautela si trova, quindi, ad esercitare un potere discrezionale, ma solo limitatamente all'interpretazione della domanda e alla specificazione attuativa della tutela cautelare, concedendo, di volta in volta, quei provvedimenti d'urgenza che appaiano maggiormente idonei ad assicurarla riguardo al caso concreto.

Talvolta, la giurisprudenza di merito si è espressa, però, nel senso della non operatività del suddetto principio relativamente ai provvedimenti di cui alla norma in esame, con la conseguenza che è la stessa atipicità di volta in volta assegnata, per volontà della legge, al contenuto del provvedimento giudiziale ad attribuire al giudice della cautela un ampio potere discrezionale, da esercitarsi anche d'ufficio, con il solo limite della necessaria attinenza al diritto fatto valere e della modulazione del provvedimento in funzione delle esigenze proprie della situazione cautelanda, nel contemperamento degli interessi contrapposti (Trib. Roma 12 luglio 1999).

La giurisprudenza di legittimità ha affermato che i provvedimenti d'urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. hanno, di norma, il carattere dell'atipicità, nel senso che vanno adottati, secondo le circostanze, allo scopo di assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, senza, però, dover necessariamente anticipare il prevedibile contenuto della medesima (Cass. IV, n. 12767/2004; Cass. IV, n. 551/1997).

Condizioni della domanda cautelare nonché requisiti fondamentali perché possa essere concesso un provvedimento d'urgenza sono, al contempo, il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Il primo consiste nell'apparenza del diritto a salvaguardia del quale si intende richiedere la tutela, la cui sussistenza deve apparire come verosimile e probabile alla luce degli elementi di prova esistenti prima facie, mentre il secondo consiste nel possibile pregiudizio che possa derivare al suddetto diritto nelle more del giudizio ordinario e, nel caso dei provvedimenti d'urgenza, viene identificato nel fondato timore che, medio tempore, il diritto sia esposto ad un pericolo imminente ed irreparabile.

Scopo di un provvedimento cautelare e, quindi, anche di quelli previsti dall'art. 700, è quello di ovviare al pericolo che il provvedimento definitivo possa giungere tardivamente e che la tutela dallo stesso accordata sia ormai inutile ed infruttuosa: risulta chiaro, quindi, come il primo nasca, in un rapporto strumentale tra mezzo e fine, al servizio ed in attesa del secondo, in mancanza del quale risulterebbe privo di scopo e, di conseguenza, irrimediabilmente destinato a perdere efficacia (Buoncristiani, 103).

Tale legame fra misura cautelare, anche atipica, e decisione di merito viene tradizionalmente qualificato come «strumentalità qualificata», in quanto la misura cautelare tradizionalmente nasce da un procedimento a cognizione sommaria ed è caratterizzata dalla provvisorietà – intesa nel senso di inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso e di produzione di effetti solo interinali e temporanei – e dalla strumentalità rispetto all'inizio ed alla definizione del successivo e necessario giudizio di merito a cognizione piena (Proto Pisani, 2), pena la caducazione della misura concessa.

Funzione essenziale e caratterizzante della tutela d'urgenza è, infatti, quella di anticipare in tutto o in parte la futura sentenza di merito o alcuni degli effetti che possono prodursi sul rapporto intercorrente tra le parti oppure, anche, tra le parti ed i terzi, garantendone anticipatamente e provvisoriamente l'efficacia e l'effettività.

L'anticipatorietà consiste proprio nel determinare immediatamente, seppur provvisoriamente, la situazione concreta idonea a determinare la decisione di merito e si deduce dal riferimento della norma in esame alla tutela del diritto in via ordinaria, dalle manchevolezze sotto il profilo temporale e dal fatto che il provvedimento d'urgenza non è assoggettato a giudizio di convalida (Mandrioli, 286).

A riconferma dei caratteri di strumentalità, provvisorietà ed anticipatorietà tipici dei provvedimenti d'urgenza si sono ripetutamente espressi anche i giudici di Piazza Cavour, affermando che gli stessi provvedimenti hanno natura strumentale e funzione cautelativa del tutto provvisoria, in quanto, da un lato, volti ad evitare che la futura pronuncia del giudice possa restare pregiudicata nel tempo necessario per ottenerla e, dall'altro, destinati a perdere ogni efficacia e vigore a seguito della decisione emessa nel successivo giudizio di merito nella quale rimangono assorbiti e caducati, con l'esaurimento della funzione cautelare che li caratterizza (Cass. II, n. 9936/2006; Cass. II, n. 4964/2004; Cass. II, n. 12787/1993).

La concezione della strumentalità e della provvisorietà, quali caratteri tipici ed imprescindibili della tutela cautelare è stata, tuttavia, messa in discussione a fronte delle modifiche apportate dalla l. n. 80/2005, al titolo I, capo III, sezione I, del libro IV del codice: invero, attualmente, si è espressamente esclusa per tutta una serie di provvedimenti, fra i quali, appunto, quelli disciplinati dall'art. 700 c.p.c., la necessità della successiva instaurazione del giudizio di merito, la quale è ora rimessa alla discrezionale scelta delle parti e, pertanto, è divenuta solo eventuale e non più obbligatoria.

Tale modifica si fonda sul presupposto che esistono esigenze di tutela che possono considerarsi soddisfatte anche solo in sede cautelare; a fronte di tale nuovo assetto normativo, dunque, la peculiare strumentalità e provvisorietà dei provvedimenti d'urgenza risulta oggi fortemente attenuata, essendo essi considerati idonei ad acquistare una loro autonoma stabilità, svincolata dal promuovimento o dalle vicende estintive di un (ormai solo ipotetico) successivo giudizio di merito (Comoglio, 84).

Rinviando al commento dei singoli articoli coinvolti nella novella per una disamina più approfondita, in estrema sintesi, le innovazioni apportate dalla riforma del 2005, che si riflettono sui provvedimenti di cui all'art. 700 c.p.c., possono così riassumersi: a) viene meno l'onere di iniziare il giudizio di merito, ex art. 669-octies, comma 6, c.p.c.; b) non trova applicazione l'art. 669-novies, comma 1, c.p.c., cosicché il provvedimento d'urgenza non perde efficacia se il giudizio di merito non viene iniziato o si estingue; c) a ciascuna delle parti, indifferentemente da quale delle due abbia chiesto la misura d'urgenza, è attribuita la facoltà di iniziare il giudizio di merito qualora desideri ottenere un pieno accertamento sul diritto tutelato in sede cautelare; d) l'eventuale estinzione del giudizio di merito, comunque instaurato, non determina l'inefficacia del provvedimento d'urgenza concesso, anche se la relativa domanda è proposta in corso di causa (art. 669-octies, comma 7, c.p.c.); e) l'autorità riconosciuta al provvedimento d'urgenza, non avendo comunque la stabilità propria del giudicato, non è invocabile in un diverso procedimento (art. 669-octies, comma 8, c.p.c.).

Va segnalato, in proposito, che alcuni giudici di merito sembrano ancora refrattari ad abbandonare la vecchia concezione di strumentalità (Trib. Torino 7 maggio 2007, ad avviso del quale la mancata indicazione, nel ricorso cautelare, e segnatamente nel ricorso ex art. 700 c.p.c., delle conclusioni che saranno assunte nel successivo giudizio di merito, comporta l'inammissibilità del ricorso stesso, sempre che, dal tenore del medesimo, non sia possibile dedurre chiaramente il contenuto del futuro giudizio di merito, perché soltanto la suddetta indicazione consente di accertare il carattere strumentale, rispetto al diritto cautelando, della misura richiesta; Trib. Torino 4 aprile 2007, secondo cui, nell'àmbito del procedimento cautelare, l'attenuazione del nesso di strumentalità necessaria ed il venir meno della necessaria fase di merito non elimina la possibilità che venga instaurato un processo di cognizione avente ad oggetto la domanda di merito, con la conseguente necessità, per chi invoca la tutela cautelare, di indicare specificamente l'azione di merito cui il ricorso è strumentale; App. Catania 27 gennaio 2007, a parere della quale è inammissibile l'appello avverso un'ordinanza emessa dal tribunale in esito a ricorso cautelare, definito dal primo giudice quale ricorso ex art. 700 c.p.c., poiché è priva dei caratteri di decisorietà e definitività che contraddistinguono la sentenza ed è destinata a perdere efficacia a seguito della decisione di merito, così risultando inidonea a produrre effetti di diritto sostanziale e processuale con autorità di giudicato).

Nonostante la norma in esame introduca una forma di cautela atipica, adattabile alle esigenze di tutela che si vengano in concreto a creare, il suo àmbito di applicazione non è illimitato: trattasi, infatti, di una norma di chiusura (Comoglio, 41).

Il carattere residuale è sancito dalla stessa lettera della norma, laddove afferma espressamente che, solo «fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo», si potrà fare ricorso ai provvedimenti d'urgenza, i quali hanno, dunque, carattere sussidiario rispetto ad altre misure tipiche cautelari o non cautelari (anticipatorie, conservative, provvisorie) previste anche al di fuori del libro IV del codice, che abbiano in concreto lo stesso contenuto che si potrebbe avere ricorrendo alla tutela d'urgenza e che siano volte a neutralizzare il pericolo insito nel ritardo nell'attuazione della legge.

Pertanto, a fronte di un'istanza proposta ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il primo problema che si pone è stabilire se non vi sia un rimedio ad hoc non utilizzabile dalla parte, onde evitare che la previsione dell'art. 700 c.p.c. attribuisca al ricorrente la possibilità di ottenere quello che non è più dato conseguire con il rimedio cautelare specificamente previsto per il caso concreto; in proposito, la giurisprudenza di merito ha, pertanto, costantemente ribadito che non è invocabile l'intervento cautelare di cui all'art. 700 c.p.c. qualora sussistano altre misure tipiche idonee a soddisfare in concreto le esigenze di tutela urgente (v., ex plurimis, Trib. Teramo 11 febbraio 2010, circa la riconsegna dell'azienda nell'ipotesi di morosità nel pagamento dei canoni; Trib. Civitavecchia 3 agosto 2007, relativamente alla tutela di un diritto di credito leso da una deliberazione assembleare; Trib. Catania 22 marzo 2005, riguardo all'emissione, nel corso del giudizio di dichiarazione di paternità, di un provvedimento che imponga al preteso genitore un assegno alimentare a favore del preteso figlio naturale; Trib. Salerno 10 dicembre 2004, con riferimento alle azioni nunciatorie; cui adde Trib. Modena 27 gennaio 2005, in ordine alla revisione delle condizioni economiche stabilite con il verbale di separazione consensuale tra coniugi; in quest'ultimo senso, conformi Trib. Roma 9 febbraio 2004, e Trib. Nola 18 novembre 2002, contra, Trib. Napoli 7 gennaio 2002).

In ordine, poi, al significato dell'espressione «in via ordinaria», si ritiene che l'art. 700 c.p.c. subordina la possibilità di fare ricorso alla tutela d'urgenza al fatto che la sede in cui far successivamente valere il diritto cautelato sia quella dell'ordinario giudizio di cognizione.

Secondo la dottrina prevalente, non vi è alcun dubbio che le misure atipiche di cui all'art. 700 c.p.c. possono sempre essere concesse qualora siano volte alla tutela di diritti relativamente ai quali la causa di merito debba necessariamente svolgersi nelle forme a cognizione piena e dinnanzi al giudice ordinario, vale a dire quelle previste nei primi tre titoli del libro II del codice di rito o quelle del c.d. rito speciale del lavoro (Proto Pisani, 7).

L'ammissibilità del ricorso all'art. 700 è, invece, da escludersi con riferimento a quei diritti che possono essere fatti valere tramite un procedimento speciale che sia: a) sommario o comunque destinato a concludersi con un provvedimento sommario esecutivo, oppure b) a cognizione piena, ma con una fase sommaria urgente, che consenta l'emanazione di eventuali provvedimenti provvisori atti ad anticipare gli effetti della decisione di merito (Andrioli, 249).

A titolo esemplificativo, si possono annoverare: il processo di esecuzione (Trib. Trani 14 agosto 2002); il procedimento per ingiunzione (Pret. Roma 14 dicembre 1989); il giudizio di separazione personale dei coniugi o di divorzio (Trib. Andria 7 novembre 2008; Trib. Mantova 14 marzo 2008; Trib. Modena 27 gennaio 2005; Trib. Perugia 26 febbraio 1999); i giudizi di interdizione o inabilitazione; i procedimenti in camera di consiglio; procedimenti per convalida di sfratto (Cass. III, n. 5670/1990).

Inoltre, affinché possa essere concesso un provvedimento d'urgenza, occorre che l'iter volto a condurre alla realizzazione dell'evento dannoso, paventato da chi propone la domanda volta ad ottenere la tutela d'urgenza, sia, se non proprio iniziato, quantomeno preparato in modo diretto ed univoco (Proto Pisani, 16).

L'elemento temporale riveste, infatti, un ruolo fondamentale: nonostante non sia necessario che il suddetto evento si sia già verificato, esso non può mai consistere in una semplice e remota possibilità, ma deve sempre essere almeno imminente (in tal senso, v. Trib. Roma 28 agosto 1999, ad avviso del quale, parlando di «pregiudizio imminente», l'art. 700 c.p.c. impone espressamente che lo stesso non sia potenziale ma attuale e incombente).

La giurisprudenza di merito ha chiarito che il giudice può emettere i suoi provvedimenti prima del verificarsi dell'evento dannoso, oltre che nel corso della produzione del danno, ma deve sempre considerare l'imminenza del pregiudizio in relazione, più che ad un criterio cronologico, alla possibilità di ravvisare elementi di fatto diretti già alla produzione del pregiudizio, che deve essere iniziato o almeno direttamente ed univocamente preparato, così da poter ritenere, in base ad una valutazione probabilistica, che l'evento dannoso possa verificarsi ed in tempi brevi; la tutela cautelare, in altri termini, trova il suo limite nell'impossibilità di essere meramente preventiva di eventuali lesioni giuridiche connesse a futuri comportamenti (Pret. Milano 10 agosto 1996).

La potenzialità lesiva del danno deve essere elemento insito nella condizione attuale del richiedente, non una mera ipotesi futuribile, che si mantenga sostanzialmente incerta an et quando (Trib. Bologna 10 aprile 2009, il quale ha anche precisato che, in materia di provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c., sono decisivi ed assorbenti, in caso di dubbio sulla sussistenza del fumus boni iuris, gli aspetti che attengono all'altrettanto necessario requisito del periculum in mora, tant'è che l'accertamento dell'insussistenza di un pregiudizio irreparabile esonera il giudice dalla disamina dell'altro requisito, ossia del fumus boni iuris, aggiungendo che il periculum in mora non può mai essere implicitamente riconosciuto, poiché esso presuppone, invece, il positivo riscontro delle situazioni di fatto utili ad integrare il pregiudizio irreparabile imposto dalla norma).

Si è, però, escluso che il provvedimento d'urgenza può essere concesso qualora la situazione pregiudizievole abbia ormai completato i propri effetti e ne siano, pertanto, venuti meno gli aspetti significativi, oppure qualora la situazione di pericolo sia venuta meno prima della pronuncia del provvedimento stesso da parte del giudice (Trib. Bologna 2 aprile 2009; Trib. Roma 27 ottobre 1994).

L'altro requisito, previsto espressamente dalla norma in esame, è quello della «irreparabilità» del pregiudizio, la cui configurazione ha dato vita a vivaci contrasti, atteso che esso può essere valutato secondo parametri fra loro molto diversi, a seconda dei quali può cambiare la stessa ampiezza del perimetro applicativo del procedimento d'urgenza (Tommaseo, 869).

Secondo una prima tesi, l'àmbito di applicazione del requisito in parola sarebbe assai ristretto: solo i diritti assoluti potrebbero subire un pregiudizio irreparabile durante e per la pendenza del processo, in quanto solo relativamente ad essi il soggetto attivo possiederebbe un potere immediato sul bene (Pret. Roma 22 giugno 1991).

In base ad un secondo, e meno restrittivo, orientamento, il requisito dell'irreparabilità ricorrerebbe quando, nelle more del giudizio di merito, l'attore non abbia a disposizione alcun rimedio sufficientemente efficace contro il danno minacciato; sarebbero, allora, tutelabili solo quei diritti che abbiano ad oggetto o tendano a conseguire un bene infungibile, poiché solo in questo caso il soggetto attivo non avrebbe nessun altro modo di ottenere la soddisfazione del proprio interesse (Proto Pisani, 12).

Secondo un'altra, prevalente, opinione, l'irreparabilità sussisterebbe non solo qualora il danno non sia suscettibile di reintegrazione in forma specifica o qualora il risarcimento non sia suscettibile di valutazione patrimoniale, ma anche tutte le volte in cui la reintegrazione per equivalente, il risarcimento e tutti gli altri rimedi eccezionali non siano sufficienti ad attuare pienamente ed integralmente il diritto dedotto in giudizio (Andrioli 251); ciò che giova a qualificare l'irreparabilità del danno è, infatti, la realizzabilità e la soddisfazione del diritto o dell'interesse che costituiscono il nucleo ineliminabile della situazione sostanziale da tutelarsi, in quanto, se tale diritto o interesse corresse il rischio di restare anche solo parzialmente insoddisfatto, il danno minacciato andrebbe indubbiamente qualificato come irreparabile.

In quest'ultima prospettiva, diviene determinante, al fine di valutare l'irreparabilità del pregiudizio, la funzione che il diritto dedotto in giudizio svolge per la persona del ricorrente, poiché la mancata concessione della misura cautelare potrebbe, in ipotesi, avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile; d'altronde, si registra copiosa la giurisprudenza espressione di quest'ultimo orientamento, riconoscendo, in particolare, la possibilità di emanazione di un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. anche ai fini della tutela di crediti di natura pecuniaria qualora la tutela cautelare sia essenziale, considerata la funzione del diritto per la persona del ricorrente (tra le pronunce di merito, si segnalano: Trib. Palermo 5 ottobre 2021, il quale, in materia di distacco dell'energia elettrica in un condominio, ha precisato che la cautela può essere concessa anche «in presenza della lesione di diritti di credito con contenuto e funzione patrimoniale, ma ciò è possibile solo nell'ipotesi in cui la semplice anticipazione delle somme dovute da parte del debitore arrechi un pregiudizio irreparabile»; Trib. Lecce 8 gennaio 2013; Trib. Udine 13 aprile 2010; Trib. Taranto 2 luglio 2005; Trib. Napoli 23 maggio 2005; tra quelle di legittimità, v. Cass. IV, n. 8373/1997, ad avviso della quale il provvedimento d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., benché finalizzato a tutelare diritti concernenti un bene infungibile, quale non è il denaro, è ammissibile a tutela dei crediti pecuniari di lavoro, nella misura in cui i relativi proventi siano necessari ad assicurare il bene della esistenza libera e dignitosa presidiato dall'art. 36 Cost., potendo derivare dal loro ritardato soddisfacimento un pregiudizio non riparabile altrimenti, né tale forma di tutela può ritenersi esclusa per effetto dell'introduzione, con la l. n. 533/1973, dell'ordinanza di pagamento di una somma a titolo provvisorio ex art. 423, comma 2, c.p.c., giacché questa, definibile come provvedimento decisorio solo lato sensu cautelare, ha presupposti diversi, potendo, in particolare, prescindere dal c.d. periculum in mora).

D'altronde, qualora si abbracciasse una nozione «assoluta» di irreparabilità, si finirebbe con l'escludere a priori, dal suo possibile àmbito, «qualsiasi istanza di anticipazione degli effetti di una futura pronuncia che abbia ad oggetto la condanna ad una prestazione patrimoniale valutabile o l'accertamento e l'adempimento di un'obbligazione pecuniaria» (così Comoglio, 89, il quale preferisce adottare una nozione «relativa», che consenta di fare ricorso alla tutela d'urgenza in tutte quelle ipotesi in cui il pregiudizio non sia facilmente o sicuramente riparabile nelle forme ordinarie).

L'irreparabilità del pregiudizio che giustifica l'accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c. va intesa, dunque, non solo nel senso di irreversibilità del danno alla situazione soggettiva di cui si invoca la cautela – come accade nel caso tipico di minaccia ad un diritto a contenuto non patrimoniale – ma anche come insuscettibilità di tutela piena ed effettiva della situazione medesima all'esito del giudizio di merito: trattasi, in altri termini, di fattispecie che ricorre ove l'istante abbia a disposizione strumenti risarcitori per la riparazione del pregiudizio sofferto, ma gli stessi non appaiano in grado di assicurare una tutela satisfattoria completa, con conseguente determinarsi di uno «scarto intollerabile» tra danno subìto e danno risarcito (Trib. Catanzaro 10 febbraio 2012).

Mette punto rimarcare, infine, che, stante l'assenza di alcuna indicazione legislativa in proposito, il contenuto dei provvedimenti d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. deve essere individuato unicamente in base alla sua idoneità a neutralizzare il pregiudizio imminente ed irreparabile che, nel caso di specie, minacci il diritto a tutela del quale la cautela è richiesta.

Secondo l'opinione prevalente e preferibile, i provvedimenti d'urgenza possono avere il contenuto più diverso nonché svolgere diverse funzioni, sicché si potranno così avere provvedimenti: 1) conservativi; 2) anticipatori; 3) inibitori; 4) costitutivi; 5) dispositivi; 6) di mero accertamento; 7) di condanna all'adempimento di obblighi di fare o di non fare (per un panorama delle fattispecie ipotizzabili, v., in dottrina, Andrioli, 259; Comoglio, 88; Mandrioli, 287; Proto Pisani, 15; Tommaseo, 858).

Da ultimo, si segnala che la l. n. 353/1990 ha abrogato gli artt. 701 e 702 c.p.c., estendendo anche ai provvedimenti d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. il rito cautelare uniforme previsto dagli artt. 669-bis- 669-quaterdecies c.p.c., per cui si rinvia al commento di tali norme per un'analisi più approfondita in ordine alla competenza, al procedimento, ai rimedi, all'attuazione, e quant'altro.

Si consideri, però, che, a seguito della novella del 2005, mentre secondo la disciplina tradizionale del procedimento cautelare uniforme, accogliendo la domanda proposta ante causam, il giudice doveva fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l'inizio della causa di merito, pena l'inefficacia della misura concessa, ai sensi dell'art. 669-novies, comma 1, c.p.c., attualmente tali disposizioni non sia applicano più ai provvedimenti d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c., sicché, non essendovi più la necessità dell'instaurazione di un successivo giudizio di merito, il giudice, di norma, dopo aver concesso la misura d'urgenza, ometterà di fissare il suddetto termine, potendo la parte che ha ottenuto la cautela legittimamente evitare di agire nel merito (v., tra le altre, Trib. Reggio Calabria 6 novembre 2006; Trib. Ivrea 28 giugno 2006).

Resta fermo che la natura strumentale, sebbene fortemente attenuata, e non decisoria dei provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. ne esclude tassativamente l'impugnabilità con il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., anche qualora possano essere considerati «abnormi» (Cass. S.U., n. 27187/2007).

Poiché non presentano alcuna attitudine ad incidere in modo definitivo sul rapporto o sul diritto controverso, i provvedimenti d'urgenza non hanno neppure alcuna attitudine ad acquisire l'autorità di cosa giudicata (Cass. III, n. 26977/2007); si è precisato (Cass. IV, n. 10756/1996) che il provvedimento emesso ante causam in sede di procedura d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c., sia che accolga sia che respinga l'istanza, è del tutto inidoneo ad assumere valenza di giudicato tra le parti, anche qualora il giudice adìto, prima di emettere il provvedimento, abbia svolto approfondite indagini al fine di accertare l'esistenza del diritto e lo abbia dichiarato sussistente o insussistente, poiché, in tal caso, la declaratoria è pur sempre espressa in sede di cognizione sommaria e nell'àmbito di quell'indagine sul fumus boni iuris che è propedeutica alla concessione della misura cautelare invocate; ad una diversa conclusione, potrebbe pervenirsi solo nel caso eccezionale in cui il giudice adìto in sede di tutela urgente manifesti, nel corso del procedimento, il proposito di passare dalla cognizione sommaria alla cognizione piena della controversia e pervenga a definire la lite in ogni suo aspetto – ivi compreso quello della ripartizione delle spese tra le parti – negando, quindi, univocamente il carattere di precarietà delle statuizioni adottate ed astenendosi dal fissare il termine perentorio per l'introduzione del giudizio di merito, ai sensi del vigente art. 669-octies c.p.c.

I provvedimenti previsti dal codice di procedura civile.

Le condanne anticipatorie.

Rimangono sottratte alle innovazioni procedurali introdotte dalla novella del codice di rito, per quanto concerne il procedimento cautelare uniforme, le condanne anticipatorie – v., per esempio, l'art. 186-bis c.p.c. per l'ordinanza di pagamento di somme non contestate, l'art. 186-ter c.p.c. per l'ordinanza-ingiunzione di pagamento o consegna, e l'art. 423 c.p.c. per le controversie di lavoro – trattandosi di provvedimenti di natura sommaria, che divengono immutabili a seguito dell'estinzione del giudizio a cognizione piena, non cautelari nel senso sopra delineato, anticipatorie soltanto pro parte, e che assolvono una funzione meramente acceleratoria (nel senso che anche l'ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. successiva alla chiusura dell'istruzione non ha natura cautelare e, quindi, non è reclamabile, v. Trib. Venezia 14 settembre 1995).

In particolare, si è chiarito (Giud. Pace Bari 22 luglio 1996) che l'ordinanza prevista dall'art. 186-bis c.p.c. – introdotto con la l. n. 353/1990 – ha valore di provvedimento anticipatorio di condanna, che prescinde dal periculum in mora e dal fumus boni iuris, in quanto viene emanata, dopo sommaria delibazione, in base al riconoscimento parziale della pretesa attrice, che il convenuto rifiuta semplicemente di adempiere; essa, pertanto, non ha natura cautelare, e come tale è sottratta alla competenza del giudice di pace exartt. 669-ter e 669-quater c.p.c., e ciò anche in forza del fatto che il provvedimento conserva la sua efficacia esecutiva in caso di estinzione del processo (v., altresì Trib. Milano 28 febbraio 1994, il quale, nel ribadire che la suddetta ordinanza non ha natura cautelare, ha affermato che non sono applicabili le norme previste degli artt. 669-bis ss. c.p.c., dovendo, in particolare, escludersi la reclamabilità ex art. 669-terdecies c.p.c., anche perché il legislatore del 1990 ha espressamente individuato, come unico rimedio contro l'ordinanza, la revocabilità ai sensi degli artt. 177 e 178 c.p.c.).

In quest'ordine di concetti, si è escluso che l'istanza ex art. 186-ter c.p.c. possa essere domandata, nel rito delle locazioni, prima che si tenga l'udienza di cui all'art. 420 c.p.c., poiché la fissazione di un'apposita udienza (prima che si tenga quella di cui al citato art. 420) per la trattazione dell'istanza violerebbe il diritto di difesa del convenuto ex art. 24 Cost., in quanto, attesa la natura anticipatoria dell'ordinanza ex art. 186-ter c.p.c. e, dunque, la verosimile e pressoché totale coincidenza tra petitum e causa petendi della relativa istanza e petitum e causa petendi della domanda di condanna nel merito, si costringerebbe, di fatto, il resistente a difendersi in un termine inferiore rispetto a quello minimo di trenta giorni, previsto dall'art. 415 c.p.c., violando in tal modo la disciplina sul termine dilatorio a comparire, la cui violazione è sempre causa di nullità, rilevabile d'ufficio, dell'atto introduttivo (Trib. Torino 10 novembre 2006, il quale fa, ad esempio, l'ipotesi in cui, depositato il giorno 1 il ricorso ex art. 447-bis c.p.c., contenente domanda di condanna, nel merito, al pagamento della somma X, il successivo giorno 2 il ricorrente depositi istanza ex art. 186-ter c.p.c. fuori dell'udienza contenente richiesta di condanna anticipatoria del convenuto al pagamento della medesima somma X, venga quindi fissata udienza e dato termine per la notifica dell'istanza e del decreto di fissazione: risulta evidente, in tale esemplificazione, la violazione dei diritti di difesa del resistente, costretto a difendersi, di fatto, sulla domanda di merito senza aver beneficiato del termine minimo a comparire e senza poter dedurre mezzi di prova diversi dai documenti, non essendo possibile, da un lato, applicare il procedimento cautelare uniforme e, quindi, provvedere all'istruttoria sommaria ex art. 669-sexies, comma 1, c.p.c., e, dall'altro, applicare le regole di cui agli artt. 737 ss. c.p.c., vertendosi nell'àmbito di un ordinario giudizio di cognizione, sia pur trattato nelle forme del rito speciale delle locazioni).

Per completezza, sul versante del giudizio amministrativo, si è affermato (Cons. St. VI, n. 397/2002) che la contestuale introduzione nel sistema processuale di un procedimento speciale per decreto ingiuntivo proprio del processo civile e delle ordinanze anticipatorie di condanna di cui agli artt. 186-bis e 186-ter c.p.c., incide in senso riduttivo sui reali spazi di utile ed effettiva utilizzabilità del rimedio cautelare a tutela di posizioni creditorie di tipo patrimoniale: in particolare, per quanto concerne la giurisdizione esclusiva, la scelta tra l'una e l'altra forma di tutela non può che essere influenzata dalla diversità dei presupposti rispettivamente richiesti per ottenere l'ordinanza ingiuntiva a natura cautelare, da un lato, ed il decreto ingiuntivo o l'ordinanza anticipatoria di condanna, dall'altro.

Nello stesso settore operativo, in applicazione dell'art. 21 della l. n. 1034/1971 – attualmente abrogato dal d.lgs. n. 104/2010 – si sosteneva, sulla base di un'interpretazione conforme agli artt. 3,24,100,103 e 113 Cost. che il giudice amministrativo, quando conosceva i diritti di natura patrimoniale nell'àmbito della sua giurisdizione esclusiva, era titolare del più ampio potere cautelare che poteva esercitare, collegialmente e nel contraddittorio delle parti, attraverso la tutela anticipatoria di un credito (per il quale era proposto un ricorso principale di accertamento e condanna) che facesse salvo l'esito del giudizio di cognizione, previa valutazione del fumus boni iuris, e cioè della sussistenza di un elevato grado di probabilità che il ricorso fosse poi accolto – perché, ad esempio, risultasse fornita la prova scritta del credito e la Pubblica A mministrazione non avesse evidenziato alcun elemento tale da contrastare le pretese – e del periculum in mora, e cioè del danno grave ed irreparabile patito dal creditore nell'àmbito di una complessiva valutazione degli interessi coinvolti e delle sue esigenze (anche di liquidità) connesse allo svolgimento e alle caratteristiche della sua attività nonché della durata dell'inadempimento e delle ragioni che l'avevano cagionato; in tale valutazione, l'indagine sulla sussistenza del credito e sulla durata dell'inadempimento poteva anche assumere un rilievo preminente, poiché la misura anticipatoria cautelare non doveva essere negata in considerazione della sola entità della somma indebitamente non pagata e l'esercizio di un'effettiva tutela d'urgenza non poteva che disincentivare gli inadempimenti sul piano sostanziale (Cons. St. Ad. plen., n. 1/2000, il quale aveva, pertanto, ritenuto sussistenti i presupposti per disporre l'ordinanza cautelare di cui al citato art. 21 in favore del titolare di farmacia, per le prestazioni di assistenza farmaceutica erogata in regime convenzionale «per conto» della A.S.L., quando non fosse contestata l'avvenuta erogazione dei farmaci agli assistiti, e l'esistenza del debito e il danno grave ed irreparabile fosse data dal perdurare ritardo del pagamento di importi, per di più di notevoli entità, che incidesse sempre più negativamente sulla liquidità del creditore, il quale era tenuto a svolgere senza interruzione il servizio farmaceutico con i relativi costi di gestione).

I provvedimenti di inibitoria.

Per quanto riguarda le inibitorie dell'efficacia esecutiva della sentenza – v., ad esempio, artt. 283,351,373,431 c.p.c. – anche se si è riconosciuto che il tipo di valutazione demandata al giudice competente si avvicina assai a quella propria del giudizio cautelare, va evidenziato che le stesse vengono a collocarsi in una fase in cui il giudizio di merito si è già svolto, mentre la struttura della strumentalità si atteggia in termini troppo diversi da quelli propri del procedimento cautelare.

Ne consegue l'inapplicabilità delle disposizioni generali di cui alla sezione I del capo III del libro IV, sia perché incompatibili (si pensi a quelle relative alla competenza, al procedimento, al ripristino dello status quo ante), sia perché insuscettibili di attuazione (si pensi all'art. 669-octies c.p.c.); né sembra necessaria la garanzia del reclamo, atteso che trattasi di provvedimenti, di solito, disposti in sede collegiale, il cui margine di errore dovrebbe essere ragionevolmente limitato dall'esistenza del precedente accertamento e dal rigore imposto nella valutazione del periculum.

Sul punto, i giudici di merito sono abbastanza concordi nel senso di considerare non reclamabile l'ordinanza che decide sulla sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado (v., per tutte, App. Catania 4 marzo 2009, ad avviso della quale è inammissibile il reclamo cautelare proposto avverso il provvedimento emanato dalla corte d'appello ex art. 351 c.p.c., a fronte dell'istanza di inibitoria dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, rispetto alla quale risulta del tutto assente quel profilo di tutela anticipata e sommaria del diritto, ancora però in fieri, che ha consigliato al legislatore di introdurre per le misure cautelari il reclamo ampiamente devolutivo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c.; in senso conforme, v., tra le altre, App. Bari 11 settembre 2006; Trib. Taranto 26 febbraio 2014; in senso parzialmente difforme, v. App. Lecce 18 maggio 1996, secondo cui il provvedimento sull'istanza di inibitoria, non avendo carattere cautelare in senso stretto, non è reclamabile ex art. 669-terdecies c.p.c. ad altra sezione della corte, ma, ai sensi dell'art. 357 c.p.c., al collegio della medesima sezione; quanto al provvedimento mediante il quale è dichiarata in sede di gravame l'esecuzione provvisoria della sentenza di prime cure pronunciata dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche, v. Trib. Sup. Acque Pubbliche 11 marzo 2008).

Anche i magistrati di Piazza Cavour (Cass. III, n. 5001/2005; Cass. III, n. 4060/2005) sono dello stesso parere: invero, l'ordinanza con cui in sede di appello, alla prima udienza, il collegio, a norma degli artt. 283 e 351 c.p.c. – nel testo successivo alla l. n. 353/1990 – provvede in ordine alla provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado, non è reclamabile davanti ad un giudice diverso, né è ricorribile per cassazione a norma dell'art. 111 Cost., in quanto trattasi di provvedimento endoprocedimentale, avente natura latamente cautelare e provvisoria, destinato ad essere assorbito e superato dal provvedimento a cognizione piena che definisce il giudizio, dovendosi, peraltro, estendere a questa ordinanza il disposto di cui all'ultimo comma del citato art. 351, che esclude espressamente l'impugnabilità del provvedimento collegiale di conferma, revoca o modifica del decreto con il quale il presidente abbia concesso in via di urgenza l'inibitoria prima dell'udienza di comparizione, così come l'art. 431 c.p.c. con riferimento alle sentenze di condanna a favore del datore di lavoro, nel richiamare l'art. 283 c.p.c., stabilisce che l'ordinanza concessiva dell'inibitoria non è impugnabile.

Qualora si dovesse ritenere che anche la sospensiva adottata dal giudice di appello rientri nella nozione di provvedimento cautelare, potrebbe anche sostenersi la possibilità di sua reclamabilità ex art. 669-terdecies c.p.c., secondo il quale «contro l'ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo», tuttavia, va esclusa la possibilità di applicazione estensiva di tale disposto normativo, se si considera che il giudice di appello può concedere la sospensiva a prescindere dalla ricorrenza del periculum in mora, presupposto, questo, che è, invece, indefettibile per i provvedimenti cautelari propriamente detti (App. Catania 10 novembre 2003, secondo la quale l'ordinanza del giudice collegiale che, ai sensi degli artt. 283 e 351 c.p.c., abbia provveduto sull'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva o dell'esecuzione della sentenza appellata, non è soggetta ad impugnazione, né è reclamabile ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.; non è stata riconosciuta natura cautelare, tra l'altro, ai provvedimenti emessi dal giudice della revocazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 401 e 373 c.p.c., v. Trib. Reggio Emilia 30 giugno 2006; dal canto suo, App. Genova 6 dicembre 1996 ha avuto modo di precisare che, in caso di rigetto, da parte del giudice di appello, dell'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado, il ricorrente non può essere condannato alle spese, non vertendosi in un procedimento cautelare secondo il modello di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.: trattasi, tuttavia, di rilievi che, attualmente, devono fare i conti con gli artt. 283 e 431 c.p.c., così come modificati dalla l. n. 183/2011, che, aggiungendo, in entrambi, l'ultimo comma, ha previsto, qualora l'inibitoria sia inammissibile o manifestatamente infondata, la possibilità per il giudice del gravame di condannare la parte istante al pagamento di una pena pecuniaria non inferiore a € 200,00 e non superiore a € 10.000,00, con ordinanza non impugnabile ma revocabile con la sentenza che definisce il giudizio.

Analoghe considerazioni sono state svolte – sia pure per quanto concerne il processo tributario, ma con rilievi che esulano da tale àmbito – con riferimento all'ordinanza emessa in sede di appello, ai sensi dell'art. 373 c.p.c., che disponga la sospensione cautelare dell'esecuzione della sentenza di secondo grado (qui della commissione tributaria regionale) impugnata per cassazione, statuendo che non è ricorribile ex art. 111, comma 7, Cost., atteso che non costituisce un provvedimento abnorme, non è definitiva, né decisoria, ma ha carattere strumentale ed interinale, perché destinata ad operare sino alla definizione del già instaurato giudizio di legittimità, ed è inidonea ad assumere efficacia di giudicato, sia dal punto di vista formale che sostanziale (Cass. V, n. 15004/2017; peraltro, sull'abbrivio della nota Cass. S.U. , n. 2593/1953).

In generale, sulle misure consistenti nella sospensione delle sentenze di condanna exartt. 283,351,401,407 e 431 c.p.c., anche la dottrina prevalente si è schierata per l'inapplicabilità delle disposizioni generali sul procedimento cautelare uniforme, sul presupposto che tali provvedimenti si collocano in una fase successiva al giudizio di merito (Costantino, 402; per gli argomenti contrari alla reclamabilità ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. dei provvedimenti di inibitoria v., per tutti, Consolo, Luiso, Sassani, 1996, 737; per gli argomenti, invece, favorevoli alla reclamabilità di tali provvedimenti, v. Impagnatiello, 171).

In particolare, gli interpreti sono inclini a ritenere inammissibile il rimedio del reclamo cautelare contro i provvedimenti di inibitoria, rilevando che, sebbene la valutazione demandata al giudice sia analoga a quella propria del giudizio cautelare, i relativi provvedimenti sono comunque pronunciati in una fase nella quale il giudizio di merito si è già svolto, ed il provvedimento da assumere mira a sollevare chi è già apparso debitore dal peso dell'immediata efficacia del suo esito decisorio, sicché il provvedimento appare strumentale rispetto al grado di riesame della decisione; in altri termini, alla funzione cautelare di tali misure si accompagna una struttura del nesso di strumentalità molto diversa rispetto a quella dei provvedimenti cautelari.

La funzione cautelare dei provvedimenti resi sull'istanza di inibitoria, in ogni caso destinati ad essere assorbiti dalla decisione resa all'esito del giudizio impugnatorio in relazione al quale sono pronunciati, induce, invece, la stessa dottrina a condividere l'orientamento della magistratura di vertice – espresso dalla decisione di cui sopra riguardo all'ordinanza ex art. 373 c.p.c. – nella parte in cui esclude l'esperibilità avverso gli stessi del ricorso straordinario in cassazioneex art. 111, comma 7, Cost.

Infatti, poiché mediante tale mezzo di ricorso le parti possono impugnare in sede di legittimità esclusivamente i provvedimenti che, pur non aventi la forma di sentenza, siano nondimeno decisori e definitivi, ossia incidano su posizioni di diritto soggettivo e non consentano altri rimedi prima di passare in giudicato, l'inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso i provvedimenti resi in materia cautelare, anche all'esito del giudizio di reclamo, deriva dalla circostanza che gli stessi hanno natura provvisoria e sono quindi privi, se non altro, del presupposto della decisorietà, poiché sono inidonei al giudicato e destinati ad essere sostituiti dalla decisione di merito.

Una parte della dottrina (Giordano 2009, 2456) è, invece, dell'avviso per cui diverse sono le ragioni che dovrebbero indurre la giurisprudenza a rivisitare il richiamato orientamento che esclude l'ammissibilità del reclamo cautelare avverso i provvedimenti resi sull'istanza di inibitoria dell'efficacia esecutiva della sentenza di condanna di primo grado ai sensi dell'art. 351 c.p.c. (e stesse considerazioni valgano per il provvedimento emesso in sede di appello ex art. 373 c.p.c.).

In primo luogo, se, sotto il profilo strutturale, non può essere effettivamente predicata una riconducibilità di tali provvedimenti al modello delle misure cautelari, la stessa Corte di Cassazione ha riconosciuto che si tratta di misure endoprocedimentali aventi natura latamente cautelare e provvisoria; la funzione cautelare, almeno in senso ampio, dei provvedimenti di inibitoria dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado appare, del resto, confermata dai presupposti al ricorrere dei quali, ex art. 283 c.p.c., gli stessi possono essere concessi, ossia ove sussistano gravi e fondati motivi alla base della richiesta; difatti, ciò comporta una duplice valutazione del giudice del gravame del tutto analoga a quella compiuta dal giudice adìto con un ricorso cautelare, e cioè una prognosi sia sull'esistenza del dedotto periculum in mora sia sulla fondatezza del proposto gravame.

Peraltro, anche nell'ipotesi in cui non si volesse accedere alla predetta impostazione, secondo cui la reclamabilità dei provvedimenti di inibitoria potrebbe essere affermata in via diretta sulla scorta della natura cautelare degli stessi, i medesimi risultati sul piano pratico potrebbero essere conseguiti anche mediante l'applicazione analogica dell'art. 669-terdecies c.p.c., in guisa da evitare dubbi di legittimità costituzionale della disciplina complessiva.

In particolare, la non completa assimilabilità, almeno sotto il profilo strutturale, delle misure in esame ai provvedimenti cautelari non determina automaticamente l'inammissibilità del reclamo cautelare proposto avverso le stesse: poiché il legislatore non ha comunque previsto nessun altro strumento di riesame, non trascurabili esigenze di garanzia delle posizioni sostanziali delle parti dovrebbero indurre a patrocinare una siffatta conclusione.

Invero, riguardo al complessivo novero di strumenti di tutela esperibili avverso i provvedimenti di inibitoria dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado ex art. 351 c.p.c., si è evidenziato che la stessa magistratura di vertice, proprio sull'assunto della funzione cautelare e della conseguente provvisorietà degli stessi, destinati ad essere assorbiti dalla decisione resa all'esito del giudizio di gravame nel quale sono pronunciati, esclude l'esperibilità avverso i medesimi anche del ricorso straordinario in cassazioneex art. 111, comma 7, Cost., strumento che – come noto – consente di impugnare in sede di legittimità esclusivamente i provvedimenti che, pur non avendo la forma di sentenza, siano nondimeno decisori e definitivi, vale a dire incidano su posizioni di diritto soggettivo e non consentano altri rimedi prima di passare in giudicato.

Ciò posto, secondo gli ermellini, l'inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso i provvedimenti resi in materia cautelare, anche all'esito del giudizio di reclamo, deriva dalla circostanza che gli stessi hanno natura provvisoria e, quindi, sono privi, se non altro, del presupposto della decisorietà, poiché sono inidonei al giudicato e destinati ad essere sostituiti dalla decisione di merito oppure ad essere modificati o revocati in corso di causa ai sensi dell'art. 669-decies c.p.c.: proprio tali argomentazioni sono state, pertanto, utilizzate dalla stessa Cassazione per escludere la proponibilità del reclamo contro i provvedimenti resi sull'istanza di inibitoria della sentenza di primo grado.

È, pertanto, l'impostazione complessiva del «diritto vivente» in materia a destare serie preoccupazioni quanto alla compatibilità di tale assetto con importanti principi costituzionali, come quelli dettati dagli artt. 3,24 e 111 Cost., il rispetto dei quali dovrebbe indurre la giurisprudenza a non cadere nella contraddizione di negare l'esperibilità del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso i provvedimenti di inibitoria sull'assunto della natura non cautelare degli stessi, andando, quindi, a rimarcarne all'opposto, ed al contempo, la funzione in senso lato cautelare per escludere la sussistenza in capo a simili provvedimenti dei presupposti della decisorietà e della definitività che consentono di proporre ricorso straordinario per cassazione.

In altri termini – sempre ad avviso dello stesso autore (Giordano, 2017) – delle due l'una: o si riconosce, come sarebbe preferibile, la natura cautelare dei provvedimenti in esame con conseguente esperibilità del reclamo avverso gli stessi, oppure, negando tale natura, si ammette la proponibilità del ricorso straordinario dinanzi al Supremo Collegio.

Inoltre, la tesi favorevole alla reclamabilità dei provvedimenti di inibitoria pronunciati ex art. 351 c.p.c., siano essi di rigetto o di accoglimento, trova oggi conforto sul piano positivo anche nell'art. 624 c.p.c., nel testo novellato dalla l. n. 52/2006, secondo cui è ammesso reclamo, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., avverso l'ordinanza che decide sull'istanza di sospensione del processo esecutivo, stante la (difficilmente contestabile) analogia tra tali forme di sospensione, che si differenziano soltanto per il giudice competente a pronunciarsi sulle stesse.

Del resto, ritenere inoppugnabili i provvedimenti di inibitoria pronunciati dalla corte d'appello potrebbe determinare una situazione anche gravemente pregiudizievole soprattutto per la parte vincitrice in primo grado, la quale si veda sospesa, in tutto o in parte, l'efficacia esecutiva della sentenza in sede di gravame nell'attesa della definizione in merito dello stesso, definizione che, verosimilmente, seguirà anche di diversi anni: in altre parole, ad opinare nel senso preferito dalla giurisprudenza prevalente, si consente ad un provvedimento come quello di inibitoria, comunque emanato sulla scorta di una cognizione sommaria e di valutazioni del tutto simili a quelle compiute dal giudice della cautela, di paralizzare la forza esecutiva di una decisione pronunciata dopo una cognizione piena ed esauriente, senza concedere, poi, alla parte interessata alcun mezzo di ricorso per contestare eventuali errori compiuti dal collegio nel giudizio incidentale sull'istanza ex art. 283 c.p.c.

Il processo esecutivo.

Inizialmente, prima dell'intervento legislativo ad hoc, non sussisteva unanimità di vedute circa l'applicabilità del procedimento cautelare uniforme nel processo esecutivo, con particolare riguardo ai provvedimenti di sospensione dell'esecuzione in caso di opposizione.

Da un lato, si era sostenuto che la nuova disciplina si potesse applicare a tali provvedimenti, con esclusione delle norme relative alla concessione ante causam delle misure, ferma restando la competenza del giudice dell'esecuzione al rilascio della stessa misura qualora la relativa istanza fosse presentata contestualmente al ricorso introduttivo del giudizio (ad avviso di Trib. Firenze 22 maggio 1995, il provvedimento di sospensione ex art. 624 c.p.c. presentava tutti i requisiti del provvedimento cautelare, sicché era reclamabile ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.; Pret. Torre Annunziata-Pompei 25 marzo 1994, ferma restando la competenza del giudice dell'esecuzione al rilascio della stessa misura ove la relativa istanza fosse presentata contestualmente al ricorso introduttivo del giudizio; segnatamente, a parere di Trib. Bologna 6 maggio 1998, dal momento che il metodo della compatibilità parziale permetteva di situare la forza applicativa delle disposizioni salienti del rito cautelare uniforme in tutti i procedimenti congegnati per l'identico fine di neutralizzare il pregiudizio ad un diritto soggettivo perpetrabile per effetto della durata del processo ordinario, ben poteva riconoscersi la reclamabilità del provvedimento emesso dal giudice monocratico dell'espropriazione adìto con opposizione di terzo sull'istanza di inibitoria, risultando incontroversa la paralisi interinale o il diniego di tutela provvisoria cui era esposta l'azione di merito dell'opponente, senza che, nel sistema del processo esecutivo, fosse dato ravvisare alcun impianto di specialità idoneo ad elidere la forza espansiva, di lettura primaria, del rito uniforme, suscettibile di integrare in via suppletiva ogni spazio organizzativo sinora non previsto).

Dall'altro lato, si era affermato che la disciplina sui procedimenti cautelari in generale non fosse applicabile, in quanto il provvedimento da assumere mirava soltanto a sollevare chi è stato dichiarato debitore, in forza di un giudizio a cognizione piena, dal peso dell'immediata efficacia del suo esito decisorio (v., tra le prime, Trib. Agrigento 23 novembre 1995, secondo cui l'ordinanza, con la quale il giudice dell'esecuzione provvedeva sulla richiesta di sospensione avanzata in sede di giudizio di opposizione all'esecuzione, non era soggetta al reclamo previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c. avverso le misure cautelari; Pret. Napoli 14 gennaio 1994, ad avviso del quale la nuova disciplina sui procedimenti cautelari non si applicava ai provvedimenti di sospensione del processo esecutivo per opposizione all'esecuzione, aggiungendo che competente ai fini della revoca del provvedimento di sospensione del processo esecutivo per opposizione all'esecuzione era il giudice dell'opposizione e non il giudice dell'esecuzione; in particolare, a parere di Trib. Torre Annunziata 11 ottobre 1999, la sospensione dell'esecuzione forzata, pur potendosi lato sensu qualificare di natura cautelare, non era riconducibile alla disciplina del procedimento cautelare uniforme exartt. 669-bis ss. c.p.c. e, pertanto, essendo consentita dall'art. 615 c.p.c. soltanto in sede di opposizione all'esecuzione già iniziata, e non prima dell'inizio dell'esecuzione, non era ammesso che l'istanza fosse proposta al giudice dell'opposizione ex art. 615, comma 1, c.p.c., come istanza cautelare in corso di causa ai sensi dell'art. 669-quater c.p.c.).

Risolvendo tale contrasto interpretativo, il patrio legislatore ha contemplato espressamente la generale reclamabilità dei provvedimenti sulla richiesta di sospensione dell'esecuzione emessi dal giudice dell'esecuzione (v., in particolare, art. 624 c.p.c., modificato, dapprima, dall'art. 2, comma 3, lett. e, del d.l. n. 35/2005, conv., con modif., nella l. n. 80/2005, poi, dall'art. 18 della l. n. 52/2006, e, infine, dall'art. 49, comma 3, della l. n. 69/2009): nello specifico, il comma 2, c.p.c. stabilisce che, «contro l'ordinanza che provvede sull'istanza di sospensione, è ammesso reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies» c.p.c.

Si aggiunge che «la disposizione di cui al periodo precedente si applica anche al provvedimento di cui all'art. 512, secondo comma», c.p.c., ossia in sede di distribuzione della somma ricavata (su quest'ultima evenienza, Cass. III, n. 15903/2011 ha puntualizzato che, nelle opposizioni distributive, caratterizzate nella nuova formulazione dell'art. 512 c.p.c. da una fase a cognizione sommaria che si chiude con ordinanza e da una successiva fase, eventuale, che si volge nelle forme dell'opposizione agli atti esecutivi, possono essere compresenti due diverse tipologie di rimedi, alternativamente applicabili a seconda dell'oggetto del provvedimento impugnato: il reclamo avverso il capo, eventuale, del provvedimento di sospensione della fase distributive, e l'opposizione agli atti esecutivi, avverso il capo dell'ordinanza relativo alla risoluzione della contestazione che costituisce il presupposto in diritto della determinazione delle somme in concreto assegnabili).

Trattasi di una norma dal contenuto piuttosto scarno, contenente, quanto al rito applicabile al reclamo, un rinvio alla disciplina generale rinvenibile all'interno della disciplina sul rito cautelare uniforme, ma che lascia una serie di quesiti aperti, in primis riguardo all'àmbito applicativo dell'istituto del reclamo dalla stessa previsto (sul versante dottrinale, Astuni, 1660; Frus, 404; Olivieri, 23; Bove, 397; Di Benedetto, 217; Cecchella, 349; Nucera, 571).

In sede di prima applicazione della nuova formulazione dell'art. 624 c.p.c., non era, innanzitutto, pacifica l'applicabilità di tale rimedio anche con riferimento al provvedimento reso in sede di opposizione a precetto ai sensi dell'art. 615, comma 1, c.p.c., ossia quando l'esecuzione non era ancora iniziata (v. funditusart. 669-terdecies c.p.c. al cui commento si rinvia, segnatamente par. 2.12).

Si registrava, in proposito, un orientamento giurisprudenziale più restrittivo che, facendo leva sul dato letterale della norma – la quale si riferiva, quanto meno al comma 1, ai provvedimenti sulla sospensione adottati dal giudice dell'esecuzione – escludeva l'ammissibilità del reclamo avverso il provvedimento espressosi, ai sensi dell'art. 615, comma 1, c.p.c., sulla sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo (Trib. Milano 10 novembre 2015, ad avviso del quale era inammissibile il reclamo avverso l'ordinanza emessa dal giudice dell'opposizione a precetto, essendo tale conclusione coerente con la tradizionale esclusione di un controllo sugli interventi caratterizzati da una cognizione sommaria incidente sull'efficacia del titolo, come, ad esempio ex art. 283 c.p.c., cui era ascrivibile anche la sospensione ex art. 615, comma 1, c.p.c.; anche secondo Trib. Napoli 7 aprile 2015, non poteva darsi ingresso al reclamo avverso l'ordinanza di accoglimento o di rigetto dell'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo, emessa nell'àmbito di un'opposizione a precetto ex art. 615, comma 1, c.p.c.; Trib. Savona 16 ottobre 2012, a parere del quale era inammissibile il reclamo contro l'ordinanza che decideva sulla sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo ai sensi dell'art. 615, comma 1, c.p.c.; Trib. Milano 19 agosto 2010; ad avviso di Trib. Bari 9 dicembre 2008, il recente intervento legislativo del 2006, con cui si era prevista la sola reclamabilità dei provvedimenti sulla richiesta di sospensione dell'esecuzione emessi dal giudice dell'esecuzione, ex art. 624 c.p.c. nuovo testo, confermava, in primo luogo, che il legislatore, quando aveva voluto assoggettare un provvedimento interinale al reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c., lo aveva eslicitamente detto e, in secondo luogo, che la previsione espressa interveniva a disciplinare l'ipotesi in cui l'applicabilità, sotto il profilo della compatibilità sopra esaminato, sarebbe rimasta esclusa; Trib. Venezia 31 ottobre 2006; Trib. Milano 5 ottobre 2006).

D'altronde, si sosteneva (Trib. Milano 28 maggio 2008) che l'art. 624 c.p.c., contemplando solo le ordinanze emesse dal «giudice dell'esecuzione» – avuto riguardo alle ipotesi riconducibili all'evocato art. 615 c.p.c. – necessariamente individuasse solo le ordinanze di sospensione emanate nell'àmbito di opposizione all'esecuzione di cui al comma 2 della disposizione, dal momento che un «giudice dell'esecuzione» non vi era ancora quando si proponeva l'opposizione al precetto; in difetto, quindi, di un'espressa previsione circa la sussumibilità di tali ordinanze al regime del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., trovava piena applicazione la regolamentazione imposta dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., che limitava l'applicazione del regime cautelare uniforme (ivi compreso il meccanismo di reclamo) ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e V del capo III del libro V del codice di rito, e – salvo un giudizio di compatibilità – dal codice civile e dalle leggi speciali, sicché doveva ritenersi inammissibile il reclamo promosso avverso l'ordinanza di rigetto dell'istanza di sospensione dell'esecutività del titolo.

A tale orientamento, se ne era contrapposto un altro più largheggiante, che si era espresso nel senso della sicura reclamabilità del provvedimento assunto ai sensi dell'art. 615, comma 1, c.p.c., autorevolmente avallato dal massimo organo di nomofilachia (Cass. S.U., n. 19889/2019), il quale ha statuito che il provvedimento con cui il giudice dell'opposizione all'esecuzione, proposta prima che questa sia iniziata ed ai sensi dell'art. 615, comma 1, c.p.c., decide sull'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo, è impugnabile con il rimedio del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. al collegio del tribunale di appartenenza del giudice monocratico, o nel cui circondario ha sede il giudice di pace, che ha emesso il provvedimento (cui adde, in sede di legittimità, Cass. III, n. 22488/2019, sottolineando che il predetto principio si applica tanto nell'ipotesi di sospensione disposta in sede di opposizione all'esecuzione non iniziata, sia quando la sospensione sia disposta ad esecuzione già iniziata).

D'altronde, già prima, parte della giurisprudenza di merito si era mostrata favorevole a tale interpretazione estensiva (v., tra le altre, Trib. Castrovillari 4 novembre 2014), ossia nel senso che doveva considerarsi ammissibile il reclamo avverso l'ordinanza con cui il giudice dell'opposizione a precetto concedeva o negava la sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo, posto che l'art. 624 c.p.c., come novellato dalla l. n. 52/2006, si riferiva a tutte le decisioni in tema di istanza di sospensione contemplate nel comma 1 (artt. 615 e 619 c.p.c.), senza che rilevava che l'esecuzione fosse concretamente iniziata; anche escludendo l'applicabilità dell'art. 624 c.p.c., la natura cautelare dell'ordinanza in questione, si sarebbe consentita, comunque, l'esperibilità del reclamo previsto dal rito cautelare uniforme all'art. 669-terdecies c.p.c. (v., altresì, Trib. Torino 31 agosto 2012, secondo cui il reclamo previsto dal combinato disposto degli artt. 624 e 669-terdecies c.p.c. avverso i provvedimenti in materia di sospensione dell'esecuzione, era estensibile anche al provvedimento sospensivo previsto dall'art. 615, comma 1, c.p.c.; Trib. Nola 12 dicembre 2008 ha ritenuto ammissibile l'istanza di sospensione ex art. 615 c.p.c. rivolta al giudice competente per il giudizio di opposizione a precetto e, quindi, il reclamo avverso l'ordinanza di rigetto o di accoglimento di tale istanza, anche nel caso in cui fosse stata emanata, precedentemente all'instaurazione del giudizio di opposizione a precetto, un'ordinanza del giudice dell'impugnazione di rigetto della sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza ai sensi dell'art. 283 c.p.c.; tra le prime, si segnala Trib. Mondovì 18 settembre 2006, ad avviso del quale l'ordinanza con cui il giudice provvedeva, ex art. 615, comma 1, c.p.c., sulla richiesta di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo avanzata in sede di giudizio di opposizione al precetto, risultava soggetta al reclamo previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c., attesa la sua natura cautelare).

Stando alla lettera dell'art. 624 c.p.c., risulta, invece, pacifico che possa essere proposto reclamo tanto avverso il provvedimento di sospensione reso in sede di opposizione all'esecuzione (art. 615, comma 2, c.p.c.), quanto in sede di opposizione di terzo (art. 619 c.p.c.).

Sempre in sede di prima applicazione del novellato art. 624 c.p.c., era dibattuta anche la questione circa la reclamabilità dei provvedimenti cautelari resi dal giudice dell'esecuzione in sede di opposizione agli atti esecutiviex art. 617 c.p.c.

In senso contrario, si è posta qualche pronuncia (Trib. Firenze 2 settembre 2015), secondo la quale il chiaro tenore letterale dell'art. 624, commi 1 e 2, c.p.c. consente di affermare che il rimedio del reclamo debba considerarsi circoscritto esclusivamente al riesame di quanto statuito dal giudice dell'esecuzione in materia sospensione dell'esecuzione, sicché ogni altro provvedimento assunto nel corso del processo esecutivo potrà essere contestato attraverso l'esperimento di altri strumenti – come la richiesta di revoca, ove possibile – posti a tutela di chi abbia interesse al ripristino della legalità del procedimento esecutivo (in senso conforme, Trib. Ascoli Piceno 25 settembre 2009, Trib. Bologna 6 giugno 2007, e Trib. Roma 28 maggio 2007, a parere dei quali è inammissibile il reclamo proposto, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., avverso l'ordinanza di sospensione dell'esecuzione assunta dal giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 618 c.p.c., nell'àmbito del procedimento di opposizione agli atti esecutivi; in particolare, Trib. Brindisi 11 luglio 2006 ha sostenuto che il rimedio del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., previsto dall'art. 624 c.p.c. nel testo novellato nel 2005, non può ritenersi esteso a tutti i provvedimenti con cui il giudice dell'esecuzione accoglie o respinge un'istanza di sospensione di singoli atti del processo esecutivo, in particolare in sede di adozione di provvedimenti indilazionabili a norma dell'art. 618, comma 2, c.p.c., essendo utilizzabile esclusivamente nei casi in cui lo stesso giudice, adìto con l'opposizione all'esecuzione oppure con l'opposizione di terzo, accolga o rigetti un'istanza di sospensione del processo esecutivo).

Anche in questo caso il tenore letterale dell'art. 624 c.p.c.poneva qualche problema, dal momento che la lettera del comma 2 della norma, coordinata con quella del comma 1 – il quale fa riferimento alla sola opposizione all'esecuzione «a norma degli articoli 615 e 619» c.p.c. – induceva a ritenere esclusa una tale possibilità di reclamo; peraltro, il comma 2 dell'art. 624 c.p.c. espressamente perimetra l'àmbito del reclamo ai soli provvedimenti sulla «sospensione dell'esecuzione», mentre i provvedimenti cautelari assunti in sede di opposizione agli atti esecutivi possono anche non avere ad oggetto la sospensione dell'esecuzione (il comma 2 dell'art. 618 c.p.c. prevede che il giudice dell'esecuzione all'udienza dà con ordinanza i provvedimenti che ritiene indilazionabili ovvero sospende la procedura).

Sul punto, sembra prevalsa, però, la tesi della reclamabilità dei provvedimenti sulla sospensione dell'esecuzione resi dal giudice dell'esecuzione in sede di opposizione agli atti esecutivi, sia sulla base di ragioni interpretative di carattere sistematico, in considerazione dell'analogia, quanto meno sotto il profilo funzionale, fra la pronuncia sospensiva resa ai sensi dell'art. 618 c.p.c. e quelle rese ai sensi degli artt. 615 e 619 c.p.c., sia sulla base di un dato testuale comunque non trascurabile, stante il richiamo all'art. 618 c.p.c., contenuto nell'ultimo comma dell'art. 624 c.p.c. (in tal senso, sembra porsi Cass. III, n. 17791/2011, secondo cui l'ordinanza con la quale, previa qualificazione del procedimento come di opposizione agli atti esecutivi, venga disposta la revoca del decreto emesso inaudita altera parte di sospensione dell'esecuzione e, contestualmente, assegnato il termine per l'instaurazione del giudizio ai sensi dell'art. 617 c.p.c., non può essere impugnata mediante ricorso per cassazione, proposto ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost., attesa l'assoggettabilità a reclamo, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., dell'ordinanza e la sua natura non definitiva, neanche in ordine alla qualificazione di opposizione agli atti esecutivi, da ritenersi censurabile in sede di reclamo e, comunque, modificabile in sede di giudizio a cognizione piena eventualmente introdotto; cui adde Cass. III, n. 11306/2011, a parere della quale il provvedimento con il quale il tribunale, in sede di reclamo ai sensi degli artt. 669-terdecies e 624 c.p.c., decida sull'ordinanza emessa dal giudice dell'esecuzione in ordine all'istanza di sospensione avanzata dall'opponente in un giudizio di opposizione agli atti esecutivi ha natura cautelare e provvisoria ed è, per tale ragione, privo dei caratteri della decisorietà e della definitività, dovendo, pertanto, escludersene la ricorribilità per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. anche nell'ipotesi in cui il giudice del reclamo abbia ritenuto inammissibile il mezzo di gravame, essendo comunque consentito alle parti, anche nel nuovo regime processuale del processo esecutivo introdotto con l. n. 52/2006, l'accesso alla tutela a cognizione piena a prescindere dal tipo di esito della fase cautelare).

È, invece, esclusa la possibilità di proporre reclamo avverso i provvedimenti indilazionabili assunti dal giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 618, comma 2, c.p.c., ossia avverso quei provvedimenti aventi carattere cautelare che, tuttavia, non incidano sulla sospensione dell'esecuzione.

Rimane controverso, ad esempio, se sia reclamabile il provvedimento con il quale il giudice dell'esecuzione, a seguito di opposizione agli atti esecutivi avverso l'ordinanza di assegnazione resa ai sensi dell'art. 553 c.p.c., disponga cautelarmente la sospensione dell'efficacia esecutiva di un tale provvedimento: ove si opinasse che un tale provvedimento sospensivo dell'efficacia esecutiva dell'ordinanza ha carattere sospensivo dell'esecuzione, si dovrebbe ritenere reclamabile il relativo provvedimento, mentre, ove si accedesse alla tesi (prevalente) per cui l'ordinanza di assegnazione ha la funzione di chiudere la procedura esecutiva, dovrebbe concludersi per la non reclamabilità di un tale provvedimento – dal momento che, una volta chiusa la procedura esecutiva, mancherebbero i presupposti per ragionare sulla sua sospensione – salvo ipotizzare che la tempestiva opposizione agli atti esecutivi avverso l'ordinanza di assegnazione consegua l'effetto di precludere la chiusura della procedura esecutiva, rendendo così possibile la sua sospensione.

Infine, sempre nell'ottica di perimetrare correttamente la tipologia di provvedimenti che possono essere oggetto del rimedio de quo, se il reclamo riguarda unicamente i provvedimenti sulla sospensione resi ai sensi dell'art. 624 c.p.c., ne consegue che non dovrebbero essere reclamabili sia i provvedimenti sulla sospensione dell'esecuzione resi sulla base di differenti disposizioni normative (si pensi alla sospensione disposta ai sensi dell'art. 623 c.p.c., o a quella disposta ai sensi dell'art. 624-bis c.p.c., stante che, avverso tali provvedimenti sospensivi, unico rimedio azionabile è quello residuale offerto dall'art. 617 c.p.c.), sia i provvedimenti che si pronuncino non sulla sospensione dell'esecuzione, bensì sulla sua estinzione (e tali provvedimenti, a seconda dei casi e della natura del provvedimento estintivo adottato, saranno soggetti o al rimedio offerto dall'art. 630 c.p.c., oppure al rimedio residuale costituito dall'art. 617 c.p.c.).

Pacifica appare, invece, l'esclusione della reclamabilità del decreto con il quale il giudice dell'esecuzione abbia autorizzato o negato, con provvedimento reso inaudita altera parte, la sospensione dell'esecuzione, atteso che l'art. 624 c.p.c. e l'art. 669-terdecies c.p.c. fanno espresso riferimento alla reclamabilità della sola «ordinanza» resa sulla sospensione (v., tra le altre, Trib. Como 18 giugno 2014, secondo cui il provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo, pronunciato inaudita altera parte fino all'udienza di comparizione, ove sarà adottata la decisione definitiva ex art. 615, comma 1, c.p.c., non è soggetto a reclamo in quanto quest'ultimo è previsto solo nei confronti di provvedimenti definitivi, e non di provvedimenti interinali privi di natura definitiva e semplicemente prodromici e preparatori rispetto ad essa).

Altrettanto pacifico che il reclamo de quo possa avere ad oggetto tanto la pronuncia che disponga la sospensione dell'esecuzione (o dell'efficacia esecutiva del titolo), quanto la pronuncia che neghi un tale provvedimento sospensivo, ciò anche alla luce, per verso, dell'art. 624, comma 2, c.p.c., il quale stabilisce che, «contro l'ordinanza che provvede sull'istanza di sospensione è ammesso reclamo», senza, quindi, distinguere fra provvedimento che dispone la sospensione e provvedimento che la nega, e, per altro verso, dell'art. 669-terdecies c.p.c., il quale ammette il reclamo «contro l'ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare» (v., per tutte, Cass. III, n. 11243/2010, ad avviso della quale tanto nel regime dell'art. 624 c.p.c., scaturito dalla riforma di cui alla l. n. 52/2006, quanto in quello successivo, di cui alla l. n. 69/2009, l'ordinanza che abbia provveduto sulla sospensione dell'esecuzione nell'àmbito di un'opposizione ai sensi degli artt. 615,619 e 617 c.p.c., è soggetta al reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. sia nel caso che abbia disposto la sospensione, sia nel caso che l'abbia negata).

Nella prassi, avviene che, unitamente all'ordinanza di rigetto dell'istanza di sospensione dell'esecuzione, venga assunta anche, in sede di pignoramento presso terzi, l'ordinanza di assegnazione ai sensi dell'art. 553 c.p.c.: ora, poiché un tale provvedimento di assegnazione è idoneo a definire la procedura esecutiva – mediante la cessione forzosa in favore del creditore procedente del credito pignorato e l'ordine al terzo di procedere al pagamento in favore del procedente – si ritiene comunemente che, dopo la sua assunzione, non ricorrano i presupposti per disporre la sospensione dell'esecuzione, restando di fatto preclusa la possibilità di proporre reclamo avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza di sospensione.

Trattasi di prassi – consistente nella coincidenza temporale fra pronuncia sul rigetto della sospensione e pronuncia di assegnazione – che non è espressamente preclusa da alcuna norma, e che, anzi, per certi versi, appare conforme alla ratio complessiva del sistema dell'esecuzione forzata, improntato com'è all'esigenza di agevolare la pronta soddisfazione del creditore e di scongiurare, per quanto possibile, comportamenti dilatori da parte dell'esecutato; tuttavia, così si rischia di svilire il dato testuale della norma, laddove lo stesso consente di proporre reclamo avverso tutti i provvedimenti concernenti la sospensione, e non solo avverso quelli che concedano un tale beneficio all'esecutato (in argomento, Cass. III, n. 27187/2016, secondo cui, quando l'istanza di sospensione della procedura esecutiva sia rigettata ai sensi dell'art. 624 c.p.c. e, con separato ma contestuale provvedimento, il giudice provveda all'assegnazione delle somme pignorate, il rimedio esperibile avverso quest'ultimo non è la sua impugnazione, ma il reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., in considerazione dell'unità logico-giuridica dei due provvedimenti emessi; in tale prospettiva, si pone Trib. Napoli 9 gennaio 2013, ad avviso del quale, al fine di garantire il risultato della piena tutela cautelare del debitore, in sede di reclamo avverso il provvedimento di diniego della sospensione dell'esecuzione da parte del giudice dell'esecuzione, il collegio può sospendere l'efficacia esecutiva dell'ordinanza di assegnazione del credito nel frattempo pronunciata, purché il creditore non sia già stato pagato dal terzo; sempre in argomento, v., da ultimo, Cass. III, n. 27073/2021, la quale ha avuto modo di chiarire che l'ordinanza con cui il giudice dell'esecuzione, a definitiva chiusura della procedura di attuazione di un sequestro conservativo presso terzi, assegni i crediti dichiarati dal terzo, nei limiti della relativa pignorabilità, è impugnabile esclusivamente con l'opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., anche in relazione alla corretta liquidazione delle spese dello stesso procedimento di attuazione, mentre, diversamente, ove il giudice abbia inteso sospendere il procedimento di attuazione, a seguito di un'opposizione all'esecuzione formalmente proposta dal debitore ai sensi dell'art. 615 c.p.c., l'ordinanza sarà impugnabile con il reclamo di cui all'art. 624 c.p.c., restando comunque esclusa la possibilità di proporre l'appello).

Una possibile soluzione, finalizzata ad una piena valorizzazione dell'istituto del reclamo per come tratteggiato dall'art. 624 c.p.c., potrebbe essere quella di non far coincidere temporalmente la pronuncia sulla sospensione con la pronuncia che definisca la procedura esecutiva (Lauropoli).

Altra soluzione potrebbe essere quella accennata in precedenza, trattando della reclamabilità dei provvedimenti cautelari resi in sede di opposizione agli atti esecutivi: potrebbe così ritenersi che la parte esecutata, che si sia vista rigettare l'istanza di sospensione dell'esecuzione e che abbia subìto la contemporanea pronuncia di assegnazione del credito, debba proporre opposizione agli atti esecutivi avverso un tale provvedimento di assegnazione (allo scopo di precludere la formale chiusura della procedura) e, contemporaneamente, proporre reclamo avverso la pronuncia che abbia respinto l'istanza di sospensione dell'esecuzione.

Per quanto concerne il procedimento da seguire in sede di proposizione del reclamo, si è visto che il citato comma 2 dell'art. 624 c.p.c., nel contemplare la possibilità di proporre reclamo avverso il provvedimento che dispone sulla sospensione dell'esecuzione, reca un rinvio, richiamando un istituto tipico del procedimento cautelare uniforme, all'art. 669-terdececies c.p.c., in forza del quale, contro l'ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare, è ammesso reclamo nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore (confermando così quanto sopra sottolineato circa la reclamabilità sia del provvedimento che si sia pronunciato per l'accoglimento dell'istanza di sospensione, sia di quello che l'abbia disattesa).

Prescrivendo, poi, la necessità di introdurre il reclamo entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia del provvedimento sulla sospensione o dalla comunicazione dello stesso, costituisce onere della parte reclamante depositare il proprio atto di reclamo nel termine perentorio previsto dalla norma de qua.

Dalla lettera del comma 2 dell'art. 669-terdecies c.p.c., si evince che il reclamo deve essere proposto davanti allo stesso ufficio al quale appartiene il giudice dell'esecuzione, che ha emesso il provvedimento sulla sospensione e, su tale reclamo, si pronuncia un collegio del quale non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato.

A fronte della proposizione del reclamo, viene fissata dal presidente del collegio, mediante decreto, la camera di consiglio per la comparizione delle parti, e tale decreto – che non viene comunicato alla parte che ha proposto il reclamo – deve contenere l'indicazione della data della camera di consiglio e l'assegnazione di un termine alla parte reclamante per la notifica del reclamo e del decreto di fissazione dell'adunanza camerale alla controparte.

Si è discusso se la parte reclamante possa richiedere l'assegnazione di un nuovo termine per la notifica del reclamo, laddove non abbia provveduto alla notifica dello stesso nel termine sancito nel decreto di fissazione emesso dal presidente del collegio.

A prima vista, la soluzione sarebbe nel senso di ritenere preclusa l'assegnazione di un tale termine, atteso che, anche se, in effetti, il termine per la notifica del reclamo previsto nel suddetto decreto non viene espressamente previsto come perentorio dalla norma, stando all'art. 154 c.p.c., il termine ordinatorio può essere abbreviato o prorogato anteriormente alla sua scadenza, mentre, una volta spirato, parrebbe esclusa una tale possibilità, salvo che ricorrano motivi per una rimessione in termini della parte.

I giudici di legittimità si sono mostrati ripetutamente di contrario avviso, affermando, trattandosi di procedimenti soggetti al rito camerale, la sicura possibilità di assegnare un nuovo termine (questo sì, perentorio) alla parte che non abbia provveduto alla tempestiva notifica del reclamo e del decreto, pur in assenza di qualsiasi allegazione o prova circa una non imputabilità alla parte del mancato rispetto del termine assegnato (v., soprattutto, Cass. S.U., n. 5700/2014, secondo cui, in caso di omessa notifica del ricorso introduttivo e del decreto di fissazione della camera di consiglio, qualora il resistente non si sia spontaneamente costituito, può essere concesso al ricorrente un nuovo termine perentorio per provvedere alla notifica).

Secondo le regole generali, la mera proposizione del reclamo non sospende la pronuncia cautelare resa dal giudice dell'esecuzione, ma il presidente del tribunale può disporre con provvedimento inaudita altera parte, allorché ravvisi la sussistenza di motivi sopravvenuti che siano tali da configurare la sussistenza di un pericolo di grave danno, la sospensione dell'efficacia dell'ordinanza reclamata.

Per il resto, il procedimento risulta estremamente snello, svolgendosi secondo le forme di cui agli artt. 737 e 738 c.p.c., nel senso che il collegio si esprime dopo aver sentito le parti e dopo aver assunto, se del caso, informazioni, con un'ordinanza che conferma, modifica o revoca il provvedimento reso dal giudice dell'esecuzione.

La pronuncia, che chiude il procedimento di reclamo, deve contenere – ovviamente – anche la condanna alle spese della parte risultata soccombente.

È discusso, invece, se debba anche disporsi, in caso di rigetto integrale del reclamo, il pagamento a carico della parte soccombente di un importo pari a quello del contributo unificato versato in sede di iscrizione a ruolo del reclamo, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.lgs. n. 115/2002 (sul punto, si rinvia al commento dell'art. 669-terdecies c.p.c.).

Parimenti problematica si rivela la questione delle possibili interferenze fra esito del reclamo e termine assegnato dal giudice dell'esecuzione per l'introduzione del giudizio di merito (Lai, 1).

Invero, stante l'assenza di un'espressa previsione normativa sul punto e considerato che la pronuncia del giudice del reclamo attiene unicamente alle questioni concernenti la sospensione dell'esecuzione e le conseguenti statuizioni relative alla regolamentazione delle spese della fase cautelare, non sembra che il collegio, anche allorché riformi la pronuncia resa dal giudice dell'esecuzione, debba assegnare un nuovo termine per l'introduzione del giudizio di merito (in argomento, v., però, Trib. Milano 18 marzo 2016, secondo cui il giudice del reclamo che, in riforma del provvedimento reso dal giudice dell'esecuzione, disponga la sospensione dell'esecuzione, deve fissare un nuovo termine perentorio, diverso da quello fissato dal giudice dell'esecuzione ex art. 616 c.p.c., entro il quale il creditore ha l'onere di introdurre il giudizio di merito dell'opposizione all'esecuzione, pena, in difetto, il perfezionamento del meccanismo estintivo dell'esecuzione in corso previsto dall'art. 624, comma 3, c.p.c.).

Non è escluso, quindi, che, nelle more del procedimento di reclamo, possa irrimediabilmente spirare il termine assegnato dal giudice dell'esecuzione per l'introduzione del giudizio di merito dell'opposizione, sicché entrambi le parti della procedura esecutiva, ossia tanto quella risultata vittoriosa all'esito della pronuncia cautelare del giudice dell'esecuzione, quanto quella risultata soccombente, devono valutare attentamente l'opportunità di instaurare il giudizio di merito dell'opposizione entro il termine – peraltro, perentorio e, come tale, insuscettibile di proroga ai sensi dell'art. 153, comma 1, c.p.c., salva eventuale rimessione in termini, ricorrendone i presupposti – assegnato dal giudice dell'esecuzione, non potendosi escludere che l'esito favorevole della prima fase cautelare venga riformato in sede di reclamo.

Si rammenta che, in forza del novellato art. 624 c.p.c., nei casi di sospensione del processo disposta ai sensi del comma 1, se l'ordinanza non viene reclamata o viene confermata in sede di reclamo, ed il giudizio di merito non è stato introdotto nel termine perentorio assegnato ai sensi dell'art. 616 c.p.c., il giudice dell'esecuzione dichiara, anche d'ufficio, con ordinanza, l'estinzione del processo esecutivo, ed ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento, provvedendo anche sulle spese, stabilendo che tale ordinanza è reclamabile ai sensi dell'art. 630, comma 3, c.p.c., e cioè quel reclamo al collegio, il quale provvede con decreto che ha natura di sentenza appellabile ma non ricorribile per cassazione (v., tra le altre, App. Torino 27 settembre 2013, secondo cui quest'ultimo reclamo è esperibile anche avverso l'ordinanza che rigetta l'istanza di estinzione; peraltro, Cass. III, n. 14812/2012 ha precisato che tutti i provvedimenti del giudice dell'esecuzione, dichiarativi dell'estinzione del processo, sono soggetti al controllo previsto dall'art. 630 c.p.c., a nulla rilevando la causa dell'estinzione, sicché tale procedura è, pertanto, applicabile anche nell'ipotesi di dichiarazione di estinzione del processo per omesso deposito nei termini della documentazione da allegare all'istanza di vendita, ai sensi dell'art. 567, comma 2, c.p.c.; ad avviso di Trib. Lecce 4 dicembre 2014, l'omissione, nella nuova formulazione del comma 3 dell'art. 624 c.p.c., del riferimento all'ipotesi di sospensione dell'esecuzione disposta in sede di reclamo è frutto di una mera dimenticanza del legislatore, ovviabile con un'interpretazione estensiva della norma che tenga conto della sua ratio di deflazionare l'inutile proposizione di giudizi di merito finalizzati alla mera conferma di provvedimenti già emessi in difetto di interesse di una delle parti; in argomento, Cass. VI/III, n. 22308/2011 ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario per cassazione, proposto avverso un'ordinanza, emessa dal tribunale in composizione collegiale, su reclamo contro un provvedimento di revoca di una precedente ordinanza di sospensione del processo pronunciata dal giudice dell'esecuzione, con cui il ricorrente lamenti la mancata estinzione della procedura esecutiva, ai sensi dell'art. 624, comma 3, c.p.c., atteso che il provvedimento impugnato ha natura cautelare e provvisoria ed è, pertanto, privo del carattere di definitività e di decisorietà e, ove pure sia in contestazione non la revoca dell'ordinanza di sospensione, in sé considerata, ma il diniego o rigetto dell'istanza di estinzione, avverso il relativo provvedimento sarebbe esperibile il rimedio tipico previsto dallo stesso art. 624, comma 3, c.p.c. nonché dall'art. 630, comma 3, c.p.c.).

Il comma 4 dell'art. 624 c.p.c. aggiunge, poi, che la disposizione del summenzionato comma 3 si applica, in quanto compatibile, anche al caso di sospensione del processo disposta ai sensi dell'art. 618 c.p.c.; secondo la giurisprudenza di merito (Trib. Vibo Valentia 4 giugno 2014), il richiamo «in quanto compatibile» dell'art. 624, comma 3, c.p.c. ai casi di sospensione all'esito della fase sommaria di opposizione agli atti esecutivi non può avere altro senso che quello di rendere applicabile tale capoverso ai soli casi in cui all'ordinanza che dispone o nega la sospensione ex art. 618 c.p.c. non sia seguita l'instaurazione del giudizio di merito entro il termine stabilito, con l'esclusione, pertanto, delle ipotesi in cui sia mancato o vi sia stato il reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c.; in caso contrario, il predetto inciso non avrebbe alcun significato e, anzi, l'intero comma 4 dell'art. 624 c.p.c. sarebbe sostanzialmente superfluo; né una siffatta interpretazione si pone in contrasto con il diritto di difesa garantito dall'art. 24 Cost. o determina un'irragionevole disparità di trattamento rispetto ai casi espressamente contemplati dal legislatore, posto che la previsione della necessaria instaurazione della fase di merito a seguito del provvedimento reso ai sensi dell'art. 618 c.p.c. – all'esito della quale tutti gli atti della procedura medio tempore compiuti potrebbero essere travolti – e delle conseguenze derivanti dal mancato rispetto del termine assegnato dal giudice dell'esecuzione, costituisce sufficiente tutela per le parti che «subiscono» gli effetti della predetta ordinanza.

Resta, dunque, inteso (Cass. III, n. 14449/2016) che tutti i provvedimenti del giudice dell'esecuzione in tema di estinzione sono assoggettati esclusivamente al (diverso) reclamo nelle forme previste dall'art. 630, commi 2 e 3, c.p.c., a prescindere dal fatto che essi abbiano accolto o respinto la relativa istanza proposta dal debitore, oppure che il giudice abbia omesso di pronunciarsi su di essa, risultando escluso, pertanto, che il debitore possa proporre opposizione all'esecuzione, ex art. 615 c.p.c., per far valere l'improseguibilità della stessa dopo la verificazione della causa di estinzione, o agli atti esecutivi, ex art. 617 c.p.c., per contestare tanto il provvedimento del giudice dell'esecuzione che abbia dichiarato l'estinzione (oppure abbia omesso di farlo), quanto gli atti del processo esecutivo adottati successivamente alla verificazione di una causa di estinzione non dichiarata (tra le pronunce di merito, si segnala Trib. Lecce 6 novembre 2015).

Per quanto concerne i rimedi esperibili, è pacifico che deve considerarsi inammissibile, sia nel regime dell'art. 624 c.p.c. come riformato dalla l. n. 52/2006, sia in quello successivo di cui alla l. n. 69/2009, il ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost., avverso l'ordinanza che abbia provveduto sulla sospensione dell'esecuzione, nell'àmbito di un'opposizione proposta ai sensi degli artt. 615,617 e 619 c.p.c., nonché avverso l'ordinanza emessa in sede di reclamo che abbia confermato o revocato la sospensione o l'abbia direttamente concessa, trattandosi, nel primo caso, di provvedimento soggetto a reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., e, in entrambi i casi, di provvedimenti non definitivi, in quanto suscettibili di ridiscussione nell'àmbito del giudizio di opposizione (Cass. IV, n. 1176/2015; Cass. VI, n. 9371/2014, anche se per far valere eventuali vizi di costituzione del giudice; Cass. III, n. 3954/2012, aggiungendo che, contro i provvedimenti sulla sospensione del processo esecutivo adottati, in senso positivo o negativo, non è ammissibile l'opposizione agli atti esecutivi; Cass. III, n. 6048/2009; Cass. III, n. 5342/2009).

Chiarendo meglio i concetti, si è statuito (Cass. III, n. 3892/2016) che l'ordinanza con cui il tribunale, ai sensi degli artt. 669-terdecies e 624, comma 2, c.p.c., decide sul reclamo avverso il diniego dell'istanza di sospensione dell'esecuzione, formulata nell'àmbito di un'opposizione ai sensi degli artt. 615,617 e 619 c.p.c., non è un provvedimento decisorio né definitivo, e perciò non è ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost., neanche nell'ipotesi in cui il giudice del reclamo abbia ritenuto inammissibile il mezzo di gravame, essendo comunque consentito alle parti l'accesso alla tutela a cognizione piena a prescindere dal tipo di esito della fase cautelare; invero, la ritenuta inammissibilità del reclamo non comporta la definitiva lesione, con efficacia di giudicato, di situazioni soggettive di natura sostanziale del ricorrente a causa del rigetto dell'istanza di sospensione dell'esecuzione pronunciato dal giudice dell'esecuzione con l'ordinanza reclamata; tale ordinanza, infatti, a sua volta, è priva del carattere della definitività e della decisorietà, in quanto è destinata a regolare provvisoriamente le sorti del processo esecutivo, per la definizione delle quali è consentito alle parti l'accesso alla tutela a cognizione piena ed è, quindi, rimesso all'iniziativa della parte interessata l'effettivo inizio di tale giudizio nel termine fissato.

E ancora (Cass. VI, n. 1228/2016), all'ordinanza di sospensione dell'esecuzione di cui all'art. 624 c.p.c. non può essere attribuita natura sostanziale di sentenza, con la conseguenza che non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione, ma solo con il reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c., il cui richiamo da parte dell'art. 624, comma 2, c.p.c., contribuisce, d'altronde, ad evidenziare ulteriormente la natura cautelare, e quindi strumentale e provvisoria, del provvedimento in esame (cui adde, di recente, Cass. III, n. 30300/2019, secondo la quale, in tema di opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso il provvedimento con il quale il giudice dell'esecuzione, rilevato il mancato rispetto del termine perentorio per notificare il ricorso introduttivo, abbia dichiarato chiusa la fase sommaria ed inammissibile l'opposizione senza adottare i provvedimenti indilazionabili previsti dall'art. 618 c.p.c., né concedere il termine per instaurare il giudizio di merito, atteso che la pronuncia conclusiva della fase sommaria, benché illegittimamente emessa, è priva del carattere della definitività, ben potendo la parte proporre reclamo al collegio per ottenere le misure cautelari invocate o dare inizio autonomamente al giudizio a cognizione piena, all'esito del quale conseguire una decisione sull'opposizione, e non assumendo neppure rilievo, in senso contrario, la circostanza che si sia provveduto sulle spese, posto che, nella struttura delle opposizioni, ai sensi degli artt. 615, comma 2, 617 e 619 c.p.c., emergente dalla riforma di cui alla l. n. 52/2006, il giudice dell'esecuzione, quando chiude la fase sommaria davanti a sé, deve pronunciarsi necessariamente sulle relative spese, potendosi, peraltro, ridiscutere tale statuizione nell'àmbito del giudizio di merito; in senso conforme, v., altresì, Cass. III, n. 9652/2017).

Nessun rilievo, peraltro, può assumere, in contrario, l'attenuazione del rapporto di strumentalità tra la sospensione ed il giudizio di opposizione, derivante dalla disciplina introdotta dall'art. 624, comma 3, c.p.c., nel testo sostituito dalla l. n. 69/2009, che prevede l'estinzione del processo esecutivo qualora, alla mancata impugnazione o alla conferma dell'ordinanza, non faccia seguito l'introduzione del giudizio di merito: tale disciplina non consente, infatti, di attribuire all'ordinanza di sospensione alcuna autorità al di fuori del procedimento esecutivo nell'àmbito del quale è stata pronunciata, non potendo essa precludere l'instaurazione o la prosecuzione di eventuali altri processi esecutivi; ed è proprio la portata limitata di tale efficacia ad impedire di ritenere che l'instaurazione del giudizio di merito sia necessariamente rimessa all'iniziativa dell'opposto, non potendosi escludere l'interesse del debitore a provvedervi, al fine di ottenere una sentenza che accerti, con efficacia di giudicato, l'inesistenza del diritto del creditore di procedere ad esecuzione forzata.

Si è aggiunto (Cass. VI, n. 24919/2015; Cass. III, n. 17266/2009) che il provvedimento con cui, in sede di reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. ed in forza dell'art. 624, comma 2, c.p.c., il tribunale disponga la revoca di un'ordinanza di sospensione dell'esecuzione, ha natura cautelare e provvisoria ed è, per tale ragione, privo di natura definitiva e decisoria; esso è, quindi, insuscettibile di ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., che l'ultimo inciso del nuovo art. 616 c.p.c. (anteriormente alla sua soppressione per effetto della l. n. 69/2009) ammetteva implicitamente (sancendo la non impugnabilità della sentenza) soltanto avverso la sentenza che chiude il giudizio di opposizione all'esecuzione; pertanto, nemmeno la circostanza che, con esso, sia stata disposta la condanna alle spese vale ad attribuire al detto provvedimento carattere di decisorietà e di definitività ai fini dell'esperimento del citato ricorso straordinario, neppure limitatamente alla statuizione sulle medesime spese.

Del pari è inammissibile il regolamento di competenza proposto avverso un'ordinanza con la quale il tribunale in composizione collegiale, in sede di reclamo contro un provvedimento di sospensione del processo pronunciata dal giudice dell'esecuzione, abbia dichiarato la propria incompetenza per materia, in quanto tale provvedimento è privo del carattere di definitività e di decisorietà, anche in ordine alla pronuncia sulla competenza, sicché il giudice davanti al quale il processo è stato riassunto non è vincolato dalla statuizione precedente e può decidere liberamente sulla competenza senza bisogno di provvedere a norma dell'art. 45 c.p.c. (Cass. VI, n. 14825/2016; in precedenza, Cass. III, n. 7923/2007 aveva ritenuto che il regolamento di competenza avverso l'ordinanza con cui il giudice dell'esecuzione avesse disposto la sospensione del processo esecutivo fosse inammissibile, in quanto tale provvedimento era suscettibile suscettibile di reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. vigente il nuovo testo; in senso conforme, v. Cass. S.U., n. 21860/2007).

Il procedimento per decreto ingiuntivo.

Pacifica è l'inapplicabilità della disciplina generale di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. per quanto attiene il procedimento per decreto ingiuntivo, sia con riferimento ai provvedimenti di sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto ex art. 649 c.p.c., sia riguardo ai provvedimenti di concessione della clausola di cui all'art. 642 c.p.c. (sul versante dottrinale, Bianchi, 1479).

In particolare, stante l'inapplicabilità della nuova disciplina sui procedimenti cautelari in generale ai provvedimenti di sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto, è inammissibile il reclamo proposto avverso l'ordinanza di rigetto dell'istanza di sospensione (v., ex multis, Trib. Lecce 10 novembre 1993); parimenti, non è ammissibile il rimedio previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c. – al cui commento si rinvia, specie sub par. 2.8 – contro l'ordinanza con la quale il giudice istruttore di un procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo abbia accolto la provvisoria esecutorietà del decreto opposto, perché l'ordinanza di provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto ha natura non di provvedimento cautelare ma di condanna con riserva, preceduta da un accertamento giurisdizionale sommario, conseguendone che il reclamo non può essere proposto sia perché il provvedimento è previsto dal codice di procedura civile, sia perché non ha natura cautelare, sia perché il suo regime processuale è incompatibile (Trib. Genova 9 settembre 1994; cui adde Trib. Roma 8 maggio 1995, sempre sul rilievo fondante dell'inapplicabilità della nuova disciplina sui provvedimenti cautelari in generale ai provvedimenti di concessione o di sospensione dell'esecutorietà provvisoria).

In tal senso, si pone l'unanime giurisprudenza di merito, la quale ha avuto modo di precisare che, con riferimento all'ordinanza di diniego della sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 649 c.p.c., non trovano applicazione né l'art. 669-quaterdecies c.p.c., né l'art. 669-terdecies c.p.c., ed il principio di tassatività delle impugnazioni esclude l'ammissibilità del reclamo avverso il provvedimento sulla sospensione anche ove lo stesso sia stato adottato con decreto inaudita altera parte e successivamente revocato con ordinanza (Trib. Reggio Emilia 23 ottobre 2012; in senso conforme, si pone Trib. Lucca 16 giugno 2007, ad avviso del quale va considerato inammissibile il reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso l'ordinanza con la quale il giudice istruttore rigetta, ai sensi dell'art. 649 c.p.c., l'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo autorizzata a norma dell'art. 642 c.p.c.; Trib. Venezia 4 aprile 2000; Trib. Arezzo 28 luglio 1999, nel ribadire l'inammissibilità del reclamo avverso il provvedimento con cui il giudice istruttore ha respinto l'istanza di revoca della provvisoria esecuzione concessa in sede di pronuncia del decreto ingiuntivo, in motivazione, ha aggiunto che tale provvisoria esecuzione può essere, però, revocata, e tale potere di revoca trova fondamento nel principio generale di revocabilità dei provvedimenti presi nel corso di procedimenti con contraddittorio differito, principio generale di cui espressione diretta è, da ultimo, l'art. 669-sexies c.p.c.).

Inoltre, non può trovare accoglimento l'istanza formulata con esplicito riferimento all'art. 669-decies c.p.c. volta ad ottenere la revoca dell'ordinanza con cui è stata concessa la provvisoria esecuzione di un decreto ingiuntivo opposto; se ne deve, infatti, censurare l'inammissibilità sotto il duplice profilo della sostanziale elusione del dettato di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. e dell'estraneità della fattispecie in esame rispetto all'àmbito propriamente cautelare: invero, se, dal primo punto di vista, deve ritenersi pacifica l'irrevocabilità dell'ordinanza di concessione della provvisoria esecutorietà ex art. 648 c.p.c. e la riferibilità del disposto dell'art. 649 c.p.c. alla sola ipotesi di emissione di decreto ingiuntivo già provvisoriamente esecutivo ex art. 642 c.p.c., il riferimento al disposto dell'art. 669-decies c.p.c. appare ultroneo, in considerazione della natura non cautelare dell'ordinanza impugnata, nonché della specificità e tipicità della relativa disciplina normativa (Trib. Como 21 marzo 2007).

In una posizione più articolata, si è posto chi (Trib. Lamezia Terme 29 marzo 1996) ha considerato inammissibile il reclamo, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., avverso l'ordinanza del giudice istruttore che rinvia all'udienza di trattazione la pronuncia sull'istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, anche se conseguente all'opinata impossibilità di provvedere nell'udienza di prima comparizione prevista dall'art. 180 c.p.c. (vecchio testo); è stata, poi, ritenuta manifestamente infondata la questione di costituzionalità degli artt. 180 e 648 c.p.c. in relazione all'art. 24 Cost., in quanto, pur dovendosi ritenere legittima la pronuncia nella prima udienza di comparizione prevista dall'art. 180 c.p.c. di provvedimenti relativi all'istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto (o di sospensione della provvisoria esecuzione già concessa), perché il relativo provvedimento non attiene all'istruzione del merito della causa, ma tende ad eliminare o ridurre la ricaduta, sull'attore che ha ragione, degli effetti negativi collegati alla durata del processo ed a scoraggiare opposizioni meramente dilatorie, il rinvio della pronuncia non equivale a rigetto dell'istanza in questione; tuttavia – prosegue il magistrato calabro – se anche volesse riscontrarvisi una pronuncia negativa, il relativo provvedimento non è soggetto al reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., perché, pur partecipando esso di elementi di natura cautelare, deve escludersi l'applicabilità delle disposizioni sul c.d. procedimento cautelare uniforme disciplinato dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., sia in ragione di un argomento testuale, dato dal mancato richiamo nell'art. 669-quaterdecies c.p.c. ad altri provvedimenti previsti dal codice di procedura civile, sia a causa dell'incompatibilità con la specifica disciplina contenuta negli artt. 140 e 648 c.p.c., che si presenta per alcuni tratti parallela (instaurazione del contraddittorio insita nella prima norma) e per altri contrastante (non impugnabilità del provvedimento espressamente sancita dall'art. 648 c.p.c.); la sollevata questione di costituzionalità di dette due norme in relazione all'art. 24 Cost., per presunta violazione del principio di tutela giurisdizionale dei diritti, appare, infine, manifestamente infondata, perché la prima norma (l'art. 180 c.p.c.) consente, di per sé, la decisione sull'istanza di concessione della provvisoria esecuzione, mentre la non impugnabilità del relativo provvedimento prevista dall'art. 648 c.p.c. si inserisce in un quadro di scelte legislative coerenti e razionali che, nel differenziarsi dai provvedimenti analoghi previsti dagli artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater c.p.c., revocabili per effetto del loro contenuto decisorio e anticipatorio, trova giustificazione nella suscettibilità ad essere riassorbito con la sentenza definitiva.

Il procedimento per convalida di sfratto.

Stessa preclusione all'applicabilità del c.d. rito cautelare uniforme opera nel procedimento per convalida di sfratto, e precisamente relativamente all'ordinanza immediata di rilascio con riserva di eccezioni proposte dal conduttore ai sensi dell'art. 665 c.p.c.

Nello specifico, si è chiarito che la nuova disciplina sui procedimenti cautelari non si applica all'ordinanza immediata di rilascio con riserva delle eccezioni del conduttore-convenuto di cui all'art. 665 c.p.c., atteso che tale ordinanza non ha natura cautelare, ma costituisce provvedimento di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto, conseguendone l'inammissibilità del reclamo proposto avverso l'ordinanza medesima (Trib. Piacenza 21 dicembre 2000; Trib. Padova 26 novembre 2010, secondo il quale il procedimento di convalida di sfratto per morosità è un procedimento speciale di cognizione, ma non può essere considerato anche un procedimento di natura cautelare; Trib. Lucca 18 gennaio 1993; contra, secondo il parere di Trib. Viareggio 5 giugno 1996, l'ordinanza provvisoria di rilascio ex art. 665 c.p.c., avendo natura cautelare, perde efficacia esecutiva, nel caso in cui, successivamente alla sua emanazione, il processo ordinario si sia estinto per mancata riassunzione; anche per Pret. Brindisi 28 febbraio 1986, stante la natura cautelare, in caso di estinzione del giudizio, l'ordinanza de qua perde «automaticamente» la propria efficacia di titolo esecutivo; in senso ulteriormente difforme, v. Trib. Roma 23 novembre 1993, che, in ipotesi di ordinanza di rilascio ex art. 665 c.p.c., qualora il giudizio non venga riassunto nel termine perentorio di cui all'art. 667 c.p.c. e, quindi, si estingua, ha ritenuto che l'ordinanza, stante la sua natura non cautelare, conserva efficacia salvo il diritto del conduttore di far valere le sue eccezioni in un autonomo giudizio).

Sulla stessa ottica, si è ribadito (Trib. Cosenza 21 agosto 2019; Trib. Napoli Nord 14 marzo 2016) che l'ordinanza provvisoria di rilascio, pur se non idonea ad acquistare autorità di giudicato in ordine al diritto fatto valere dal locatore, rientrando nella categoria dei provvedimenti di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto, ha natura non di provvedimento cautelare o meramente ordinatorio, ma di provvedimento sostanziale provvisorio, i cui effetti permangono fino a quando, ove non vengano definitivamente continuati, siano messi nel nulla dalla sentenza di merito che conclude l'ordinario giudizio di cognizione, salva restando al conduttore, in caso di estinzione di questo, la possibilità di far valere nel termine di prescrizione le sue eccezioni in un autonomo nuovo processo.

E ancora, il procedimento per convalida di sfratto non ha natura cautelare, non avendo carattere strumentale rispetto all'emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo di cui intenda assicurare la fruttuosità: si tratta di un procedimento speciale sommario rispetto al quale il provvedimento d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. non si pone in posizione di alternatività e, quindi, rispetto al quale non può allegarsi la natura residuale del provvedimento d'urgenza, almeno in tutti quei casi in cui il procedimento per convalida di sfratto – che inizia con un atto di citazione, che può sfociare in un giudizio di merito e che può non consentire la pronuncia dell'ordinanza di rilascio ogniqualvolta l'opposizione sia fondata su prova scritta – non sia idonea a rimuovere in tempo utile le cause del periculum (così Trib. Milano 12 gennaio 1995).

Rimane, comunque, fermo l'insegnamento nomofilattico (Cass. III, n. 6132/1993; Cass. III, n. 2619/1990) per cui l'ordinanza di rilascio, emessa ai sensi dell'art. 665 c.p.c., non avendo natura cautelare, né meramente ordinatorio processuale, conserva efficacia di titolo esecutivo anche nel caso di estinzione del successivo processo di cognizione, restando onere del convenuto iniziare un nuovo giudizio per dimostrare l'infondatezza della pretesa del locatore e far perdere in tal modo il valore di titolo esecutivo al predetto provvedimento.

I procedimenti possessori.

Il procedimento possessorio, che ha sempre avuto un suo rito particolare, ha subìto, negli ultimi anni, una profonda e significativa trasformazione.

Già l'impostazione codicistica palesava l'autonomia di tale procedimento, che si poneva sostanzialmente a metà strada tra il giudizio definitivo di merito petitorio ed il procedimento cautelare, differenziandosi da entrambi (anche se oggi sembrano prevalere le maggiori affinità con il secondo).

Sul versante finalistico, si è evidenziato che il procedimento possessorio delineato negli artt. 703 ss. c.p.c., quantomeno nella prima fase interdittale sommaria, non è preposto all'accertamento, né alla costituzione o consolidamento di diritti soggettivi, come il giudizio petitorio, né tende a preservare i diritti al fine di assicurare il buon esito del giudizio di merito, come il procedimento cautelare; peraltro, l'oggetto della tutela interdittale è esclusivamente l'accertamento della lesione possessoria, senza scontare le regole di un giudizio ordinario di cognizione volto al conseguimento del giudicato, il che differenzia il procedimento de quo anche dal procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c., che dà luogo ad un rito a trattazione semplificata, seppur a cognizione piena, volto, però, all'accertamento integrale del diritto e, quindi, culminante in un provvedimento che riveste espressa efficacia di giudicato.

Orbene, gli artt. 703, 704 e 705 del codice di rito delineano i profili processuali dell'azione di reintegrazione spoglio e dell'azione di manutenzione, i cui contenuti sostanziali risultano regolati dagli artt. 1168,1169 e 1170 del codice civile.

Nello specifico, l'art. 703 c.p.c., nella versione originale del codice di rito del 1942, prevedeva, al comma 1, che «le domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso si propongono con ricorso al pretore competente a norma dell'articolo 21», specificando, al comma 2, che «il pretore provvede per la reintegrazione del possesso a norma degli articoli 689 e seguenti», e aggiungendo, al comma 3, che «egualmente provvede sulla domanda di manutenzione, quando vi è pericolo di danno grave e immediato; altrimenti fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé e stabilisce il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto».

Secondo l'impostazione tradizionale, restavano devolute alla competenza ratione materiae del pretore le controversie possessorie, sia per la fase sommaria interdittale, sia per quella di merito, nella quale tale giudice decideva, in via definitiva e con sentenza soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione, sulla fondatezza dell'azione di reintegrazione o di manutenzione (pronunciando anche sulle spese, e sull'eventuale domanda di risarcimento del danno qualunque ne fosse il valore, ai sensi dell'art. 31 c.p.c.).

In quest'ottica, le ragioni di urgenza, che erano proprie della tutela della situazione possessoria, imponevano lo sdoppiamento del giudizio in due fasi, di cui la prima culminava con l'adozione di un interdetto provvisorio, destinato ad anticipare una soluzione, che poteva essere, poi, confermata o revocata, e la seconda continuava ad essere istruita e trattata dallo stesso giudice competente ai sensi art. 21 c.p.c., il quale pronunciava, con la sentenza finale, esclusivamente sulla situazione possessoria dedotta.

La situazione si era complicata con il disposto dell'art. 703, comma 2, c.p.c. – così come sostituito dall'art. 77 della l. n. 353/1990, entrata in vigore, per quel che rileva, il 1° gennaio 1993 – secondo cui «il giudice provvede ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti» del codice di rito, relativi ai procedimenti cautelari in generale (al contempo, si erano abrogati gli artt. 689 e 690 c.p.c.).

Tale sostituzione aveva posto un fascio di questioni sulle quali si era immediatamente confrontata l'interpretazione della giurisprudenza di merito, nell'àmbito della quale erano emersi sostanzialmente tre orientamenti; situazione vieppiù complicata dal punto di vista dogmatico, atteso che i procedimenti possessori erano collocati nel capo IV e, quindi, al di fuori dai procedimenti cautelari, e che l'art. 669-quaterdecies c.p.c. non li richiamava espressamente (e, in effetti, a prescindere dal procedimento, trattavasi indubbiamente di una tutela autonoma e peculiare).

Secondo un primo indirizzo, il procedimento possessorio si svolgeva in un'unica fase sommaria e si concludeva con un'ordinanza (reclamabile ma non impugnabile), dotata di sola forza esecutiva a tutela del possesso ed inidonea ad acquistare autorità di giudicato; l'azione possessoria si configurava come una speciale azione di cognizione sommaria; in caso di accoglimento, non si doveva fissare un termine per l'inizio di un (inesistente) giudizio di merito a cognizione piena, né la fase di merito del giudizio possessorio era costituita dal giudizio petitorio; la statuizione sul possesso conteneva sempre la pronuncia sulle spese (Pret. Milano 22 aprile 1999; Pret. Ragusa 13 gennaio 1999; Pret. Napoli 11 novembre 1998; Pret. Nola-S. Anastasia 17 luglio 1998; Pret. Napoli 20 marzo 1998; Trib. Messina 17 dicembre 1997; Pret. Matera-Rotondella 6 giugno 1997; Trib. Roma 8 ottobre 1996; Trib. Lecce 14 settembre 1996; Pret. Napoli 4 giugno 1996; Trib. Napoli 18 aprile 1996; Pret. Bergamo 21 aprile 1995; Pret. Torino 3 aprile 1995; Pret. Firenze-Pontassieve 7 febbraio 1995; Trib. Alessandria 3 febbraio 1995; Trib. Caltagirone 10 gennaio 1995; Trib. Pescara 27 dicembre 1994; Trib. Ariano Irpino 14 novembre 1994; Pret. Forlì 18 ottobre 1994; Pret. Piacenza 17 maggio 1994; Pret. Novi Ligure 9 maggio 1994; Pret. Napoli-Castellammare di Stabia 15 dicembre 1993; Pret. Massa-Carrara 5 ottobre 1993; Pret. Firenze-Pontassieve 28 settembre 1993; Pret. Napoli-Torre del Greco 22 settembre 1993; Pret. Monza 21 luglio 1993; Pret. Genova 8 luglio 1993; Pret. Massa-Carrara 12 marzo 1993; Pret. Alessandria 16 febbraio 1993).

Alla stregua di un secondo indirizzo, il procedimento possessorio – sostanzialmente invariato rispetto al sistema previgente – era unitario e si articolava in due fasi, sommaria e di merito, entrambe introdotte con ricorso; emessi i provvedimenti interdittali, di accoglimento o di rigetto, il giudice doveva disporre il passaggio della causa alla fase di merito per l'ordinaria trattazione, fissando apposita udienza; la prosecuzione del merito era definita con sentenza, soggetta alle ordinarie impugnazioni; il ricorrente in possessorio introduceva una domanda volta ad ottenere una tutela definitiva, con la particolarità di accedere ad una fase preliminare che ne consentiva una concessione anticipata (Trib. Napoli 2 luglio 2001; Trib. Torino 14 febbraio 2001; Trib. Piacenza 6 aprile 1998; Trib. Rimini 13 dicembre 1995; Trib. Palermo 14 marzo 1995; Trib. Napoli 17 gennaio 1995; Trib. Napoli 5 ottobre 1994; Pret. Catania 16 febbraio 1994; Trib. Bologna 9 dicembre 1993; Pret. Pisa 4 novembre 1993; Trib. Napoli 20 ottobre 1993; Pret. Roma 7 luglio 1993; Trib. Roma 26 marzo 1993).

Seguendo un terzo indirizzo, la fase del merito doveva essere proposta con autonomo atto di citazione, e non più con lo stesso ricorso introduttivo della fase sommaria; vi era una netta separazione tra la prima fase cautelare e la seconda da svolgersi nelle forme del giudizio ordinario; conclusa la prima fase, il giudice era tenuto a fissare un termine per l'inizio della causa di merito ai sensi dell'art. 669-octies c.p.c. (Pret. Catania 16 settembre 1998; Trib. Avellino 28 maggio 1997; Pret. Bologna 28 maggio 1997; Trib. Palermo 9 maggio 1997; Trib. Lecce 24 settembre 1996; Pret. Siracusa 26 giugno 1996; Pret. Foggia 28 gennaio 1995; Trib. Napoli 18 gennaio 1995; Trib. Orvieto 4 novembre 1994; Trib. Piacenza 4 marzo 1994; Pret. Milano-Cassano d'Adda 12 febbraio 1994; Trib. Salerno 8 febbraio 1994; Pret. Ancona-Osimo 4 ottobre 1993; Trib. L'Aquila 22 settembre 1993; Pret. Taranto 30 aprile 1993; Pret. Taranto 16 aprile 1993; Trib. Milano 15 marzo 1993).

Va dato atto che alcune pronunce di legittimità (Cass. II, n. 7472/1997; Cass. II, n. 5118/1997; Cass. II, n. 7665/1995) erano nel senso di negare l'esistenza del c.d. merito possessorio, argomentando dalla natura del possesso, che non integrava un diritto, ma una mera situazione di fatto che diveniva rilevante per l'ordinamento solo in caso di lesione, nonché dall'inidoneità al giudicato dell'accertamento giudiziale, anche se l'orientamento prevalente seguiva l'assetto tradizionale (in favore dell'assetto maggioritario in sede di legittimità, si erano, infatti, espresse: Cass. II, n. 24388/2007; Cass. II, n. 5426/2002; Cass. II, n. 2667/2001; Cass. II, n. 700/2000; Cass. II, n. 981/1999; Cass. II, n. 6093/1997; Cass. II, n. 10702/1996; Cass. II, n. 11981/1995).

Con riguardo specifico alla l. n. 353/1990, il massimo organo di nomofilachia (Cass. S.U., n. 1984/1998), nell'ottica di assolvere alla funzione nomofilattica, aveva aderito alla tesi tradizionale della doppia fase, nel senso che il ricorso ex art. 703 c.p.c. introduceva sia la fase sommaria sia quella di merito, per cui il giudice, al termine della prima, emanava un'ordinanza, con la quale accoglieva o rigettava l'interdetto – se del caso, confermando, modificando o revocando il decreto emesso inaudita altera parte – e fissava l'udienza ai sensi dell'art. 183 c.p.c. per la prosecuzione del giudizio di merito, a cognizione piena, da definirsi con sentenza, avente efficacia di accertamento proprio del giudicato sostanziale, soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione (la suddetta ordinanza era reclamabile e, non definendo il giudizio, non doveva regolare le spese di lite).

In altri termini, le modifiche introdotte dalla miniriforma del codice di rito del 1993, ed in particolare la nuova formulazione dell'art. 703 c.p.c., non avevano inciso sulla struttura del procedimento possessorio, che restava caratterizzato da una duplice fase: l'una a cognizione sommaria destinata a concludersi con ordinanza reclamabile, che doveva contenere anche la fissazione dell'udienza ex art. 183 c.p.c., e la seconda, a cognizione piena, avente ad oggetto il merito della pretesa possessoria, da concludersi con sentenza soggetta alle impugnazioni ordinarie, non rilevando, in contrario, il testuale rinvio agli artt. 669-bis ss. c.p.c. contenuto nel comma 2 del citato art. 703, il quale aveva lo scopo di consentire l'estensione delle norme sui procedimenti cautelari a quelli possessori, esclusivamente nei limiti consentiti dalle caratteristiche e dalla struttura di questi ultimi.

Pertanto, concesse o negate dall'allora pretore, con ordinanza, le misure interdittali, il giudizio doveva proseguire innanzi allo stesso giudice all'udienza da questi all'uopo fissata, per l'esame del merito della pretesa possessoria e dell'eventuale domanda accessoria di risarcimento del danno, restando estranea al delineato schema procedimentale l'introduzione di una fase di merito mediante la notifica di una nuova citazione ai sensi dell'art. 669-octies c.p.c. (Vaccarella, 637).

Con l'istituzione, poi, del giudice unico di primo grado, disposto dal d.lgs. n. 51/1998 (a decorrere dal 2 giugno 1999), e con il conseguente trasferimento delle competenze esclusive del pretore, quali erano contemplate dall'art. 8, comma 2, n. 1), c.p.c. (abrogato dall'art. 49), i predetti ricorsi possessori dovevano proporsi al tribunale.

Gli ermellini si erano sostanzialmente allineati alla ricostruzione dogmatica offerta dalle Sezioni Unite, con cui era stata soprattutto smontata la teoria del procedimento possessorio monofasico destinato ad essere definito con ordinanza esecutiva – la problematica si era piuttosto spostata sul regime impugnatorio da attribuire alle ordinanze conclusive della fase sommaria – anche se era significativa l'insofferenza da parte dei giudici di merito «progressisti» nei riguardi dell'assetto tradizionale della questione così come riconfermata dal massimo organo di nomofilachia (v., tra le altre, Pret. Milano 22 aprile 1999; Pret. Ragusa 8 marzo 1999; Pret. Nola 17 luglio 1998; Pret. Napoli 20 marzo 1998).

Successivamente, il d.l. n. 35/2005 (c.d. decreto competitività), conv., con modif., nella l. 14 maggio 2005, n. 80, ha nuovamente – e per ora definitivamente – modificato l'art. 703 c.p.c.

Attualmente, rispetto alla versione del 1993, il comma 1 si presenta inalterato; il comma 2 stabilisce che «il giudice provvede ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti, in quanto compatibili»; al comma 3, si precisa che «l'ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell'articolo 669-terdecies»; l'ultimo capoverso precisa che, «se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del provvedimento di cui al terzo comma, il giudice fissa dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito», precisando che «si applica l'art. 669-novies, terzo comma».

Dunque, la novella del 2005 (entrata in vigore il 1° marzo 2006) modifica l'art. 703 c.p.c., innanzitutto, rinviando alle norme del procedimento cautelare uniforme con il limite della clausola della compatibilità (ciò era forse implicito, anche in difetto di un'espressa previsione); si contempla espressamente che l'ordinanza interdittale è soggetta al reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. (in omaggio all'intervento di Corte cost., n. 253/1994); la prosecuzione del giudizio sul c.d. merito possessorio è subordinata all'istanza di parte, da proporsi entro il (nuovo) termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che si pronuncia sulla domanda di reintegrazione e di manutenzione (o sull'eventuale reclamo).

Dunque, da un lato, si stabilisce che il provvedimento sommario possessorio – ora espressamente reclamabile, ma entro quindici giorni – può sopravvivere senza che sia necessario instaurare il processo nelle forme della cognizione piena, e, dall'altro, si ammette che una delle parti (se lo vuole) può far proseguire il processo purché nel termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione (ex art. 134, comma 2, c.p.c. a cura della cancelleria) del provvedimento sommario di primo o secondo grado, o se anteriore dalla sua notificazione – garantendo tale modalità una forma più completa di conoscenza, argomentando ex art. 669-terdecies, comma 1, c.p.c. – oppure dalla relativa pronuncia se emesso in udienza.

La novità è, quindi, nel senso di rendere facoltativo il c.d. merito possessorio, e tale intervento va visto in un'ottica deflattiva, perché teso a ridurre il contenzioso ordinario, in quanto, ampliando la tutela sommaria, non si postula più la necessità del suddetto merito possessorio, avvicinandosi a configurare – come patrocinava una parte della giurisprudenza – la tutela del possesso in un'unica fase (satisfattiva per l'interesse delle parti), mantenendo, però, la garanzia del doppio grado costituita dal reclamo cautelare di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. (al cui commento si rinvia).

Stante l'animosità che, di solito, caratterizza i procedimenti possessori, probabilmente il ricorrente perdente in possessorio, il quale non sia riuscito a dimostrare le sue ragioni nella fase sommaria, non si rassegnerà, potendo contare nel maggiore approfondimento istruttorio della fase a cognizione piena; ma anche il ricorrente vittorioso potrebbe avere, comunque, interesse a proseguire un giudizio sul merito possessorio, la cui pendenza (fino al passaggio in giudicato della sentenza) preclude al convenuto di azionare la tutela petitoria in forza dell'art. 705, comma 1, c.p.c., senza contare la possibilità di far accertare ulteriori situazioni – ad esempio, pretese risarcitorie connesse al c.d. danno possessorio – che non potevano emergere nella fase interdittale.

L'interdetto possessorio, anche se con il nuovo look, rivela un'efficacia meramente esecutiva, atteso che non può dettare una disciplina definitiva circa il godimento del bene oggetto della domanda possessoria, essendo possibile che perda efficacia a seguito di un accertamento negativo nel giudizio a cognizione piena.

Pertanto, adottando una soluzione di compromesso, ossia confermando l'indirizzo tradizionale accolto dal supremo organo di nomofilachia con qualche variante, si struttura il procedimento possessorio sempre mediante un'articolazione bifasica, ma con una prima fase (sommario-cautelare) necessaria, seguita da una seconda (ordinaria) soltanto eventuale, rimessa all'impulso di almeno uno dei contendenti.

La clausola di compatibilità (mancante prima della riforma del 2006), che si rinviene nell'attuale rinvio, ex art. 703, comma 2, c.p.c., alle norme del procedimento cautelare uniforme, comporta la tendenziale applicazione – oltre che degli espressamente richiamatiartt. 669-novies, comma 3, e 669-terdecies c.p.c., anche – degli artt. 669-ter, comma 4, 669-sexies, 669-septies, 669-undecies e 669-duodecies c.p.c.

Peraltro – come osservato in dottrina (Caponi 2005, 135) il ricorso a detta clausola di compatibilità appare superfluo riguardo all'esperibilità del reclamo cautelare ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso l'ordinanza possessoria, essendo essa esplicitamente contemplata dal successivo nuovo comma 3 – aggiunto dalla stessa novella del 2005 – come per l'applicabilità alla stessa ordinanza possessoria del disposto dell'art. 669-novies, comma 3, c.p.c., anch'essa espressamente sancita dal nuovo comma 4 dell'art. 703 c.p.c. (segnatamente nella sua parte finale).

Al riguardo, i giudici di legittimità avevano ripetutamente affermato che era proprio la compatibilità il criterio da adottare nell'applicazione, cum grano salis, delle (prima genericamente) richiamate norme del rito cautelare uniforme, laddove il legislatore del 2005 ha inteso confermare l'esclusione della configurabilità di un vero e proprio procedimento cautelare: pertanto, si è sostanzialmente concordi nel non ritenere congruo applicare, tout court, la disciplina del cautelare anticipatorio al provvedimento interdittale, occorrendo, invece, verificare norma per norma la compatibilità.

In particolare, l'art. 703 c.p.c. contiene una disciplina esaustiva quanto a forma della domanda introduttiva (ricorso) ed individuazione del giudice competente (ex art. 21 c.p.c.), rendendo così inapplicabili gli artt. 669-bis e 669-ter c.p.c. – pienamente compatibile è, invece, il comma 4 di quest'ultima norma relativo alla formazione del fascicolo d'ufficio – e parimenti l'art. 704 c.p.c., concernente la domanda proposta in corso di causa, rende inoperante l'art. 669-quater c.p.c.

Sembra, invece, incompatibile l'art. 669-quinquies c.p.c., stante che la situazione possessoria, di natura eminentemente fattuale, non risulta compromettibile in arbitri (rituali o irritali), non potendo, peraltro, questi ultimi adottare provvedimenti coercitivi.

Il procedimento possessorio, disciplinato innanzitutto dagli artt. 1168-1170 c.c. e 703-705 c.p.c., sarà regolamentato dall'art. 669-sexies c.p.c., specie riguardo ai poteri del giudice e delle parti, nonché alla trattazione del medesimo procedimento, non escludendo l'adozione del provvedimento inaudita altera parte, per la notorietà del fatto o/e per pregiudizi connessi all'attuazione.

Ai sensi dell'art. 669-septies, comma 1, c.p.c., l'ordinanza di declaratoria di incompetenza non precluderà la riproposizione della domanda, come l'ordinanza di rigetto non impedirà che la stessa domanda sia di nuovo presentata, però, alla luce di nuove ragioni di fatto o/e di diritto, mentre difficilmente troverà applicazione l'ipotesi relativa al «mutamento delle circostanze», in quanto la tutela possessoria sembra correlarsi a fatti di spoglio o molestia delineati compiutamente nel tempo e nello spazio.

L'ordinanza di accoglimento potrà essere modificata o revocataex art. 669-decies, comma 2, c.p.c. qualora si prospettino (fornendo idonea prova) fatti anteriori conosciuti successivamente all'emissione della medesima ordinanza.

Richiamando l'art. 669-novies, comma 3, c.p.c., l'interdetto perderà efficacia qualora non si versi la cauzione di cui all'art. 669-undecies c.p.c. – ipotesi rara nei provvedimenti di reintegra e di manutenzione – o venga dichiarata l'inesistenza del diritto a cautela del quale il medesimo interdetto è stato concesso.

L'art. 669-octies c.p.c., invece, non sarà applicabile, in quanto solo su richiesta di parte il giudice fissa l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito, cosicché, in difetto della fase possessoria a cognizione piena, l'interdetto possessorio eventualmente concesso conserverà la sua stabilità.

Non si richiama il comma 1 dell'art. 669-novies c.p.c., e ciò coerentemente con la natura stabile dei provvedimenti possessori ma, escludendo l'invocabilità dell'autorità del provvedimento cautelare in un diverso processo e permanendo dubbi in ordine all'efficacia dell'interdetto, la parte potrebbe essere indotta a proseguire il giudizio nelle forme ordinarie per ottenere una sentenza che chiuda la cognizione piena e sia idonea ad acquisire efficacia di cosa giudicata.

Stante che, nel novellato art. 703 c.p.c., eliminando il precedente automatismo della successione tra la fase sommaria e quella del c.d. merito possessorio, il giudice della fase interdittale deve fissare la successiva udienza per la trattazione del merito soltanto qualora, nel termine ivi previsto, una parte gliene faccia richiesta – al pari del provvedimento cautelare «anticipatorio» e delle azioni nunciatorie, in cui è stata attenuata la strumentalità rendendo, ex art. 669-octies, commi 6 e 7, c.p.c., il giudizio di merito solo eventuale – anche quello interdittale può acquisire una sostanziale stabilità se nessuno dei contendenti invochi la prosecuzione del giudizio per il merito possessorio.

Dunque, il legislatore c.d. competitivo del 2006 ha confermato la struttura unitaria e bifasica del procedimento possessorio, salvo apportarvi le modifiche reputate coerenti con il nuovo regime di stabilità dei suddetti provvedimenti anticipatori, per cui, se nessuno avanza una tempestiva richiesta di fissazione dell'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito, il processo resta definito con l'ordinanza emessa all'esito della fase sommaria, provvedimento che è destinato a soddisfare esigenze – non di accertamento, bensì – di materiale attribuzione del bene.

Restava, infine, la questione relativa alla statuizione sulle spese: nella prevalente configurazione del procedimento secondo una struttura bifasica – come recepita dalle Sezioni Unite nel 1998 – al provvedimento, di rigetto o di accoglimento, non trovava applicazione l'art. 669-septies c.p.c. e la liquidazione delle spese doveva effettuarsi solo a conclusione del merito possessorio, laddove, aderendo alla tesi della struttura monofasica, sorgeva invece la necessità di provvedere in ogni caso sulle spese.

Con la riforma del 2006, il novellato art. 703 c.p.c. aveva stabilito che il giudice, emanato il provvedimento interdittale, dovesse fissare dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito solo se richiesto da una delle parti nel termine perentorio ivi contemplato; tuttavia, a fronte del mutato nesso tra provvedimento possessorio e giudizio di merito, il legislatore nulla aveva detto sul regime delle spese, per cui, stante che la mera eventualità del giudizio di merito sulla situazione giuridica tutelanda avrebbe dovuto conferire al provvedimento interdittale una certa ultrattività, si riteneva preferibile liquidare le spese del relativo procedimento maturate fino a quel momento, al fine di non costringere la parte vittoriosa nella cautela ad introdurre il giudizio di merito solo per ottenere la relativa refusione (altrimenti, la parte rischiava seriamente di non trovare un altro momento processuale per il ristoro delle spese sopportate).

Di certo, a fronte del novellato regime dei provvedimenti possessori idonei, in mancanza di attività di parte, a divenire stabili, pur se ancora modificabili o revocabili, l'interpretazione del combinato disposto degli artt. 91,669-octies e 703 c.p.c., condotta alla luce dei principi di economia dei giudizi e di ragionevolezza, induceva a ritenere che il giudice fosse tenuto a liquidare, in ogni caso, le spese della fase interdittale, anche se si evidenziava come il giudice nel pronunciare l'interdetto (di reintegra o meno nel possesso dello spogliato o del molestato) ignorava la volontà delle parti di chiedere la fissazione, entro sessanta giorni, dell'udienza per la trattazione del giudizio di merito, mancando il quale il medesimo provvedimento diveniva definitivo e sostitutivo della sentenza, ipotizzandosi così una statuizione sulle spese «condizionata» alla mancata prosecuzione del giudizio.

I dubbi sono stati attualmente risolti con l'intervento del legislatore del 2009 – segnatamente, il capoverso è stato aggiunto dalla l. n. 69/2009, applicandosi ai giudizi instaurati a decorrere dal 4 luglio 2009 – il quale ha modificato l'art. 669-octies c.p.c., prescrivendo espressamente, nel novellato comma 7, che, anche nelle ipotesi di accoglimento, il giudice «provvede sulle spese del procedimento cautelare».

Pertanto, mentre nel sistema previgente l'assoluta necessità che, alla fase interdittale, seguisse un giudizio sul merito possessorio comportava, comunque (ossia in caso di accoglimento, rigetto, inammissibilità), che il giudice rimettesse la decisione sulle spese alla sentenza di merito, a seguito della novella del 2006, il fatto che, al provvedimento interdittale, non potesse seguire alcun giudizio nel quale liquidare le spese del procedimento, rendeva necessario colmare la lacuna normativa esistente, sicché oggi si statuisce espressamente che il giudice deve sempre liquidare le spese nel procedimento che conclude la fase sommaria, anche eventualmente in fase di reclamo.

Tutto ciò va inquadrato sempre in un'ottica deflattiva, anche se, in effetti, la lacuna non è identica a quella del procedimento cautelare uniforme, poiché l'ordinanza de qua non definisce un procedimento autonomo ma la prima fase di un giudizio pur sempre unitario, restando, però, l'avvicinamento dei provvedimenti possessori a quelli anticipatori ante causam per effetto del richiamo dell'art. 703 c.p.c.

Il procedimento di separazione dei coniugi.

Controversa è, altresì, l'applicazione della nuova normativa, soprattutto in ordine al reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., nei confronti dei provvedimenti temporanei e urgenti nel procedimento di separazione dei coniugi exartt. 708 e 709 c.p.c., così come modificati dalla l. n. 80/2005 e, sùbito dopo, dalla l. n. 54/2006, che ha risolto testualmente la questione del reclamo solo avverso l'ordinanza presidenziale, adottata in prima battuta, ma ha ignorato del tutto gli omologhi provvedimenti adottati successivamente dal giudice istruttore.

In proposito, gli ermellini hanno avuto modo di puntualizzare i singoli aspetti del relativo procedimento: si è statuito (Cass. VI, n. 21669/2014) che, nel procedimento camerale di modifica delle condizioni di divorzio, il reclamo proposto alla corte d'appello, avverso il provvedimento reso dal tribunale, non è improcedibile se sia stata omessa, nel termine assegnato dal giudice e non prorogato anteriormente alla sua scadenza, la notificazione del ricorso con l'unito decreto di fissazione dell'udienza, poiché alla parte può essere concesso un nuovo termine, ex art. 291 c.p.c., per la rinotifica; si è, altresì, affermato (Cass. I, n. 8432/2020) che, nel corso del giudizio di separazione personale dei coniugi, la corte d'appello, adita in sede di reclamo, avverso l'ordinanza emessa dal presidente del tribunale ai sensi dell'art. 708, comma 3, c.p.c., non deve statuire sulle spese del procedimento, poiché, trattandosi di provvedimento cautelare adottato in pendenza della lite, spetta al tribunale provvedere sulle medesime spese, anche per la fase di reclamo, con la sentenza che conclude il giudizio.

Prima delle suddette riforme, attesa la non inquadrabilità di questi ultimi provvedimenti nel novero delle misure cautelari, si era propensi per concedere l'unico controllo nell'alveo dello ius poenitendi della revoca o/e modifica (Trib. Foggia 2 maggio 2006, secondo cui i provvedimenti nell'interesse della prole e dei coniugi emanati dal presidente del tribunale nel giudizio di separazione erano modificabili e revocabili da parte del giudice istruttore soltanto in caso di elementi sopravvenuti o, se preesistenti, incolpevolmente ignorati; Trib. Napoli 29 aprile 1996, ad avviso del quale le norme cautelari uniformi previste dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. non potevano essere applicate ai provvedimenti temporanei ed urgenti del presidente e del giudice istruttore emessi nel corso di procedimenti di separazione e divorzio, in considerazione della loro natura non cautelare ma esclusivamente anticipatoria rispetto alle statuizioni non definitive, con ciò escludendo in radice che si potesse far ricorso a quegli adattamenti delle norme cautelari uniformi necessarie a rendere la disciplina generale concretamente applicabile al caso concreto; Trib. Catania 21 luglio 1993).

D'altronde, si considerava (Trib. Perugia 26 febbraio 1999) inammissibile la richiesta in via cautelare di un assegno di mantenimento da parte di un coniuge in una causa avente ad oggetto la cessazione degli effetti civili del matrimonio, stante la presenza di appositi strumenti atti a consentire, con pari rapidità ed efficacia, la soddisfazione dell'esigenza sostanziale che il provvedimento d'urgenza avrebbe dovuto fronteggiare e considerato che, diversamente ragionando, si veniva a modificare, con un provvedimento d'urgenza, un precedente provvedimento giurisdizionale per la modifica del quale era dettata una puntuale disciplina e si introduceva uno strumento di impugnazione di provvedimenti pacificamente ritenuti non reclamabili; nella stessa ottica, si riteneva (Trib. Firenze 11 dicembre 1999) inammissibile il ricorso d'urgenza volto ad ottenere l'allontanamento del coniuge dalla casa di abitazione coniugale, avendo l'ordinamento previsto uno strumento tipico per soddisfare detta esigenza, cioè l'ordinanza presidenziale per i provvedimenti temporanei ed urgenti del procedimento di separazione di coniugi.

In particolare, si è ritenuto che la nuova disciplina sui procedimenti cautelari non si applicasse ai provvedimenti temporanei e urgenti emessi dal presidente o dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione dei coniugi, conseguendone, tra l'altro, l'inammissibilità del reclamo proposto avverso il provvedimento del giudice istruttore di modifica dell'originaria ordinanza presidenziale per i seguenti motivi: 1) i provvedimenti ex art. 708 c.p.c. non potevano essere ricondotti nell'àmbito delle misure cautelari poiché: a) avevano necessariamente un contenuto di «anticipazione» degli effetti della decisione di merito (contenuto che solo eccezionalmente era proprio delle misure cautelari, che tendevano, invece, alla mera assicurazione di quegli effetti); b) potevano essere emessi d'ufficio; e c) avevano efficacia anche dopo l'estinzione del processo (contrariamente al disposto dell'art. 669-novies c.p.c.); 2) l'art. 669-quaterdecies c.p.c. non ricomprendeva le misure cautelari previste dal codice di procedura civile, al di fuori di quelle previste dal capo III del titolo I del libro IV del codice di procedura civile (Trib. Roma 27 gennaio 1994: nella specie, essendosi risolto il provvedimento reclamato in una riduzione della tutela concessa dal presidente, lo stesso non era suscettibile di reclamo, previsto solo per le ordinanze che costituivano esercizio positivo della tutela cautelare; in senso conforme, v., altresì, Trib. Verona 20 gennaio 2003, il quale aveva fugato i dubbi di costituzionalità in ordine alla mancanza del rimedio de quo in riferimento agli artt. 3,24,29 e 30 Cost.; Trib. Genova 7 marzo 2002; Trib. Foggia 30 luglio 2001: nella specie, il reclamo era stato dichiarato inammissibile contro il provvedimento con cui il giudice istruttore, modificando l'ordinanza presidenziale, aveva dettato una nuova regolamentazione del diritto di visita del figlio da parte del coniuge non affidatario; Trib. Firenze 7 settembre 2000; Trib. Piacenza 14 gennaio 2000; Trib. Napoli 1° ottobre 1998; Trib. Trani 26 novembre 1997, il quale aveva ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., nella parte in cui escludeva che i provvedimenti nell'interesse dei coniugi e della prole dati nel processo di separazione fossero reclamabili; Trib. Arezzo 11 giugno 1997; Trib. Napoli 26 settembre 1996, che riconosceva la natura cautelare dei provvedimenti de quibus, ma li considerava «strutturalmente incompatibili con il nuovo rito cautelare uniforme, che ad essi non era applicabile», atteso che tale incompatibilità discendeva dalla funzione stessa delle misure surrichiamate, suscettibili di pronuncia e di modifica anche d'ufficio, in quanto sempre «allo stato degli atti», e destinate a sopravvivere alla stessa estinzione del giudizio, mentre il nuovo rito cautelare prevedeva la possibilità di conseguire la modifica e la revoca solo nelle ipotesi e con le forme di cui all'art. 669-decies c.p.c., o a seguito di reclamo, talché si parlava, al riguardo, di «giudicato cautelare»; con particolare riferimento al sequestro previsto dall'art. 8, ultimo comma, della l. n. 898/1970, sullo scioglimento del matrimonio, Trib. Sala Consilina 16 luglio 1997 aveva opinato che trattavasi di un provvedimento cautelare non assoggettabile alla disciplina uniforme delle misure cautelari previste negli artt. 669-bis ss. c.p.c., né per il rito né per i presupposti sostanziali, poiché il provvedimento era adottato dal tribunale nelle forme del rito camerale exartt. 737 ss. c.p.c. e non poteva ricondursi alla figura del sequestro conservativo, che era un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, conseguendone l'inapplicabilità delle norme degli artt. 671 ss. c.p.c., né occorreva il periculum in mora inteso come rischio di perdere la garanzia patrimoniale generica di cui all'art. 2740 c.c.).

Si registravano, tuttavia, anche pronunce di segno contrario, ossia per la reclamabilità (Trib. Genova 16 febbraio 2004, riguardo al procedimento di divorzio; Trib. Genova 10 gennaio 2004, che optava per la reclamabilità, pur riconoscendo la natura non cautelare dei provvedimenti emessi nel corso del giudizio di separazione; Trib. Genova 16 marzo 2001, secondo il quale i provvedimenti relativi ai minori, se pronunciati dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione personale, erano impugnabili mediante reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c.).

Parimenti, non sono mancate risposte articolate, che operavano opportuni «distinguo» (Trib. Trani 28 aprile 2006, ad avviso del quale i provvedimenti nell'interesse della prole, emanati dal giudice istruttore nel giudizio di separazione, non avendo natura cautelare, non erano reclamabili al collegio ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., mentre era ammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. contro l'ordinanza con la quale il giudice istruttore modificasse, nel corso del giudizio di separazione, i provvedimenti nell'interesse della prole e dei coniugi pronunciati dal presidente del tribunale; Trib. Brindisi 12 agosto 2003, secondo il quale i provvedimenti nell'interesse dei coniugi e della prole emanati dal giudice istruttore non avevano natura cautelare, e perciò non erano in linea di principio oggetto di reclamo, ma i provvedimenti che il medesimo istruttore, nel contesto delle funzioni e dei poteri regolati dall'art. 708 c.p.c., adottava in via d'urgenza al fine di fare fronte con tempestività a situazioni di pericolo imminente di un danno grave ed irreparabile prospettato da taluna delle parti, avendo natura cautelare, risultavano reclamabili al collegio).

Si è puntualizzato, in proposito, che l'inammissibilità del reclamo cautelare valeva per tutti i possibili contenuti dell'ordinanzaex art. 708 c.p.c.: nello specifico, per quanto riguarda le statuizioni relative alla prole, doveva escludersi che la posizione del genitore toccato dagli effetti di un provvedimento a norma dell'art. 708 c.p.c. fosse inquadrabile come situazione del titolare di un diritto minacciato nella sua effettività, mentre, per quanto riguarda le altre possibili statuizioni interinali, l'irreclamabilità scaturiva dall'ampia possibilità delle parti di ricorrere al giudice istruttore a norma dell'art. 708, ultimo comma, c.p.c. (Trib. Pavia 9 gennaio 1997).

Al contempo, però, all'interno della procedura prevista dall'art. 710 c.p.c., che disciplina la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole «conseguenti la separazione», dove era possibile ottenere l'adozione di provvedimenti provvisori che tutelassero in via d'urgenza situazioni giuridiche, che altrimenti avrebbero potuto essere pregiudicate dal decorso del tempo durante il processo, si è opinato (App. Roma 14 settembre 1994) che tale norma prevedesse una forma di provvedimento cautelare urgente, adottabile anche a più riprese nel corso della procedura, così rientrando nell'àmbito di applicazione delle disposizioni dettate in tema di procedimenti cautelari, compresa la disciplina dei reclami, ciò sia perché lo richiedeva l'analogia strutturale del tipo di provvedimento, sia perché il predetto art. 710 c.p.c. era collegato alla previsione sostanziale dell'art. 155, ultimo comma, c.c., a sua volta sussumibile nel richiamo dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., precisando che competente a decidere del reclamo era il giudice superiore, per cui sul provvedimento emesso dal collegio del tribunale doveva decidere la corte d'appello.

Dopo la riforma del 2005/2006, la querelle interpretativa si è spostata – come sopra anticipato – riguardo ai provvedimenti del giudice istruttore adottati ai sensi dell'art. 709, ultimo comma, c.p.c., nel corso del giudizio di separazione, revocando o modificando i provvedimenti temporanei ed urgenti assunti all'udienza presidenziale, e si è delineata in questi termini (in dottrina, Vullo, 301).

Alcuni giudici di merito hanno ritenuto la reclamabilità di tali misure davanti al tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che le ha emesse, secondo quanto disposto dalla disciplina dell'art. 669-terdecies c.p.c. prevista dalle regole del procedimento cautelare uniforme (Trib. Vicenza 13 agosto 2007; Trib. Genova 6 febbraio 2007, con riferimento al procedimento di divorzio; Trib. Firenze 30 novembre 2006; dal canto suo, Trib. Arezzo 3 febbraio 2009 ha aggiunto che, ove detti provvedimenti siano emessi o confermati nella sentenza che definisce il giudizio, gli stessi potranno essere impugnati nelle forme ordinarie dell'appello di cui all'art. 323 c.p.c.).

Le corti d'appello adite si sono, poi, divise tra chi dichiarava inammissibile, tout court, il reclamo al giudice superiore ex art. 708, comma 4, c.p.c. avverso i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell'interesse della prole e dei coniugi, perché proposto davanti a giudice incompetente (App. Napoli 5 marzo 2007; App. Cagliari 18 luglio 2006; App. Bari 16 giugno 2006); e chi ha opinato che i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell'interesse della prole e dei coniugi, sono reclamabili davanti al tribunale ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., con la conseguenza che, ove il reclamo sia stato proposto alla corte d'appello, questa, dichiarata la propria incompetenza, deve disporre, ai sensi dell'art. 50 c.p.c., la riassunzione del giudizio davanti al giudice competente entro il fissato termine perentorio (App. Bari 29 agosto 2007; App. Genova 10 novembre 2006).

Altri hanno opinato che i provvedimenti del giudice istruttore sono reclamabili – non davanti al collegio dello stesso tribunale ex art. 669-terdecies c.p.c., bensì – davanti alla corte d'appello, in forza dell'interpretazione estensiva dell'art. 708, comma 4, c.p.c., per gli analoghi provvedimenti emessi dal presidente del tribunale, nel termine di dieci giorni dalla notifica degli stessi (Trib. Reggio Emilia 6 novembre 2006; Trib. Genova 2 maggio 2006).

Altri ancora sono nel senso dell'inammissibilità secca del reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. avverso le misure del giudice istruttore, nel giudizio di separazione personale dei coniugi, su eventuali istanze di revoca o di modifica delle misure adottate dal presidente del tribunale in sede di comparizione personale delle parti, sul presupposto della reclamabilità, ai sensi dell'art. 739 c.p.c. innanzi alla corte d'appello, esclusivamente dei provvedimenti presidenziali, giusta quanto previsto dal nuovo comma 4, applicabile anche nei processi di divorzio ex art. 4 della l. n. 54/2006; del resto, non può fondarsi la natura cautelare e la conseguente reclamabilità dell'ordinanza del giudice istruttore sul rilievo che essa, in quanto suscettibile di revocare e/o modificare l'ordinanza presidenziale, ne condivide la natura, attesa la diversità ontologica di tali due provvedimenti: l'uno – il dictum presidenziale – fondato su una cognizione operata in limine litis, allo stato degli atti, da un organo giudicante privo di poteri istruttori, le cui statuizioni rivestono il carattere della provvisorietà e dell'urgenza proprio per la necessità di regolare rapidamente la situazione che insorge a seguito della crisi familiare, e l'altra – l'ordinanza del giudice istruttore – assunta nel corso del giudizio di merito dal giudice istruttore, organo investito dei poteri istruttori specificamente disciplinati dagli artt. 175 ss. c.p.c., che consentono di revocare e/o modificare sia i provvedimenti assunti con l'ordinanza presidenziale a norma del previgente art. 708, comma 4, c.p.c. e del vigente art. 709, comma 4, c.p.c., sia i provvedimenti assunti con le proprie ordinanze, a norma dell'art. 177, comma 2, c.p.c.; l'assenza di natura cautelare dei provvedimenti de quibus, poi, si ricava dal rilievo che essi possono essere adottati anche d'ufficio (rispetto ai provvedimenti cautelari, adottabili solo su istanza di parte), nonché dalla circostanza che gli stessi, ricadendo nel capo I del titolo II del libro IV del codice di rito civile, sono estranei all'àmbito applicativo del processo cautelare uniforme così come individuato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. (Trib. Roma 8 febbraio 2011; Trib. Bari 23 settembre 2008; Trib. Venezia 17 ottobre 2007; App. Roma 10 luglio 2006; Trib. Roma 7 luglio 2006; segnatamente, Trib. Lucera 31 gennaio 2007 ha chiarito che, tenuto conto del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, il reclamo, ora previsto per i soli provvedimenti emessi dal presidente del tribunale nei procedimenti di separazione, non è estensibile alle ordinanze emesse dal giudice istruttore, di modifica e/o revoca dei primi, anche perché esse, essendo a loro volta modificabili e/o revocabili, non possono essere impugnate in corso di causa, e, del resto, ancorché se ne riconosca la natura cautelare, non è compatibile con il procedimento di separazione la regola della reclamabilità delle ordinanze di revoca e/o modifica, atteso che le ordinanze del giudice istruttore della separazione sono sempre modificabili e/o revocabili senza necessità di elementi nuovi, a differenza delle ordinanze disciplinate dal rito cautelare uniforme, ove è sempre richiesta la sopravvenienza di fatti nuovi, o di circostanze precedenti ma conosciute solo successivamente).

Resta inteso (ad avviso di Cass. I, n. 8432/2020) che, nel corso del giudizio di separazione personale dei coniugi, la corte d'appello, adita in sede di reclamo avverso l'ordinanza emessa dal presidente del tribunale ai sensi dell'art. 708, comma 3, c.p.c., non deve statuire sulle spese del procedimento, poiché, trattandosi di provvedimento cautelare adottato in pendenza della lite, spetta al tribunale provvedere sulle medesime spese, anche per la fase di reclamo, con la sentenza che conclude il giudizio.

I provvedimenti cautelari previsti dal codice civile.

Il sequestro dei beni del coniuge inadempiente.

Relativamente al peculiare sequestro dei beni del coniuge inadempiente agli obblighi di mantenimento di cui all'art. 156, comma 6, c.c., disposto dal giudice istruttore nel corso del processo di separazione – nel divorzio, v. l'art. 8, comma 7, della l. n. 898/1970 – la giurisprudenza di merito ha sostenuto che non trattasi di provvedimento cautelare, essendo un provvedimento diretto ad impedire la violazione dell'obbligo di mantenimento mediante coazione, soprattutto psicologica, sull'obbligato, e, difettando del requisito della strumentalità rispetto al successivo giudizio di merito e, quindi, non risulta inquadrabile negli istituti di natura cautelare e nemmeno nelle misure cautelari atipiche rientranti nella previsione di compatibilità di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c. (Trib. Modena 12 febbraio 2003; Trib. Milano 21 luglio 1995; Trib. Modena 13 aprile 1995, con riferimento al provvedimento con cui il presidente o il giudice istruttore ordina al terzo debitore del coniuge di versare direttamente all'altro coniuge le somme di cui è debitore; Trib. Napoli 10 febbraio 1994, riguardo al provvedimento con il quale il giudice istruttore ordina al terzo datore di lavoro di corrispondere l'assegno provvisorio, ossia una parte degli emolumenti che il coniuge, nonostante un provvedimento temporaneo, non ha provveduto a versare, sul rilievo della natura anticipatoria e della finalità satisfattiva; Trib. Messina 7 maggio 1993, sottolineando la natura di misura coercitiva atipica ed affermando l'emissione nelle forme del procedimento in camera di consiglio ai sensi degli artt. 737 ss. c.p.c.).

Dalla ritenuta natura non cautelare e, quindi, dalla non assoggettabilità, in forza della clausola di compatibilità di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., alla nuova disciplina cautelare uniforme, ne consegue che la misura de qua non sia impugnabile con il reclamo, né la mancata instaurazione del giudizio di merito, nel termine indicato dal giudice, comporta ex art. 669-octies c.p.c. l'inefficacia del sequestro stesso (Trib. Foggia 12 giugno 2000; Trib. Napoli 1 dicembre 1998; contra, Trib. Cagliari 21 maggio 1998, ad avviso del quale il sequestro previsto dall'art. 156, comma 6, c.c., concesso dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione personale tra coniugi, essendo caratterizzato dai requisiti della provvisorietà e della strumentalità ed essendo, in particolare, diretto a garantire l'effettività della sentenza che definisce il giudizio, è reclamabile ai sensi degli artt. 669-terdecies e 669-quaterdecies c.p.c. dettati per i provvedimenti cautelari).

Infatti, tale sequestro – con funzione per lo più deterrente-coercitiva o proiettata verso il processo esecutivo, in quanto diretto ad impedire la violazione dell'obbligo di mantenimento mediante coazione (soprattutto) psicologica sull'obbligato – viene emesso quando il giudizio di merito può essere già concluso con la pronuncia di una decisione di condanna periodica esecutiva (in futuro) a favore del coniuge che di tale misura si avvantaggia (non applicandosi, quindi, il procedimento di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., il giudice, investito dell'istanza di sequestro, in quanto designato ex art. 669-ter c.p.c., deve rimettere gli atti al presidente, perché competente a decidere è il tribunale secondo il rito camerale, così Trib. Catania 23 aprile 1993).

Nondimeno, si è affermato (Cass. I, n. 2479/2003) che il provvedimento di sequestro dei beni del coniuge, obbligato all'assegno di mantenimento previsto dall'art. 156, comma 6, c.c., è provvedimento di natura atipica, differente da quello del sequestro conservativo, in quanto prevede un titolo esecutivo già formato in luogo del fumus boni iuris ed un inadempimento dell'obbligato in luogo del periculum in mora; nei confronti di tale mezzo, peraltro, non si esclude l'applicabilità del combinato disposto degli art. 669-quaterdecies c.p.c. e 669-terdecies, comma 3, c.p.c., secondo il quale il procedimento da seguire per l'attuazione della misura de qua è quello camerale, ai sensi degli artt. 737 ss. c.p.c. (sul presupposto che non sia ravvisabile il carattere della decisorietà nei provvedimenti emessi dal giudice, in forma diversa dalla sentenza, per regolare l'attuazione delle misure cautelari, nonché nelle pronunce rese in sede di reclamo avverso detti provvedimenti, avendo questi ultimi natura strumentale ed essendo gli stessi inidonei ad assumere efficacia di cosa giudicata, sia dal punto divista formale, che da quello sostanziale, si è considerato inammissibile il ricorso straordinario per cassazioneex art. 111 Cost., proposto contro un decreto motivato della corte d'appello, reso in sede di reclamo avverso il provvedimento del tribunale che concede il sequestro previsto dall'art. 156, comma 6, c.c., in materia di separazione personale dei coniugi, v. Cass. VI/I, n. 15263/2013, aggiungendo che tale natura cautelare, e non decisoria, non muta per il fatto che il provvedimento sia stato concesso su quote di società semplice; in senso conforme, v. anche Cass. I, n. 1518/2012).

Sulla stessa lunghezza d'onda, si è posto il giudice delle leggi (Corte cost., n. 258/1996), a parere del quale lo speciale potere di sequestro dei beni del coniuge obbligato al mantenimento previsto dall'art. 156, comma 6, c.c., non includibile nelle c.d. misure cautelari atipiche di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., ha caratteri peculiari rispetto all'ordinario sequestro conservativo disciplinato dagli artt. 671 ss. c.p.c.: infatti, mentre quest'ultimo presuppone il controllo del periculum in mora, può essere concesso anche prima dell'inizio della causa di merito, con efficacia connessa all'esito del relativo giudizio parallelo (art. 669-novies c.p.c.), e può colpire anche l'intero patrimonio del debitore, quale mezzo di conservazione della garanzia finalizzato al pignoramento, il provvedimento relativo alla separazione prescinde dal periculum, legato, com'è, alla semplice inadempienza, può essere accordato solo all'esito della separazione (e lo si vorrebbe estendere al corso del giudizio) e può riguardare soltanto parte dei beni del coniuge obbligato, senza poter condurre al pignoramento, avendo una funzione di coazione anche psicologica nei riguardi del coniuge inadempiente.

La sospensione dell'efficacia delle deliberazioni associative e societarie.

Non si registra un'uniformità di orientamento, nella giurisprudenza di merito, sull'applicabilità del procedimento delineato negli artt. 669-bis ss. c.p.c. ai provvedimenti di sospensione dell'efficacia delle deliberazioni assembleari (associative e societarie).

In generale, sul presupposto che tale sospensione possa essere disposta soltanto nel corso del relativo giudizio di impugnazione, si è escluso dai più che, alle inibitorie in oggetto, possano essere applicabili le disposizioni del nuovo procedimento cautelare relative al rilascio ante causam della misura, anche alla luce della natura costitutiva delle azioni di merito (di annullamento) che esse anticipano e dei ristretti termini di decadenza correlati alle relative impugnazioni (Di Gravio, 1341).

Per il resto, ha prevalso l'opinione secondo la quale, sebbene in questi casi la normativa di settore preveda una misura cautelare tipica tesa ad impedire che la futura pronuncia del giudice resti pregiudicata dal tempo necessario ad attuarla – v., ad esempio, gli artt. 23, comma 3, 2287 e 2378 c.c. – trovasse applicazione la disciplina del rito cautelare uniforme sotto il profilo procedurale, specie per quanto attiene alla reclamabilità delle suddette sospensive (Ferri, 111).

Per quanto concerne, in particolare, la sospensione delle deliberazioni associative, si registrano – per quel che qui rileva – poche pronunce della magistratura di merito.

Per un verso, si è chiarito che la sospensione delle deliberazioni dell'assemblea delle associazioni e degli enti di fatto, prevista dall'art. 23 c.c., costituisce un provvedimento cautelare, per cui può essere richiesta e concessa non soltanto dopo l'introduzione del giudizio di impugnazione della deliberazione assembleare, ma anche prima del giudizio a norma dell'art. 669-ter c.p.c. (Trib. Roma 23 ottobre 1997).

Per altro verso, si è avuto modo di precisare (Trib. Napoli 7 novembre 1996) che, stante la sostanziale identità tra associazioni riconosciute e non riconosciute – a prescindere dalla mancanza, per le seconde, del formale provvedimento di riconoscimento – si applicano direttamente alle deliberazioni assembleari delle associazioni non riconosciute le stesse regole dettate per le prime, segnatamente in tema di convocazione, di maggioranze, di impugnazione e di misure cautelari, aggiungendo che, al provvedimento di sospensione dell'esecuzione di una deliberazione assembleare di associazione non riconosciuta – in funzione del giudizio di merito sulla validità della deliberazione stessa – è applicabile la nuova disciplina sul procedimento cautelare uniforme, anche quanto alla forma, di ordinanza anziché di decreto.

Più articolato si presenta il discorso in ordine alle deliberazioni adottate dalle società (in dottrina, Pinna, 930).

Si premette, per un verso, che il procedimento cautelare uniforme disciplinato dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. possa considerarsi applicabile, di regola, alla sospensione della deliberazione assembleare di una società impugnata ex art. 2378, comma 4, c.c. (Trib. Torino 18 gennaio 1993), e, per altro verso, che, stante la natura cautelare di tale provvedimento, la sua concessione imponga necessariamente, come per tutte le misure cautelari, l'accertamento in via di delibazione sommaria del fumus boni iuris e del periculum in mora e, quindi, la valutazione del potenziale e grave pregiudizio conseguenti all'esecuzione dell'impugnata deliberazione (Trib. Torino 29 dicembre 1998; Trib. Napoli 24 gennaio 1989; cui adde Trib. Santa Maria Capua Vetere 23 marzo 1999, secondo il quale il provvedimento di sospensione di una deliberazione assembleare non protegge l'interesse generico del socio al corretto svolgimento dell'attività sociale, bensì l'interesse personale del socio a che dall'esecuzione non derivi un danno alla propria sfera giuridica, sicché, nel valutare la sussistenza dei gravi motivi richiesta dall'art. 2378, comma 4, c.c., per la sospensione cautelare della deliberazione impugnata, il giudice deve primariamente considerare l'irreparabilità del danno che il ricorrente subirebbe qualora la deliberazione medesima fosse prima integralmente eseguita e poi, all'esito del giudizio di merito, rimossa, pur senza omettere subordinatamente una valutazione comparativa di questo pregiudizio con l'interesse della società e dei terzi).

Ciò premesso, si è discusso, in particolare, se tale rimedio possa essere proposto anche ante causam e se contro il provvedimento di inibitoria possa esperirsi il reclamo (Trib. Milano 31 ottobre 1995 ha puntualizzato che sono suscettibili di sospensione ex art. 2378, comma 4, c.c. anche le deliberazioni assembleari che hanno già avuto integrale esecuzione, se ancora produttive di danno grave ed irreparabile purché gli effetti delle stesse deliberazioni non si siano definitivamente realizzati ed esauriti, al punto da risultare irreversibili).

Invero, le nuove disposizioni sui procedimenti cautelari in generale (artt. 669-bis ss. c.p.c.) sono applicabili al provvedimento di sospensione delle deliberazioni dell'assemblea di società per azioni impugnate ai sensi dell'art. 2378 c.c., perché tale provvedimento ha natura cautelare ed è compatibile con le suddette nuove disposizioni, salve alcune peculiarità che non incidono sulla rilevata compatibilità in blocco e globale (Trib. Lamezia Terme 12 giugno 1993).

Resta inteso che il procedimento di sospensione della deliberazione assembleare di cui all'art. 2378, comma 4, c.c., per essere diretto ad impedire che la futura pronuncia del giudice resti pregiudicata dal tempo necessario ad attuarla, configura una misura cautelare tipica, la cui disciplina risulta compatibile con la novellazione del codice di rito introdotta mercé l'art. 74 della l. n. 353/1990, ma la sospensione dell'esecuzione di una deliberazione assembleare di società di capitali, espressamente prevista nel contesto delle azioni di annullamento ex art. 2378 c.c., è ammessa anche con riguardo alle azioni di nullità di cui all'art. 2379 c.c., non potendosi negare la configurabilità di siffatta esigenza cautelare anche nei casi, ben più gravi, nei quali sia dedotta la nullità del deliberato assembleare anziché invocato il solo annullamento (Trib. Napoli 23 giugno 1995; in particolare, Trib. Biella 16 novembre 1999 si era occupato della sospensiva alla deliberazione di approvazione del bilancio affetta da un vizio di contenuto sanzionabile con la nullità).

Da un lato, si è osservato che la normativa di cui agli articoli da 669-bis a 669-quaterdecies c.p.c., pur avendo una tendenziale valenza generale perché diretta a sottoporre le misure cautelari ad una disciplina uniforme, non ha abrogato il procedimento cautelare tipico di sospensione della deliberazione assembleare, disciplinato dall'art. 2378 c.c., in quanto il nuovo corpo normativo ha inteso far salve tutte le disposizioni di carattere speciale con esso compatibili; tuttavia, poiché la sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assembleari può essere disposta solo nel corso del relativo giudizio di impugnazione, al provvedimento de quo devono ritenersi inapplicabili le disposizioni del nuovo procedimento cautelare relative al rilascio ante causam della misura inibitoria; per altro verso, è inammissibile il ricorso alla tutela urgente innominata, di cui all'art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la sospensione dell'esecuzione della deliberazione assembleare, perché l'interesse a tale sospensione trova completa e specifica tutela nel rimedio cautelare tipico disciplinato dall'art. 2378, comma 4, c.c. (Trib. Napoli 4 febbraio 1997; Trib. Verona 30 giugno 1995; Trib. Catania 23 marzo 1995; Trib. Reggio Calabria 9 maggio 1994; contra, Trib. Milano 20 gennaio 1998, ad avviso del quale è ammissibile la richiesta di un provvedimento urgente per sospendere una deliberazione assembleare – nella specie, di fusione con altra società incorporante – presentata prima che ne sia proposta l'impugnazione, poiché un provvedimento tipico è previsto dalla legge solo dopo che la società è stata citata in giudizio).

Al riguardo, un magistrato emiliano (Trib. Bologna 24 dicembre 1996) ha offerto una risposta maggiormente articolata: in considerazione dell'ultrattività dei provvedimenti cautelari tipici prevista dal codice civile e sancita dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. (norma relazionale della novella), deve ritenersi che la tutela cautelare, di cui agli artt. 670 ss. c.p.c., costituisca una disciplina generale che deve riguardare solo le aree non già selezionate dalla ratio descrittiva o dalla funzione del procedimento cautelare tipico e speciale – nel caso di società a responsabilità limitata, per la quale è previsto il rimedio endoprocessuale della sospensione della deliberazione assembleare ex art. 2378 c.c., espressamente richiamato dall'art. 2486 c.c. – per cui non sembra estranea alla latitudine precettiva dell'art. 700 c.p.c. l'estensibilità del rimedio cautelare atipico ogni qualvolta non sia stata dedotta una richiesta consistente od implicante un atto di arresto provvisorio degli effetti della deliberazione assembleare e, invece, sia stato prospettato un bisogno di tutela urgente assolvibile mediante un diverso ordine del giudice, ciò, almeno, qualora la sospensione sia già stata disposta all'interno del giudizio (parimenti articolata è stata la conclusione di un magistrato meneghino, ad avviso del quale un provvedimento cautelare atipico con riferimento ad una deliberazione di assemblea di società per azioni è ammissibile per domande diverse dalla sospensione della deliberazione, v. Trib. Milano 18 maggio 2000).

Dall'altro lato, si è ritenuto che, stante che il provvedimento di sospensione di deliberazioni societarie ex art. 2378 c.c. ha intrinseca natura cautelare, come tale subordinato all'accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora, lo stesso fosse reclamabile ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., anche in forza della generale applicabilità ad esso della disciplina dettata dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. o, detto in altri termini, in quanto la norma generale di coordinamento in tema di procedimenti cautelari, ossia l'art. 669-quaterdecies c.p.c., stabilisce che la nuova disciplina si applica, in quanto compatibile, anche ai provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali (Trib. Monza 2 marzo 2000; Trib. Catania 12 agosto 1997, puntualizzando che, al fine di accertare la sussistenza dei gravi motivi che giustificano la sospensione dell'esecuzione della deliberazione impugnata, il giudice del reclamo deve procedere ad una rivalutazione comparativa tra gli inconvenienti che potrebbero derivare dall'annullamento di una deliberazione già eseguita e quelli cui potrebbe dar luogo la sospensione; Trib. Roma 10 giugno 1995; Trib. Napoli 30 luglio 1994; in una fattispecie particolare, App. Lecce 29 settembre 1995 ha opinato praticabile il reclamo previsto e disciplinato dall'art. 669-terdecies c.p.c. avverso il provvedimento autorizzativo dell'esecuzione della deliberazione di scissione in pendenza del giudizio di opposizione alla stessa ex art. 2504-novies c.c., attesa la natura cautelare del provvedimento reclamando).

Pacifica sembra, invece, la natura cautelare e, quindi, l'applicabilità del rito uniforme, del provvedimento di sospensione della deliberazione di esclusione del socio di cui all'art. 2287, comma 2, c.c., con tutti i riflessi applicativi sopra delineati (v., in termini generali, Cass. I, n. 1748/1999, secondo cui la natura cautelare dei provvedimenti adottati dal tribunale in sede di reclamo avverso le decisioni del giudice in tema di sospensione delle delibere societarie di esclusione di un socio rende detti provvedimenti soggetti alla disciplina dettata dagli artt. 669-bis ss. c.c., giusta il disposto del successivo art. 669-quaterdecies c.p.c., e non anche ricorribili per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost.).

In argomento, si è statuita l'inammissibilità della sospensione ante causam – inizialmente qualificata come provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. – di una deliberazione di esclusione di un socio di società cooperativa (Trib. Padova 17 aprile 2000); d'altronde, la sospensione della deliberazione di esclusione del socio, prevista dall'art. 2527, comma 3, c.c., costituisce rimedio cautelare specifico posto interinalmente a tutela delle ragioni del socio opponente, conseguendone che lo stesso, se proposto in corso di causa, deve ritenersi riservato alla competenza del giudice istruttore in forza dell'art. 669-quater c.p.c., in virtù del disposto dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. che estende, in quanto compatibile, la disciplina di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. «agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile» (Trib. Castrovillari 8 marzo 2001; ad avviso di Cass. I, n. 5376/1998, il suddetto limite della «compatibilità» è, tuttavia, da riferire – non già alle norme procedurali contenute per i singoli provvedimenti cautelari del codice civile e delle leggi speciali, ma – alle peculiari esigenze di tutela alle quali, sul piano sostanziale, gli stessi provvedimenti sono coordinati; secondo Trib. Mistretta 4 marzo 1998, sul presupposto che la sospensione della deliberazione sociale di esclusione di un socio di una società cooperativa rientra nella competenza del tribunale, quale organo collegiale, in tal senso correttamente interpretando l'art. 2527, comma 3, c.c., alla luce del nuovo regime dei procedimenti cautelari introdotto dalla l. n. 353/1990, in quanto lo stesso art. 669-quaterdecies c.p.c. estende la disciplina della novella ai provvedimenti cautelari previsti dal codice civile se ed in quanto compatibili, ha affermato che il tribunale può sospendere l'esecuzione della deliberazione assembleare di esclusione di un socio di una società cooperativa sic et simpliciter, senza che ricorrano i gravi motivi e, conseguentemente, il fumus boni iuris ed il periculum in mora, richiesti, invece, per la sospensione di qualsiasi altra deliberazione societaria ed associativa, exartt. 2378, comma 4, e 23 c.c.).

Si è, invece, dato ingresso al reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. contro il provvedimento di sospensione della deliberazione di esclusione di un socio ai sensi dell'art. 2287 c.c., ancorché adottato in corso di causa, stante la natura cautelare di tale decisione assembleare (Trib. Torre Annunziata 26 settembre 2002; contra, in passato, Trib. Firenze 9 novembre 1992, sul presupposto che le ordinanze reclamabili ex art. 178 c.p.c. erano esclusivamente quelle in materia di ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova, né si rinveniva nella disciplina vigente un principio generale di reclamabilità dei provvedimenti cautelari; secondo App. Salerno 29 aprile 1986, competente a disporre la sospensione della deliberazione di esclusione del socio è il giudice istruttore, o in mancanza il presidente di tribunale, e non il collegio, trattandosi di una fase incidentale e cautelare del giudizio di merito sull'esclusione, per cui l'ordinanza di sospensione irritualmente emessa dal collegio in camera di consiglio è viziata da incompetenza funzionale ed è soggetta a reclamo in corte d'appello ai sensi dell'art. 739 c.p.c., quale provvedimento conclusivo di un procedimento camerale anomalo, ma la corte d'appello, annullato il provvedimento, non può procedere al riesame dell'istanza di sospensione, che spetta al giudice competente per il merito; ad ogni buon conto, Cass. I, n. 6571/1986 ha statuito che il provvedimento con il quale il tribunale ha dichiarato inammissibile il reclamo avverso il precedente provvedimento di sospensione di una deliberazione di esclusione di alcuni soci di una società in accomandita semplice, adottato dal presidente dello stesso tribunale a norma dell'art. 2287 c.c., in applicazione analogica dell'art. 2378 c.c., non è impugnabile a norma dell'art. 111, comma 2, Cost., con il ricorso per cassazione trattandosi di provvedimento emesso in sede cautelare non avente carattere decisorio).

Tuttavia, sul presupposto che la tutela cautelare dei diritti fatti valere, in un giudizio di condanna o di accertamento costitutivo, si può concretare in una misura di salvaguardia dell'effetto esecutivo che ne può derivare, volto a rendere possibile la soggezione del debitore alla sanzione esecutiva, ma tale tutela cautelare non può generare l'effetto dichiarativo o la costituzione giudiziale di un diritto – effetto che certamente può derivare solo dalla sentenza – potendo risolversi nell'autorizzazione giudiziale a compiere atti di salvaguardia del diritto costituendo, che possono derivare da condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento o a quella costitutiva di un determinato effetto giuridico, i giudici di Piazza Cavour (Cass. I, n. 24939/2019) hanno precisato che la pronuncia cautelare, nel caso della deliberazione di esclusione del socio, se considerata come avente natura anticipatoria, anticiperebbe proprio l'effetto inscindibilmente collegato con la pronuncia costitutiva di annullamento, consistente nel ripristino della posizione di socio, che rimarrebbe definitiva in caso di mancata instaurazione del giudizio di merito o di sua estinzione, laddove tale effetto può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della deliberazione di esclusione, potendo piuttosto la decisione cautelare assicurare soltanto un ripristino provvisorio del rapporto societario.

La sospensione dell'efficacia delle deliberazioni condominiali.

Prima della riforma della normativa di settore, parte dei giudici di merito si erano, in prevalenza, espressi nel senso che, avverso l'ordinanza di sospensione dell'esecuzione della deliberazione emessa ai sensi dell'art. 1137, comma 2, c.c., stante la natura cautelare di tale provvedimento e la consequenziale applicabilità del procedimento cautelare uniforme contemplato dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., fosse esperibile il reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. (Trib. Napoli 19 novembre 2003, precisando che sussisteva il pregiudizio irreparabile, ossia il presupposto del c.d. periculum in mora che, al pari di quello del c.d. fumus boni iuris, doveva condizionare la concessione del provvedimento di sospensione dell'esecutività della deliberazione impugnata, allorquando non fosse possibile, o fosse oltremodo difficile, la riparazione in forma specifica della posizione giuridica lesa dall'esecuzione della predetta deliberazione; Trib. Padova 11 luglio 2003; Trib. Bologna 18 aprile 2003, sempre sul rilievo fondante dell'estensione delle disposizioni generali sui provvedimenti cautelari previsti dal codice civile in quanto compatibili, ai sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali; Trib. Nola 28 dicembre 1994, il quale, sul presupposto che il provvedimento di sospensione dell'esecutività di deliberazioni condominiali avesse natura cautelare e ad esso fosse applicabile, in quanto compatibile, il procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., aveva puntualizzato che l'adozione della misura de qua richiedeva l'accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora; contra, Trib. Arezzo 3 febbraio 2011, secondo il quale la circostanza che il legislatore avesse previsto specifiche ipotesi di reclamabilità di provvedimenti di sospensione, ad esempio per quelli resi in materia di opposizioni esecutive, lasciava chiaramente intendere che la sospensione dell'efficacia di un atto o provvedimento non aveva, di per sé, natura propriamente cautelare; Trib. Roma 21 ottobre 1993, ad avviso del quale la nuova disciplina dei procedimenti cautelari e, in particolare, l'art. 669-terdecies c.p.c. che disponeva la reclamabilità degli stessi, era inapplicabile al provvedimento di sospensione dell'efficacia della deliberazione condominiale emesso ai sensi dell'art. 1137, comma 2, c.c.).

Si era ritenuto, altresì, che fosse inammissibile il ricorso alla tutela urgente innominata di cui all'art. 700 c.p.c. al fine di ottenere la sospensione ante causam dell'esecuzione di una deliberazione assembleare di condominio, stante l'esistenza del rimedio cautelare tipico di cui all'art. 1137 c.c. (Trib. Nocera Inferiore 1° febbraio 2001); d'altronde, il provvedimento ex art. 700 c.p.c. e quello ex art. 1137 c.c. non concorrevano tra loro, in quanto il secondo doveva ritenersi «speciale» rispetto al primo, pur richiedendo i medesimi requisiti per la concessione, così essendo escluso non solo che potesse invocarsi la cautela c.d. residuale quando non si era richiesta quella tipica di cui all'art. 1137 c.c., ma anche che, una volta ottenuta o negata quest'ultima, potesse farsi ricorso a quella (Trib. Napoli 19 novembre 1992; anche secondo Trib. Lecce 4 settembre 1991, il provvedimento di sospensione dell'esecuzione di deliberazione di assemblea condominiale ex art. 1137, comma 2, c.c. configurava un'ipotesi di provvedimento d'urgenza «speciale», rispetto al paradigma generale disciplinato dagli artt. 700 ss. c.p.c.); si presentava più articolata la risposta di un altro magistrato campano (Trib. Napoli 4 maggio 1993), ad avviso del quale era inammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. in corso di causa per ottenere la revoca, modifica o paralisi del provvedimento di sospensione della deliberazione condominiale che il giudice istruttore avesse già disposto ai sensi dell'art. 1137 c.c., restando, tuttavia, consentito al giudice istruttore di qualificare diversamente la domanda e valutare, sussistendone gli estremi, se occorresse modificare o revocare il provvedimento precedentemente adottato.

In argomento, si era, comunque, chiarito (Cass. II, n. 3406/1984) che l'art. 1137, comma 2, c.c., nel riconoscere ad ogni condomino dissenziente la facoltà di ricorrere all'autorità giudiziaria avverso le deliberazioni dell'assemblea del condominio, non poneva una riserva di competenza assoluta ed esclusiva del giudice ordinario e, quindi, non escludeva la compromettibilità in arbitri di tali controversie, le quali, d'altronde, non rientravano in alcuno dei divieti sanciti dagli artt. 806 e 808 c.p.c.; conseguentemente, era valida la norma del regolamento condominiale relativa al deferimento ad arbitri del ricorso contro le deliberazioni assembleari viziate da nullità o annullabilità, senza che rilevasse in contrario, in relazione alla tutela assicurata dall'art. 1137 citato, l'impossibilità per gli arbitri di sospendere l'esecuzione della deliberazione impugnata, sempre invocabile dinanzi al giudice ordinario a norma dell'art. 700 c.p.c., né la prevista rimessione della nomina di uno degli arbitri al condominio, la cui inerzia era superabile con ricorso al presidente del tribunale competente ex art. 810, comma 2, c.p.c.

Sul punto, l'art. 1137 c.c. ha subìto un'importante modifica da parte della l. n. 220/2012 (entrata in vigore il 18 giugno 2013): nello specifico, il testo dei riformulati ultimi due capoversi mantiene le espressioni adottate in precedenza, ma contiene anche interessanti aggiunte: «L'azione di annullamento non sospende l'esecuzione della deliberazione, salvo che la sospensione sia ordinata dall'autorità giudiziaria» (comma 3), e «L'istanza per ottenere la sospensione proposta prima dell'inizio della causa di merito non sospende né interrompe il termine per la proposizione dell'impugnazione della deliberazione. Per quanto non espressamente previsto, la sospensione è disciplinata dalle norme di cui al libro IV, titolo I, capo III, sezione I, con l'esclusione dell'articolo 669-octies, sesto comma, del codice di procedura civile» (comma 4).

In effetti, quanto ai presupposti, l'art. 1137 c.c. continua a non precisare quali siano i criteri di valutazione a cui deve attenersi il giudice nella decisione sull'istanza di sospensione dell'efficacia della deliberazione impugnata, anche se, configurandosi come una misura cautelare (Casaburi, 177), si individuano i presupposti dell'inibitoria nei tradizionali requisiti del c.d. fumus boni iuris e del c.d. periculum in mora.

In ordine al primo – il fumus – è innegabile che la delibazione della fondatezza dell'impugnazione costituisca un momento necessario della valutazione demandata al giudice; l'accertamento del fumus attiene, infatti, alla possibilità di esistenza del diritto di cui viene chiesta la cautela, per cui la domanda non dovrebbe apparire prima facie infondata, sia pure nella sommarietà della delibazione; per quanto concerne il secondo requisito – il periculum – generalmente si ritiene che debbano richiedersi gli stessi presupposti per la concessione del provvedimento ex art. 700 c.p.c.

Tuttavia, il concetto di «irreparabilità» non può essere inteso in senso assoluto, perché, a stretto rigore, è irreparabile soltanto il pregiudizio che non solo sia suscettibile di reintegrazione in forma specifica, ma non sia neppure risarcibile per equivalente, ma così significherebbe, di fatto, escludere o gravemente circoscrivere l'applicabilità pratica dell'istituto, in quanto una deliberazione condominiale non può quasi mai essere fonte di un pregiudizio irreparabile, soprattutto considerando la sua provenienza da un soggetto collettivo che, di regola, risulta in grado di offrire le più ampie garanzie per l'eventuale reintegrazione della lesione patrimoniale derivata al condomino dall'esecuzione della deliberazione impugnata, salvo concedere l'inibitoria solo in relazione a decisioni comportanti innovazioni vietate, suscettibili di compromettere la statica dello stabile condominiale, o implicanti notevoli modificazioni dello stato dei luoghi attraverso demolizioni, ricostruzioni, ampliamenti, oppure quando vi è un pericolo di danno alla salute degli abitanti (in proposito, Trib. Ariano Irpino 25 ottobre 2005 ha affermato che la sospensione dell'esecutività della deliberazione assembleare può essere concessa, però, allorquando si appalesa un pregiudizio patrimoniale tout court, non dovendo il concetto di danno essere inteso in modo rigoroso e restrittivo, ovverosia come danno imminente ed irreparabile).

Sarebbe stato, quindi, preferibile adottare un'espressione in linea con gli artt. 23 e 2378 c.c., che subordinano la sospensione delle deliberazioni associative e societarie alla sussistenza di «giusti motivi», poiché quest'ultimo concetto, più generico e, quindi, più duttile, consente una valutazione comparata dei contrapposti interessi in gioco (Celeste, 613): e precisamente, da un lato, l'interesse del condomino impugnante ad una tutela immediata delle proprie ragioni e, dall'altro, l'interesse del condominio resistente a che la funzionalità della gestione della cosa comune non venga pregiudicata da comportamenti dilatori.

In altri termini, il giudice dovrà valutare le conseguenze pratiche che la sua decisione sull'inibitoria potrà avere nei confronti dei soggetti coinvolti nel giudizio di impugnazione, comparando, da un lato, il danno che subirebbe il condomino a seguito dell'esecuzione della deliberazione impugnata e, dall'altro, il danno che subirebbe viceversa il condominio in connessione alla sospensione della stessa.

Il testo riformato, al comma 4 dell'art. 1137 c.c., prevede ora espressamente che si possa chiedere l'inibitoria «prima dell'inizio della causa di merito», precisando, però, che tale presentazione non sospende né interrompe il termine per impugnare la stessa deliberazione di cui al comma 2 del citato art. 1137; in precedenza, si era reputata, invece, inammissibile la proposizione dell'istanza anteriormente al ricorso per l'annullamento della deliberazione, costituendo l'impugnativa di questa «l'antecedente logico necessario e il presupposto giuridico della sospensione» (così Cass. II, n. 3033/1959).

Si deve, però, riconoscere che gli strettissimi termini di decadenza (trenta giorni), entro i quali le impugnazioni alle deliberazioni delle assemblee condominiali devono essere proposte – quantomeno con riferimento a quelle annullabili, che risultano, peraltro, le più frequenti sotto il profilo statistico – inducono ad escludere che il provvedimento cautelare di sospensione dell'esecuzione possa essere richiesto ante causam, con conseguente pratica inapplicabilità dell'art. 669-ter c.p.c., nel senso che assai raramente il condomino avrà interesse a proporre l'istanza cautelare separatamente dalla domanda di impugnazione della deliberazione.

Al contempo, non può in teoria escludersi che tale interesse sia talvolta configurabile, ad esempio nelle ipotesi di eccezionale urgenza; in pratica, per un verso, sarà necessario che il condomino, che chieda ante causam un provvedimento di sospensione della deliberazione, offra un'idonea giustificazione dell'impossibilità di attendere l'instaurazione del giudizio di impugnazione ex art. 1137 c.c., e, per altro verso, occorrerà fare bene attenzione al fatto che, una volta proposta in via autonoma l'istanza di sospensione, l'impugnazione della deliberazione dovrà essere proposta entro il termine di trenta giorni decorrente dalla data della deliberazione o dalla comunicazione della stessa, e non entro quello (ora di sessanta giorni) di cui all'art. 669-octies c.p.c. decorrente dal provvedimento di accoglimento (v. anche appresso).

Una volta ritenuta l'ammissibilità della proposizione autonoma dell'istanza di sospensiva, la domanda cautelare si proporrà con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente a conoscere del merito, facendo sempre attenzione al fatto che al giudice di pace sono inibiti poteri cautelari (artt. 669-ter, comma 2, e 669-quater, comma 3, c.p.c.).

In estrema sintesi, secondo il sistema delineato dalla riforma del 2013, l'istanza di sospensione può essere proposta: a) in forma autonoma, e cioè prima dell'impugnazione della deliberazione assembleare (ciò si può configurare in casi eccezionali); b) contestualmente all'impugnazione medesima, quando l'inibitoria sia richiesta con l'atto di citazione introduttivo della causa (questa è l'ipotesi più diffusa); c) in corso di causa, con ricorso ad hoc depositato in cancelleria o con dichiarazione a verbale di udienza da parte del procuratore del condomino-attore (allorché si verifichino successivamente circostanze inesistenti all'inizio del giudizio, o che comunque in un primo tempo non avevano carattere di urgenza, v. gli artt. 669-quater e 669-decies c.p.c.).

Per la disciplina della sospensione, il nuovo comma 4 dell'art. 1137 c.c. rinvia, «per quanto non espressamente previsto», al procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.: infatti, è innegabile che il provvedimento di sospensione dell'efficacia della deliberazione impugnata costituisca espressione del più esteso principio di tutela cautelare, di cui possiede la ratio peculiare, e cioè il fine di evitare che la durata del processo pregiudichi la situazione giuridica soggettiva di cui è chiesta la tutela, assicurando così l'effettività della funzione giurisdizionale (Cariglia, 1159).

Più nel dettaglio, nell'ipotesi particolare del provvedimento ex art. 1137 c.c., i presupposti della tutela cautelare sussistono pienamente, in quanto, innanzitutto, la sospensione mira ad evitare che il diritto del condomino possa essere leso o altrimenti pregiudicato dall'esecuzione della deliberazione impugnata; inoltre, l'inibitoria non è fine a se stessa, ma è preordinata all'adozione della sentenza finale di merito, di cui assicura, in via preventiva, anticipandone o conservandone gli effetti, la fruttuosità; infine, la futura pronuncia di annullamento è destinata a sostituirsi alla misura cautelare, che ha carattere solo temporaneo.

Si può, quindi, affermare che il provvedimento ex art. 1137 c.c. abbia carattere strumentale e servente rispetto a quello di impugnazione della deliberazione: in buona sostanza, se la domanda è accolta e la deliberazione è annullata, la sospensiva resta assorbita dalla pronuncia maggiore, mentre, se viene rigettata l'impugnazione, in relazione alla quale il provvedimento cautelare era stato concesso, quest'ultimo sarà caducato.

Premesso quanto sopra, è significativo l'intento di inquadrare il relativo procedimento nella nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale prevista dagli artt. 669-bis ss. c.p.c.; l'obiettivo della riforma del 1990, in proposito, era stato quello di dettare la disciplina di un procedimento comune a tutte le misure cautelari, delle quali si sarebbero conservate soltanto le disposizioni relative all'individuazione delle fattispecie (v. il rinvio operato «agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile» dall'art. 669-quaterdecies c.p.c.); pertanto, se è indubbia la natura cautelare del provvedimento di sospensione della deliberazione impugnata, il problema dell'applicabilità o meno ad esso della disciplina del procedimento cautelare uniforme si sposta, e si concentra, sulla lettura che si fa del parametro della «compatibilità».

Comunque, si realizza un sub-procedimento che si inserisce, con una sua autonomia, nell'àmbito di quello relativo alla domanda principale; salva la peculiarità in ordine alla proponibilità dell'istanza ante causam, sono stati, quindi, richiamati espressamente in proposito gli artt. 669-bis ss. c.p.c., relativi ai «procedimenti cautelari in generale» (restando ferma l'incompetenza del giudice di pace sul punto), per cui: a) il giudice deve sentire le parti, e provvedere con ordinanza, salvo emettere decreto inaudita altera parte e fissare entro quindici giorni l'udienza di comparizione delle parti ai fini della conferma, modifica o revoca dello stesso con ordinanza; b) lo stesso giudice può modificare o revocare, sempre su istanza di parte, il provvedimento di sospensione «se si verificano mutamenti delle circostanze» (art. 669-decies c.p.c.); c) è ammissibile il reclamo secondo la procedura e con i limiti previsti dalla novella, e lo stesso riguarda i provvedimenti di accoglimento e di rigetto della sospensione (art. 669-terdecies c.p.c.); d) l'istanza cautelare, pur se rigettata, può essere riproposta (art. 669-septies c.p.c.).

Il novellato comma 4 dell'art. 1137 c.c. esclude espressamente soltanto l'applicazione dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. (così come modificato dalla l. n. 80/2005), il quale stabilisce – in buona sostanza – che, per determinati provvedimenti cautelari, non c'è l'obbligo di instaurare il giudizio di merito, sicché il giudizio di impugnazione della deliberazione dovrebbe, comunque, essere instaurato se si vuole evitare il venire meno del concesso provvedimento di inibitoria; a ben vedere, tale norma, contemplata per i provvedimenti cautelari c.d. anticipatori, era rivolta a non costringere la parte vittoriosa ad instaurare il giudizio di merito dopo la fase cautelare, essendo quest'ultimo appunto facoltativo, mentre la riforma della normativa di settore, rendendo tale incombente obbligatorio a seguito dell'inibitoria ex art. 1137 c.c., di fatto, impone al condomino impugnante lungaggini processuali e spese legali evitabili, laddove poteva essere pienamente soddisfatto dall'adottato provvedimento di sospensiva.

La revoca degli amministratori di società

Altrettanto discusso è l'inquadramento della revoca cautelare degli amministratori di società, atteso che l'art. 2476, comma 3, c.c., dopo aver stabilito che l'azione di responsabilità contro i suddetti amministratori possa essere promossa da ciascun socio, prevede che quest'ultimo possa, altresì, chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato il provvedimento cautelare di revoca nei loro confronti (al fine pratico di evitare che la permanenza in carica di tali soggetti, nel corso del giudizio in cui si controverte della loro responsabilità, determini ulteriori pregiudizi patrimoniali, in capo alla società, a causa dell'irregolarità della gestione).

Interrogandosi sulla natura di tale provvedimento – tematica, questa, rilevante alla luce della nuova strumentalità c.d. attenuata – alcuni hanno ritenuto la natura conservativa, e non anticipatoria della sentenza di accertamento della responsabilità e di conseguente condanna al risarcimento dei danni, conseguendone l'improponibilità della relativa istanza ante causam, in quanto strumentale all'azione di responsabilità degli amministratori medesimi (Trib. Brescia 8 marzo 2005, il quale ha subordinato il rimedio de quo all'inizio della causa di merito; Trib. Vercelli 28 settembre 2005, ad avviso del quale la revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476, comma 3, c.c. non può essere richiesta prima dell'instaurazione della causa di merito, e parimenti non è ammissibile ante causam l'istanza cautelare di revoca degli amministratori in via d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c.; Trib. Parma 25 ottobre 2004; Trib. S. Maria Capua Vetere 20 luglio 2004).

Altri hanno optato per la natura anticipatoria e l'ammissibilità dell'istanza prima che sia introdotto il giudizio di merito, e l'ammissibilità ante causam della revoca cautelare dell'amministratore di una società, ai sensi dell'art. 2476, comma 3, c.c., viene desunta dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., che è richiamato dall'art. 23, comma 7, del d.lgs. n. 5/2003, secondo cui la disciplina generale uniforme dei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. e, quindi, pure dell'art. 669-ter c.p.c. che riguarda l'azionabilità del rimedio ante causam, si applica anche agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, salvo il limite dell'incompatibilità (Trib. Firenze 1° luglio 2019, ad avviso del quale è ammissibile la domanda cautelare di revoca dell'amministratore di una società a responsabilità limitata proposta ante causam ed in pendenza del giudizio di merito volto ad accertarne la responsabilità, atteso che la disposizione dell'art. 2476, comma 3, c.c. deve essere interpretata nel senso di una strumentalità attenuata, non potendosi ritenere sussistente un vincolo di strumentalità tra l'azione di responsabilità di merito e quella cautelare di revoca, ben potendo quest'ultima essere strumentale ed anticipatoria rispetto all'emanazione di una sentenza di revoca degli amministratori; Trib. Trento 27 giugno 2018, sul presupposto che la revoca possa essere richiesta dal socio anche in via autonoma, con un'azione a ciò appositamente diretta, sì che il provvedimento cautelare si presenta come strumentale, con funzione anticipatoria, rispetto a tale azione, ha ritenuto che, qualora il giudizio di merito sia stato instaurato dall'attore al fine di ottenere non solo la condanna dell'amministratore della società al risarcimento del danno, ma anche la sua revoca dalla carica di amministratore, al fine dell'adozione di tale misura in via cautelare, se, da un lato, è necessario il fumus del compimento di irregolarità gestionali da parte dell'amministratore, dall'altro, è sufficiente l'accertamento di condotte solo potenzialmente dannose per la società, non essendo richiesta, invece, la prova del pregiudizio in concreto arrecato; Trib. Civitavecchia 6 maggio 2009; Trib. Marsala 15 marzo 2005, sottolineando che, a tale conclusione, non osta la collocazione del citato art. 2746 c.c. nella sedes materiae dell'azione di responsabilità sociale, anche alla luce della generale applicazione della norma di cui all'art 669-quaterdecies c.p.c., richiamata dall'art. 23, ultimo comma, del d.lgs. n. 5/2003 e del generale favore del legislatore della riforma nei confronti proprio dell'azione cautelare ante causam; a parere di Trib. S. Maria Capua Vetere 15 novembre 2004, il socio di società a responsabilità limitata, in nome proprio e nell'esclusivo interesse della società, può promuovere – in forma necessariamente cumulativa con l'azione di responsabilità – l'azione sociale di revoca dell'amministratore incolpato, per la sua rimozione anticipata dalla carica ricoperta, se del caso promuovendone la revoca cautelare o provvisoria, quale misura tipicamente anticipatoria degli effetti della decisione di merito, e cioè la revoca definitiva; anche secondo Trib. Roma 31 marzo 2004, è ammissibile la revoca dell'amministratore unico di società a responsabilità limitata ante causam, ossia prima che sia stata esperita azione di responsabilità nei suoi confronti, qualora sussista il fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione, le quali siano sul punto di produrre o abbiano prodotto un danno che il provvedimento cautelare impedisce di aggravare).

In questa lunghezza d'onda, si è chiarito (Trib. Milano 21 aprile 2017) che l'art. 2476, comma 3, c.c. consente di disporre, anche ante causam, di uno strumento cautelare utile a prevenire danni potenziali al patrimonio e all'organizzazione sociale derivanti da gravi irregolarità gestorie; la domanda cautelare di cui all'art. 2476, comma 3, c.c. va ricondotta nel novero delle misure cautelari anticipatorie, come tali destinate a mantenere la loro efficacia indipendentemente dall'instaurazione del giudizio di merito e dall'eventuale estinzione dello stesso ex art. 669-octies, commi 6 e 8, c.p.c. (in tal senso, v. anche Trib. Bologna 21 aprile 2017); la domanda cautelare di revoca dell'amministratore di società non è promuovibile solo in corso di causa ed in funzione di una domanda risarcitoria, incorrendosi altrimenti nella contraddizione, per un verso, di ammettere uno strumento cautelare inidoneo a tutelare la società proprio con riguardo all'azione di merito rispetto alla quale lo si vorrebbe strumentale, e, per altro verso, di sterilizzarne le capacità di tutela proprio rispetto ai danni potenziali, ovvero gli unici rispetto ai quali esso è effettivamente capace di spiegare la tutela cautelare (si è aggiunto che l'art. 2476, comma 3, c.c. prescrive, perché sia adottato su richiesta anche del singolo socio il provvedimento cautelare di revoca dell'amministratore, che questi si sia reso responsabile di «gravi irregolarità di gestione», come fumus boni iuris, e che l'attualità o la permanenza di tali comportamenti determini quanto meno il rischio di un pregiudizio imminente per l'interesse sociale, come periculum in mora).

Altri ancora hanno opinato per l'ammissibilità della stessa cautela anche ove proposta indipendentemente dall'instaurazione della causa di merito (Trib. Roma 5 agosto 2004, secondo cui il provvedimento cautelare di revoca degli amministratori di società a responsabilità limitata contemplato dall'art. 2476, comma 3, c.c. può essere richiesto anche con ricorso ante causam, senza necessità della preventiva instaurazione del giudizio di merito, aggiungendo che non è condivisibile l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 2476, comma 3, c.c., nella parte in cui prevede la revoca dell'amministratore come «misura cautelare strumentale ad un'azione di merito avente un mero contenuto risarcitorio» per violazione della legge delega e del principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost., sollevata nel corso di un procedimento cautelare, proposto con ricorso ante causam, ex art. 2476, comma 3, c.c., al fine di revocare gli amministratori per mala gestio, atteso che il legislatore, come affermato dalla Corte Costituzionale, può discrezionalmente articolare le misure cautelari in funzione dell'effettiva tutela di posizioni soggettive, ed il provvedimento cautelare, ex art. 23 del d.lgs. n. 5/2003, può formare oggetto di reclamo, consentendo, quindi, l'ordinamento forme di tutela analoghe).

Secondo un magistrato meneghino, infatti, il provvedimento cautelare di revoca dell'amministratore di società di capitali è autonomo rispetto a quello di merito, in considerazione della diversità della causa petendi e del petitum dei rispettivi giudizi, riguardando, l'uno, se l'amministratore debba proseguire nell'incarico e, l'altro, rivolto al ristoro di pregiudizi patrimoniali (Trib. Milano 24 aprile 2020).

Il sequestro dei beni del terzo.

L'azione revocatoria e il sequestro conservativo non sono azioni tra loro alternative e non si precludono vicendevolmente: il creditore che abbia ottenuto il sequestro conservativo su un bene immobile del debitore può conservare interesse ad agire con azione revocatoria ex art. 2901 c.c. al fine di conseguire una tutela più ampia, la cui proposizione non è condizionata dagli esiti del giudizio di merito sulla sussistenza del diritto cautelato ed avente ad oggetto l'intero immobile; il creditore che agisca in revocatoria, affinché nei suoi confronti sia dichiarata l'inefficacia di un atto dispositivo compiuto dal debitore, può chiedere medio tempore il sequestro conservativo di quel bene nei confronti dell'acquirente; nell'ipotesi di azione revocatoria, il rimedio cautelare risponde all'esigenza di impedire che l'alienazione dei beni da parte del terzo ne renda infruttuoso l'esercizio, riconoscendo la facoltà di eseguire un sequestro conservativo su un bene determinato – il bene la cui dispersione si intende evitare – anziché per un determinato valore rispetto al patrimonio, come nelle ordinarie ipotesi di sequestro conservative (così, lucidamente, Trib. Verona 30 luglio 2020).

Con particolare riguardo al sequestro dei beni del terzo previsto nell'art. 2905, comma 2, c.c., è dubbio – e la giurisprudenza si è spaccata sul punto – se esso sia riconducibile totalmente nella sfera operativa del procedimento cautelare uniforme, in quanto questa forma di cautela denota aspetti molto peculiari.

Secondo alcune pronunce, risultando applicabile il rito cautelare uniforme per effetto del disposto dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., il sequestro conservativo nei confronti del terzo acquirente di beni appartenenti al debitore ed oggetto di azione revocatoria ordinaria può essere chiesto ante causam, ossia anche prima dell'inizio dell'azione di merito (Trib. Catania 21 gennaio 2004; Trib. Brescia 12 novembre 2002; Trib. Roma 20 giugno 2000, aggiungendo che la possibilità di ottenere il sequestro dei beni del terzo avente causa dal debitore ai sensi del comma 2 dell'art. 2905 c.c. non è limitata al caso in cui il creditore ha proposto azione, risultando tale misura azionabile in via estensiva anche dal creditore che agisce in simulazione; Trib. Roma 16 luglio 1996, il quale trae il suo convincimento a norma degli artt. 669-ter e 669-sexies c.p.c.).

Di contrario avviso altre pronunce (Trib. Milano 30 agosto 1996), ad avviso delle quali il nuovo procedimento cautelare è applicabile al provvedimento di sequestro nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore di cui al comma 2 dell'art. 2905 c.c., salvo i limiti del rilascio solo in corso di causa della suddetta misura.

L'assegno provvisorio di alimenti.

Risposte articolate si registrano riguardo all'assegno provvisorio di alimenti di cui all'art. 446 c.c.

Secondo alcuni, chi asserisce di trovarsi in stato di bisogno e chiede l'assegno provvisorio ex art. 446 c.c. deve seguire il procedimento ad hoc previsto da tale norma, che non ammette alternative, e non può proporre l'istanza cautelare ante causam secondo il procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., concludendo nel senso dell'inammissibilità del ricorso cautelare ante causam volto ad ottenere la determinazione in via provvisoria dell'assegno alimentare (Trib. Venezia 28 luglio 2004).

A parere di altri, la nuova disciplina sui procedimenti cautelari in generale si applica ai provvedimenti che dispongono la corresponsione di un assegno provvisorio di alimenti, affermando, in particolare, la competenza del giudice istruttore al rilascio in corso di causa della suddetta misura (Trib. Firenze 7 novembre 1994); invero, in ragione della riforma di cui alla l. n. 353/1990 e, in particolare del disposto di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., deve intendersi soggetto interamente alla nuova disciplina sulle procedure cautelari exartt. 669-bis ss. c.p.c. anche l'ordine di un assegno provvisorio nelle controversie sul modo e sulla misura degli alimenti, senza che possa desumersi apprezzabile argomento in contrario dalla testuale permanenza nell'art. 446 c.c. – anche dopo l'abrogazione delle funzioni già assegnate al pretore giusto l'art. 142 del d.lgs. n. 51/1998 sull'istituzione del giudice unico – della previsione della competenza del presidente del tribunale, poiché appare più che ragionevole e plausibile che il legislatore del 1998 non abbia assolutamente fatto rivivere una competenza funzionale del capo dell'ufficio giudiziario – già tacitamente abrogata dalla disciplina generale della l. n. 353/1990 – ma si sia limitato ad eliminare dal codice ogni riferimento alle funzioni pretorili, tralasciando così di attuare un più organico e corretto coordinamento normativo del sistema già novellato con la menzionata novella del 1990 (Trib. 25 settembre 2001).

Ad avviso di altri ancora, la funzione tipicamente cautelare del provvedimento di cui all'art. 446 c.c. implica, poi, sotto il profilo processuale, che la relativa disciplina sia regolata, stante il rinvio di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., donde la competenza a provvedere – non già del presidente del tribunale, bensì – del giudice istruttore in corso di causa e la relativa reclamabilità del provvedimento a norma dell'art. 669-terdecies c.p.c. (Trib. Catania 22 marzo 2005).

I provvedimenti nell'interesse della prole e dei minori.

Riguardo ai procedimenti relativi alla decadenza della responsabilità genitoriale sui figli, alla reintegrazione nella responsabilità genitoriale, alla condotta del genitore pregiudizievole ai figli, alla rimozione dall'amministrazione ed alla riammissione nell'esercizio dell'amministrazione, si è ritenuto che i provvedimenti temporanei nell'interesse del minore, ritenuti opportuni ed adottati dal competente tribunale ex art. 336 c.c., in relazione, particolarmente, agli artt. 317-bis, 330 e 333 c.c., non sono configurabili come decisioni autonome ed intrinsecamente definitive, in quanto tali impugnabili nei modi ordinari, ma si inseriscono, con carattere urgente e funzione cautelare, nell'àmbito di un più complesso procedimento inteso all'accertamento di uno stato di grave disagio per il minore ed all'adozione delle conseguenti definitive determinazioni (App. Roma 10 maggio 1993).

Sul punto, da un lato, si è ritenuto non reclamabile il provvedimento con il quale il tribunale per i minorenni, nelle more del giudizio di decadenza dell'esercizio della potestà genitoriale, vieti in via d'urgenza, ai sensi dell'art. 336, comma 3, c.c., ad uno dei genitori di prelevare e tenere con sé i figli (App. Roma 24 settembre 1996); dall'altro, si è statuito che il provvedimento di sospensione dalla potestà parentale emesso d'urgenza in via cautelare dal tribunale per i minorenni in composizione collegiale può essere reclamato, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., avanti la corte d'appello, la quale, in caso di rilevante danno o di serio pericolo di rilevante danno per il minore, può sospendere l'esecuzione del provvedimento reclamato (App. Roma 4 agosto 1995).

Sempre per quanto concerne la potestà genitoriale, si è chiarito che l'art. 709-ter c.p.c. si applica esclusivamente alle controversie concernenti l'attuazione dei provvedimenti regolanti l'esercizio della potestà genitoriale e le modalità di affidamento della prole (Trib. Termini Imprese 12 luglio 2006: nella specie, il giudice istruttore, accertata l'insussistenza di contrasti circa l'attuazione dei provvedimenti regolanti l'esercizio della potestà e le modalità di affidamento della prole, in quanto il ricorrente chiedeva soltanto la revisione delle misure presidenziali, aveva qualificato il ricorso ex art. 709-ter c.p.c. quale istanza per la modifica dei provvedimenti presidenziali proposta ai sensi dell'art. 709, comma 4, c.p.c.).

Di recente, gli ermellini (Cass. I, n. 82/2022) hanno deciso la questione relativa all'ammissibilità del suddetto reclamo riguardo a provvedimenti, definiti «provvisori ed urgenti», limitativi della potestà genitoriale: il thema decidendum consisteva, in particolare, nello stabilire se fosse effettivamente di ostacolo all'impugnabilità dei provvedimenti de potestate, innanzi alla corte d'appello, sezione per i minorenni, l'asserita natura provvisoria.

Si è osservato, in proposito, che tale questione, nella sua connotazione ontologica e dommatica, non differisce da quella afferente alla diversa, ma in questa sede analoga, discussione circa la ricorribilità in cassazione dei suddetti provvedimenti de potestate.

Invero, secondo l'orientamento dominante, in materia di provvedimenti de potestate exartt. 330,333 e 336 c.c., il decreto pronunciato dalla corte d'appello sul reclamo avverso il provvedimento del tribunale per i minorenni è impugnabile con il ricorso per cassazione, avendo, al pari del decreto reclamato, carattere decisorio e definitivo, in quanto incidente su diritti di natura personalissima e di primario rango costituzionale, ed essendo modificabile e revocabile soltanto per la sopravvenienza di nuove circostanze di fatto e, quindi, idoneo ad acquistare efficacia di giudicato, sia pure rebus sic stantibus, anche quando non sia stato emesso a conclusione del procedimento per essere stato, anzi, espressamente pronunciato «in via non definitiva», trattandosi di provvedimento che riveste, comunque, carattere decisorio, quando non sia stato adottato a titolo provvisorio ed urgente, idoneo ad incidere in modo tendenzialmente stabile sull'esercizio della responsabilità genitoriale (Cass. I, n. 1668/2020: principio affermato in un giudizio in cui il tribunale per i minorenni aveva sospeso il padre dall'esercizio della responsabilità genitoriale e demandato al servizio sociale di individuare i tempi e le modalità di frequentazione tra il padre ed il figlio, nonché di procedere, insieme ad un centro specializzato, alla valutazione del minore e del contesto familiare).

Si è rilevato che il suddetto orientamento è emerso a partire da una precedente pronuncia (Cass. I, n. 1746/2013), a seguito della riforma apportata dalla l. n. 154/2013, per effetto della quale la struttura dei procedimenti de potestate, rimasta non contenziosa, è stata modificata nella sua sostanza, specie in ordine al pieno rispetto delle regole del contraddittorio.

Al riguardo, il massimo organo di nomofilachia (Cass. S.U., n. 32359/2018) ha del tutto avallato il mutamento giurisprudenziale indicato, evidenziando, altresì, che il carattere della stabilità, riconosciuto ai provvedimenti in questione, cui non è più di ostacolo la struttura del processo, non può non valere per i casi in cui i provvedimenti limitativi o ablatori della responsabilità genitoriale siano emessi dal tribunale per i minorenni e si discuta – come nella specie – dell'impugnabilità dei decreti emessi dalla corte d'appello, sezione per i minorenni, a seguito di reclamo, in quanto, diversamente opinando, si creerebbe una disparità di trattamento tra situazioni identiche che non sarebbe giustificata in ragione della speciale competenza attribuita a tale organo giurisdizionale.

Secondo i principi dettati dalle Sezioni Unite, dunque, decorsi i termini del reclamo, o quando esso sia rigettato, il decreto de potestate acquisisce (ex art. 741 c.p.c.) un'efficacia che assume valenza decisoria in ordine alla situazione sostanziale esaminata, il che comporta, sul piano processuale, la possibilità di esperire il rimedio del ricorso straordinario per cassazione, a norma dell'art. 111, comma 7, Cost., in mancanza di strumenti alternativi di controllo dello stesso provvedimento.

Nel caso concreto, la corte territoriale aveva definito il provvedimento impugnato di natura provvisoria, destinato ad essere assorbito dalla decisione definitiva, deducendone che esso sarebbe privo di decisorietà e, pertanto, non reclamabile, in quanto statuizione definitoria di una controversia in materia di diritti soggettivi o di status, ma tale conclusione confliggeva chiaramente con i principi affermati dal supremo consesso decidente e dalla successiva citata giurisprudenza di legittimità che, sebbene riferiti alla tematica della ricorribilità in cassazione, non possono non dispiegare la propria efficacia su una questione analoga, la cui disamina ha condotto alla contestata esclusione della reclamabilità del provvedimento de potestate adottato dal tribunale.

Invero, quest'ultimo provvedimento, incidendo su diritti di natura personalissima e di rango costituzionale, in un procedimento caratterizzato dalla piena osservanza delle regole del contraddittorio, non può essere qualificato come privo di decisorietà, quantunque destinato ad essere assorbito dalla decisione definitiva; infatti, al fine di escludere la reclamabilità del decreto del tribunale, non può attribuirsi valenza dirimente al fatto che il provvedimento reclamato abbia natura «esplicitamente provvisoria», destinato cioè ad essere assorbito dalla decisione definitiva, in quanto ciò che rileva è il contenuto sostanziale del provvedimento impugnato e la sua attitudine ad incidere su diritti di natura personalissima e di rango costituzionale.

Al riguardo, si è ritenuto di condividere l'orientamento dei giudici di Piazza Cavour – in difformità dalla soluzione adottata da Cass. I, n. 10291/2014, sulla non reclamabilità dei provvedimenti de potestate del tribunale, definiti provvisori ed urgenti – secondo il quale i provvedimenti che incidono sul diritto degli ascendenti ad instaurare ed a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, ai sensi dell'art. 317-bis c.c., nel testo novellato dall'art. 42 del d.lgs. n. 154/2013, al pari di quelli ablativi della responsabilità genitoriale emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., hanno attitudine al giudicato rebus sic stantibus, in quanto non revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di fatti nuovi, definendo essi procedimenti che dirimono comunque conflitti tra posizioni soggettive diverse e nei quali il minore è «parte» (Cass. I, n. 19780/2018).

In particolare, tale orientamento assume significativamente che la possibilità di revoca o modifica, ex art. 742 c.p.c., deve intendersi limitata ai soli vizi di merito o di legittimità sopravvenuti, con esclusione di una nuova valutazione di circostanze o fatti preesistenti; né va sottaciuto il fatto – ben evidenziato, peraltro, in Cass. I, n. 23633/2016 – che il provvedimento impugnato contiene un riferimento ad un (non meglio indicato) provvedimento conclusivo del procedimento promosso innanzi al giudice di prima istanza, «avallando in tal modo una prassi diffusa innanzi ai tribunale dei minorenni di trattare i procedimenti de potestate senza soluzione di continuità e, di fatto, fino al conseguimento della maggiore età dei minori», con conseguente possibile preclusione di un'adeguata tutela dei minori coinvolti, nell'ottica – sopra descritta – del mutato quadro normativo e giurisprudenziale.

Di contro, i provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale adottati in via provvisoria nel corso dei giudiziex art. 337-bis c.c. non possono essere impugnati con il ricorso straordinario per cassazione, trattandosi di provvedimenti privi dei caratteri della decisorietà, poiché sprovvisti di attitudine al giudicato anche rebus sic stantibus, e anche della definitività, in quanto non adottati a conclusione del procedimento, e perciò suscettibili di essere revocati, modificati o riformati dallo stesso giudice che li ha emessi anche in assenza di sopravvenienze (Cass. I, n. 2484/2022; Cass. I, n. 33609/2021; Cass. I, n. 24638/2021; Cass. I, n. 28724/2020).

Per completezza sull'argomento, si rammenta che i provvedimenti temporanei nell'interesse del minore, adottati, ai sensi dell'art. 10, comma 2, della l. 4 maggio 1983, n. 184, nel corso del procedimento di adozione, e fino all'affidamento preadottivo, assolvono ad una funzione meramente cautelare e provvisoria, essendo destinati a perdere efficacia con la conclusione di detto procedimento, e restando comunque revocabili e modificabili nel corso di esso, sicché, avverso tali provvedimenti, seppure resi dalla corte d'appello in sede di reclamo avverso decreti del tribunale, stante la loro incapacità di dar luogo a giudicato, deve escludersi l'esperibilità del ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. I, n. 6695/2006, nell'ipotesi di di collocamento presso una famiglia o una comunità di tipo familiare; Cass. I, n. 10907/2003; Cass. I, n. 13311/1999; Cass. I, n. 12360/1999, nel caso in cui dispongono la sospensione dei genitori dalla potestà e la nomina di un tutore e di affidatari provvisori; nella giurisprudenza di merito, si segnala App. L'Aquila 25 maggio 1999, ad avviso della quale il decreto di affidamento provvisorio di minore, provvedimento temporaneo ed urgente emesso dal tribunale per i minorenni a norma dell'art. 10, commi 2 e 3, della l. n. 184/1983, ha natura cautelare e, pertanto, è reclamabile ai sensi degli artt. 669-terdecies e 669-quaterdecies c.p.c., precisando, però, che, sul reclamo avverso i provvedimenti provvisori ed urgenti emessi dal tribunale per i minorenni ai sensi del citato art. 10, la competenza spetta ad altra sezione dello stesso tribunale o al tribunale minorile più vicino, e non alla sezione minorile della corte d'appello).

Al riguardo, si segnala che il Tribunale per i Minorenni di Lecce (con ordinanza del 12 settembre 2023) ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione affinché indichi il principio di diritto in merito alla questione processuale se i provvedimenti indifferibili resi ex art. 473-bis.15 c.p.c., introdotti a seguito della riforma Cartabia, siano reclamabili e in quale forma.

L'apposizione dei sigilli.

Poiché il decreto di apposizione dei sigilli emesso dall'allora pretore ha natura cautelare, in relazione alla tutela dei diritti successori dell'erede, ad esso si estende automaticamente la normativa generale contenuta nella sezione I, capo III, del libro IV del codice di procedura civile, con la conseguenza che, avverso detto provvedimento, è ammesso il reclamo al tribunale così come disciplinato dall'art. 669-terdecies c.p.c. (Trib. Foggia 1° dicembre 1995; in argomento, Trib. Napoli 9 maggio 2007 ha chiarito che possono proporre ricorso per l'apposizione di sigilli, quale misura cautelare volta alla tutela immediata dei diritti successori, coloro i quali potrebbero avere diritto alla successione in base ad una valutazione sommaria della loro legittimazione e della verosimiglianza della pretesa attivata, dovendosi ritenere sufficiente a tal fine anche la sola qualità di eredi «in astratto»).

Più di recente, si è puntualizzato (Trib. Venezia 19 marzo 2019) che l'apposizione dei sigilli ha finalità latamente cautelare; essa partecipa della categoria degli atti c.d. a sorpresa ove la mancanza di preavviso è coessenziale alla finalità stessa del provvedimento, che è quella di cogliere e fotografare la situazione così come in origine prima di qualsiasi mutamento qualitativo o quantitativo, sicché innestare nel procedimento un preavviso ai controinteressati vuol dire vanificare lo scopo concreto dell'istituto, conseguendone che il provvedimento va adottato senza alcun contraddittorio e la notifica non deve essere preventiva.

I provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali.

Il diritto d'autore.

Anche in materia di diritto d'autore, si rinvengono decisioni contrastanti.

Secondo qualche pronuncia di merito, l'indubbia natura cautelare dei provvedimenti di sequestro (dei proventi dovuti all'autore dell'opera o del prodotto contestato), nonché di descrizione, accertamento e perizia di quanto potrebbe dar luogo a violazione del diritto di utilizzazione economica insito nel diritto d'autore, comporta la naturale sostituzione del rito antecedente con il nuovo, fermi i contenuti sostanziali di ciascuna misura, ammettendo di conseguenza, tra l'altro, la reclamabilità (ad avviso di Pret. Torino 15 luglio 1996 e Pret. Bergamo 14 maggio 1996, va ordinata la descrizione e la perizia nonché autorizzato il sequestro del materiale indicato nel ricorso, ai sensi degli artt. 161 ss. della l. n. 633/1941, in quanto va ritenuta applicabile alla materia la procedura prevista per i procedimenti cautelari di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., con fissazione del termine per l'introduzione della causa di merito; secondo Trib. Milano 21 giugno 1993, è da considerarsi ammissibile il reclamo proposto ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. avverso il provvedimento con cui era stato, fra l'altro, autorizzato il sequestro di pubblicazioni effettuate in violazione della legge sul diritto d'autore; in senso conforme, v., più di recente, Trib. Bari 6 luglio 2017, secondo il quale è ammissibile il reclamo avverso il provvedimento che ha disposto la descrizione ai sensi dell'art. 129 del codice della proprietà industriale, posto che non solo l'applicabilità del reclamo non è espressamente esclusa dall'art. 669-terdecies c.p.c., ma è anche ammessa dall'estensione ai provvedimenti cautelari previsti dal codice della proprietà industriale dell'intera disciplina del procedimento cautelare uniforme, senza che siano ravvisabili, rispetto a quest'ultimo, profili di incompatibilità della misura speciale, né deroghe specifiche; in una particolare fattispecie, Trib. Verona 17 agosto 1993, sul presupposto che i provvedimenti di cui all'art. 161 della legge sul diritto d'autore costituiscono provvedimenti cautelari di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., ha opinato che gli stessi non sono incompatibili con la contemporanea utilizzazione del rimedio di cui all'art. 700 c.p.c.: nel caso concreto, l'umanizzazione di un topo quale prodotto-giocattolo non poteva essere considerata appannaggio esclusivo di chicchessia e la fantasia creatrice dell'autore poteva offrire esemplari di topo umanizzato – nella specie, Topo Gigio di Maria Perego – atti a distinguerli da quelli fortemente individuati presso il pubblico da un insieme di peculiarità, sicché ben possono due prodotti nascere dalla stessa idea, ma essere realizzati in forma non confondibile).

Quindi, la nuova disciplina cautelare uniforme prevale e si sostituisce alle regole speciali dell'art. 161 della legge sul diritto d'autore relative alla competenza ante causam (Trib. Modena 9 ottobre 1995; Trib. Bari 12 luglio 1995; anche Trib. Udine 4 ottobre 1994 è dell'opinione che, ai provvedimenti di descrizione, accertamento e perizia previsti dalla legge sul diritto d'autore, si applichi la nuova disciplina della competenza del procedimento cautelare in generale, segnatamente riguardo alla competenza del tribunale adìto ante causam).

Di contrario avviso altri giudici (Trib. Aosta 3 marzo 1997), secondo i quali i provvedimenti previsti negli artt. 161,162 e 168 della l. n. 633/1941 (novellati dalla l. n. 248/2000), pur qualificandosi come misure lato sensu cautelari, peraltro caratterizzati da una rigida strumentalità, con onere di instaurare il giudizio entro termini ristretti, devono inquadrarsi nell'àmbito della più specifica categoria dei provvedimenti di istruzione preventiva, in quanto posti a tutela del diritto processuale alla prova e non a cautela di un diritto sostanziale (insuscettibili, quindi, di essere regolati dal modello procedimentale di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., eccezion fatta per l'art. 669-septies c.p.c.); in altri termini, anche successivamente alla riforma delle norme del codice di procedura civile in tema di misure cautelari, i provvedimenti di accertamento, descrizione e perizia di ciò che si ritenga costituire violazione del diritto d'autore restano disciplinati dalle disposizioni dell'art. 161 della legge sul diritto d'autore e sono da considerarsi strumenti di istruzione preventiva (Pret. Ancona 23 febbraio 1999; secondo Pret. Verona 17 novembre 1993, difettando il primo presupposto richiesto per l'applicazione degli artt. 669-bis ss. c.p.c., cioè la natura cautelare dei provvedimenti de quibus, non si pone neppure il problema di una verifica della «compatibilità» ai sensi del suddetto art. 669-quaterdecies c.p.c. di tali provvedimenti con le norme che regolano il procedimento cautelare uniforme; anche secondo Trib. Monza 1° marzo 1993, i provvedimenti di accertamento e descrizione di programmi per elaboratore di cui si sospetta la contraffazione vanno assimilati ai procedimenti di accertamento preventive, per i quali l'art. 669-quaterdecies c.p.c. esclude l'applicabilità della nuova disciplina processuale dei procedimenti cautelari; cui adde, più di recente, Trib. Palermo 5 dicembre 2003, ad avviso del quale il provvedimento di descrizione di cui sopra ha natura di atto istruttorio anticipato per ragioni di urgenza e non presenta le caratteristiche del provvedimento cautelare, atteso che la sua funzione consiste nel precostituire un accertamento tecnico per un futuro utilizzo nella causa di merito, sicché alla descrizione, come all'accertamento e alla perizia, non sono applicabili, in conformità del disposto di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., le disposizioni inerenti alla disciplina processuale dei procedimenti cautelari, ad eccezione di quelle specificatamente previste all'art. 162 della legge sul diritto d'autore, che si configura come legge speciale).

Del resto, ai procedimenti di istruzione preventiva contenuti nelle leggi speciali, non si applicano le norme del nuovo rito cautelare, in forza di quanto disposto letteralmente dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. e atteso che i suddetti procedimenti rimangono soggetti alle specifiche norme per essi dettate dalle leggi speciali che li contemplano; il provvedimento richiesto ex art. 162 della legge sul diritto d'autore ha natura di atto istruttorio anticipato per ragioni di urgenza e non presenta le caratteristiche del provvedimento cautelare, atteso che la sua funzione è di precostituire un accertamento tecnico per un futuro ed eventuale utilizzo nella causa di merito, non presupponendo alcuna misura atta a garantire e, comunque, tutelare uno stato di fatto o ad imporre un facere nei confronti del resistente (Pret. Pordenone 15 marzo 1993).

In senso conforme, si è statuito che il provvedimento con cui è stata disposta la descrizione, assunto ai sensi dell'art. 697 c.p.c.inaudita altera parte, non è suscettibile né di conferma ex art. 669-sexies c.p.c., né di reclamoex art. 669-terdecies c.p.c., perché il procedimento che lo concerne si esaurisce con la concessione, mentre ogni doglianza relativa all'attuazione del provvedimento concesso può essere formulata soltanto nell'àmbito del giudizio di merito (Trib. Monza 2 febbraio 2002; cui adde Trib. Torino 11 settembre 1998, il quale, sul presupposto che il rito cautelare uniforme non si applica al procedimento di descrizione e perizia di cui all'art. 161 della legge sul diritto d'autore, ha dichiarato inammissibile il reclamo avverso l'ordinanza del pretore; Trib. Milano 9 luglio 1993 ha ritenuto inapplicabile la nuova disciplina sui procedimenti cautelari in generale, salva la disposizione relativa al provvedimento negativo; Pret. Bologna 5 aprile 1993 ne fa derivare l'incompetenza del pretore adìto ante causam a provvedere sull'istanza di rilascio di tali provvedimenti).

I marchi e i brevetti.

Con riferimento alla tematica dei marchi e brevetti – v., rispettivamente, artt. 61-63 del r.d. n. 929/1941, e artt. 81-83 del r.d. n. 1127/1939 – una parte della giurisprudenza di merito aveva ritenuto che, per il sequestro degli oggetti frutto della violazione del diritto di brevetto industriale o dei mezzi adibiti alla loro produzione, non sussistessero ostacoli alla piena applicabilità della nuova disciplina stabilita per i procedimenti cautelari in generale dal codice di rito, non essendo tali da presentare elementi di specialità e, quindi, idonei a fondare una valutazione di incompatibilità ai sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. (v., soprattutto, Trib. Monza 24 giugno 2002, il quale ha lapidariamente affermato che la disciplina generale dei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. è applicabile anche al sequestro di cui agli artt. 81 e 82 della legge sui marchi e brevetti in forza dell'espressa estensione dell'àmbito di applicazione di detta disciplina agli altri provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali operata dall'art. 669-quaterdecies c.p.c.).

In particolare, le caratteristiche processuali del sequestro e dell'inibitoria disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 81 e 83 della legge invenzioni, non erano tali da presentare elementi di specialità idonei a fondare una valutazione di incompatibilità ai sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., conseguendone la piena applicabilità a tali misure cautelari delle disposizioni procedimentali generali attualmente vigenti per i provvedimenti cautelari (Trib. Torino 19 aprile 1996; Trib. Novara 20 febbraio 1996, aggiungendo che sussisteva il periculum in mora necessario per la concessione delle misure cautelari se veniva provata la persistenza dell'attività ipotizzata come illecita, non rilevando, in contrario, che il titolare del brevetto fosse a conoscenza già da tempo dei comportamenti idonei ad integrare un'ipotesi di contraffazione; Trib. Lecce 21 giugno 1995; a parere di Trib. Pescara 27 aprile 1995, in virtù dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., la nuova disciplina uniforme dei procedimenti cautelari si applicava, in quanto compatibile, anche agli altri provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali, e non vi era dubbio che il sequestro disciplinato all'art. 81 del r.d. n. 1127/1939 costituiva una forma sui generis di sequestro giudiziario; ad avviso di Trib. Bolzano 18 maggio 1993, il nuovo rito cautelare si applicava ex art. 669-quaterdecies c.p.c. al sequestro a tutela dei brevetti, trattandosi di provvedimento cautelare in senso stretto, con conseguente operatività delle nuove norme processuali quanto alla competenza ed al procedimento; leggermente difforme l'opinione di Trib. Salerno 27 settembre 1993, secondo il quale il sequestro degli oggetti prodotti in violazione dei diritti di brevetto rientrava nella categoria del sequestro giudiziario delle prove reali previsto dall'art. 670, n. 2, c.p.c., con la conseguenza dell'immediata applicabilità delle norme novellate del codice di procedura civile).

In particolare, si era affermato (Trib. Napoli 20 luglio 1993) che, a seguito dell'entrata in vigore degli artt. 669-bis ss. c.p.c. sui procedimenti cautelari in generale, dovevano essere ritenute vigenti le norme speciali solo laddove identificavano la previsione della misura cautelare, i presupposti della tutela e il contenuto del provvedimento, mentre, per le restanti parti, dovevano ritenersi abrogate segnatamente le norme sulla competenza e sul procedimento, alle quali si sovrapponevano quelle degli artt. 669-bis ss. c.p.c.; il provvedimento di inibitoria richiesto ex art. 83 del r.d. n. 1127/1939 era una misura cautelare alla quale, a norma dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., si applicavano le nuove disposizioni sul procedimento cautelare in generale contenute negli articoli da 669-bis a 669-terdecies c.p.c., sicché l'inibitoria in corso di causa non richiedeva più la forma della sentenza e poteva essere disposta dal giudice istruttore con ordinanza.

Per lo stesso magistrato partenopeo (Trib. Napoli 21 giugno 1995), premesso che, alla misura provvisoria dell'inibitoria prevista dall'art. 63 della legge marchi, era applicabile la nuova procedura cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., attesa la sostanziale compatibilità degli istituti ex art. 669-quaterdecies c.p.c., ove venisse prospettata la violazione del diritto al marchio e venisse chiesta l'adozione dell'inibitoria provvisoria dell'uso del marchio, poco rilevava che la parte si fosse richiamata all'art. 700 c.p.c. o all'art. 63 citato o ad altra norma, dato che il giudice, qualificato siffatto ricorso in base all'una o all'altra norma, doveva senz'altro decidere nel merito; d'altronde, le azioni esercitabili a tutela di un marchio non registrato non erano quelle tipiche della legge marchi, ma quelle previste in via generale in tema di disciplina della concorrenza sleale, sicché poteva ben accadere che il titolare di un marchio non registrato, durante il tempo per far valere il suo diritto in via ordinaria, vale a dire ex art. 2599 c.c., avesse interesse a conseguire in via anticipatoria alcuni effetti di quella sentenza, e segnatamente l'inibitoria all'uso del segno distintivo, e, in tal caso, qualora il diritto fosse minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, unico rimedio cautelare esperibile era quello, atipico e residuale dell'art. 700 c.p.c., laddove il periculum in mora che legittimava la concessione della misura cautelare ex art. 700 c.p.c. discendeva dallo stesso uso del marchio confondibile.

Dubbi per l'applicabilità del rito cautelare uniforme erano stati espressi anche relativamente alla competenza ante causam, specie con riferimento alla necessità di far seguire il giudizio di merito entro un termine perentorio, ma si era del parere che l'indicazione di competenza, prevista dall'art. 669-ter, comma 4, c.p.c. per il procedimento cautelare uniforme, prevaleva su ogni precedente e diversa competenza per provvedimenti cautelari previsti da leggi speciali, ivi compresa la legge marchi, alla quale occorreva fare riferimento solo per la disciplina sostanziale dei mezzi di tutela (Trib. Vicenza 11 agosto 1995, precisando che la necessità, per il giudice investito della domanda di sequestro ex art. 61 della legge marchi, di verificare il fondamento di tale istanza, sotto il profilo della parvenza di esistenza del diritto del quale era invocata la tutela cautelare, implicava la necessità di una cognizione sommaria, unica compatibile con l'esigenza cautelare, e non poteva consistere in un esame anticipato di ogni possibile questione deducibile, anche in via di eccezione, nel giudizio di merito).

Restava fermo che non potesse essere proposto ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. avverso un provvedimento di diniego di un sequestro di beni costituenti violazione dei diritti di brevetto relativi a marchi (art. 61 r.d. n. 929/1942 e art. 57 d.lgs. n. 480/1992), atteso che l'ordinanza di rigetto – sia essa stata emessa direttamente sulla domanda oppure in sede di reclamo contro il provvedimento con cui fosse stata concessa la misura cautelare – ancorché non altrimenti impugnabile, aveva carattere provvisorio ed era priva, quindi, del requisito della decisorietà, inteso come attitudine al giudicato sostanziale sul rapporto controverso (Cass. I, n. 10749/1995).

Relativamente all'inibitoria contemplata in materia brevettuale, ex art. 83 del r.d. n. 1127/1939, si era ritenuto, invece, che la struttura formale di sentenza e la sua impugnazione mediante ordinario giudizio di appello la rendevano incompatibile con la predetta disciplina del procedimento cautelare uniforme, che presupponeva un provvedimento reso in forma di ordinanza e reclamabile con le modalità di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. (Trib. Bologna 7 dicembre 1993; ad avviso di Trib. Mantova 24 gennaio 1994, l'inibitoria de qua, quantunque non fosse assimilabile ad un'ordinaria sentenza provvisoriamente esecutiva, non poteva essere sostituita, con il passaggio al nuovo rito cautelare, dall'ordinanza del giudice istruttore, configurandosi come un provvedimento cautelare atipico, che, in sede legislativa, volutamente era stato riservato al giudice collegiale e privilegiato anche sotto l'aspetto della forma; in senso parzialmente conforme, Trib. Pescara 11 ottobre 1995, secondo il quale le disposizioni nel nuovo procedimento cautelare erano compatibili, e pertanto si rendevano applicabili, all'istanza di descrizione e sequestro prevista dall'art. 61 del r.d. n. 929/1942 sul marchio di impresa, ma non anche con la richiesta di inibitoria dell'uso del marchio prevista dall'art. 63, ove era previsto che il giudice si pronunciasse con sentenza provvisoriamente esecutiva).

Sul presupposto che agli arbitri era sottratto il potere di emettere provvedimenti cautelari, come emergeva dall'art. 669-quinquies c.p.c. – che devolveva la domanda cautelare alla competenza esclusiva del giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito, se la controversia era oggetto di clausola compromissoria o era compromessa in arbitri o se era pendente giudizio arbitrale – si è affermato che l'inibitoria all'uso del marchio poteva essere richiesta ante causam con ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c., tanto più ove il marchio fosse allo stato di domanda per il rilievo che la procedura di cui all'art. 63 della legge marchi non prevedeva un'inibitoria ante causam, bensì unicamente la possibilità di una decisione collegiale anticipata, ma pur sempre nell'àmbito del giudizio di merito, con i tempi propri di questo, mentre l'art. 700 c.p.c. consentiva un intervento immediato e tempestivo (Trib. Milano 31 ottobre 1994).

In termini analoghi, si era espresso un magistrato sabaudo, ad avviso del quale il ricorso d'urgenzaex art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la misura cautelare dell'inibitoria nella materia brevettuale quando non era ancora pendente il giudizio di merito, risultava ammissibile perché non contrastava con il principio di residualità, ed il relativo procedimento era disciplinato dalle norme degli artt. 669-bis ss. c.p.c. che avevano introdotto il c.d. rito cautelare uniforme (Trib. Torino 2 febbraio 1996, aggiungendo che, tanto in materia di violazioni brevettuali quanto in materia di comportamenti contrari alle regole concorrenziali, il carattere irreparabile del pregiudizio scaturiva, in modo pressoché automatico, dall'alterazione degli equilibri del mercato, sia in considerazione della natura irreversibile della lesione delle relative posizioni, giacché la consolidazione di una quota di mercato conseguita in modo illecito appariva assai difficilmente recuperabile, sia, e soprattutto, in considerazione del fatto che l'impossibilità di una precisa determinazione e quantificazione del danno lasciava forzatamente esposto l'imprenditore danneggiato alla sopportazione di una quota di pregiudizio irrisarcito).

D'altronde, anche se richiesto ante causam in base all'art. 700 c.p.c., il provvedimento di inibitoria era più correttamente riconducibile allo specifico istituto contemplato dall'art. 63 della legge marchi, con la conseguenza che il ricorrente non era tenuto a dare la prova rigorosa di un pregiudizio di natura irreparabile presunto dalla stessa legge in caso di violazione dei diritti sul marchio, ed il pregiudizio grave ed irreparabile necessario per l'emissione del provvedimento d'urgenza, richiesto per inibire la prosecuzione di un illecito concorrenziale, era in re ipsa, considerato che gli effetti prodotti dalla condotta illecita erano presumibilmente irreparabili ed il danno da essa arrecato risultava di difficile quantificazione; inoltre, nel procedimento cautelare promosso a tutela del marchio, la sussistenza del periculum in mora poteva essere desunta dal notevole pregiudizio causato dall'irreversibile alterazione degli equilibri di mercato conseguenti allo sviamento della clientela, nonché dall'impossibilità o enorme difficoltà di quantificare il pregiudizio stesso (Trib. Torino 8 maggio 1996; in senso conforme, Trib. Tortona 29 agosto 1996, con riferimento ad un procedimento cautelare volto all'ottenimento di un'inibitoria della contraffazione di un brevetto per invenzione, iniziato prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 198/1996, e pertanto regolato dalle norme previgenti, aveva affermato che la misura richiesta poteva essere concessa in applicazione dell'art. 700 c.p.c., atteso che, in materia di contraffazione brevettuale, il periculum in mora era in re ipsa, poiché l'imitazione dell'invenzione o del modello poteva determinare uno sviamento di clientela suscettibile di arrecare al titolare della privativa un danno irreparabile, e il mero impegno di non reiterare un'attività illecita non rimuoveva il presupposto dell'inibitoria, vale a dire il pericolo attuale di prosecuzione del comportamento illecito e non poteva, quindi, supplire all'efficacia deterrente di un provvedimento giudiziale).

La materia è stata radicalmente modificata dal d.lgs. n. 198/1996, che ha espressamente dichiarato l'applicabilità del procedimento cautelare uniforme ai sequestri speciali ivi previsti e, al contempo, ha dettato una specifica disciplina procedimentale del provvedimento di descrizione, mettendo in luce la funzione di cautela conservativa ed assimilandone il procedimento a quelli di istruzione preventiva, richiamando, in proposito, gli artt. 669-octies, 669-novies e 669-undecies c.p.c. (tra i primi commenti, Carbone, 690; Carrato, 74; Coppi, 821).

In questa nuova ottica, al procedimento di descrizione ex art. 81 della legge invenzioni, come modificato dal d.lgs. n. 198/1996, non si applica l'art. 669-ter, comma 4, c.p.c., sicché l'adozione del provvedimento sull'istanza ante causam spetta al presidente del tribunale, secondo le norme in materia di istruzione preventiva (Trib. Reggio Emilia 24 settembre 1996; nella stessa lunghezza d'onda, si è posto Trib. Lucca 31 dicembre 1998, secondo il quale il giudice designato ex art. 669-ter, comma 4, c.p.c. non è competente in ordine al procedimento di descrizione brevettuale, poiché ex art. 82 del r.d. n. 1127/1939, così come sostituito dall'art. 25 del d.lgs. n. 198/1996, la relativa competenza, in riferimento agli artt. 696,669-ter e 669-quaterdecies c.p.c., è presidenziale).

Secondo una pronuncia di merito, ciò significa che non possono applicarsi analogicamente le altre norme dell'archetipo procedimentale del codice di rito – si pensi al reclamo – attesa la natura sostanzialmente istruttoria del provvedimento de quo (per App. Milano 19 aprile 1996, una volta dichiarato inammissibile il reclamo proposto ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., avverso la sentenza di inibitoria in corso di causa pronunciata ai sensi dell'art. 63 della legge marchi, tale sentenza può essere impugnata con il mezzo ordinario dell'appello ai sensi dell'art. 323 c.p.c.).

Inoltre, la liquidazione nell'an e nel quantum della penale disposta in sede cautelare per ogni violazione o inosservanza dell'inibitoria industrialistica contestualmente disposta non va richiesta nel procedimento di attuazione, ai sensi dell'art. 669-duodecies c.p.c., ma, a seconda dei casi, al giudice dell'esecuzione, a mezzo del procedimento monitorio o, comunque, nel giudizio di merito (Trib. Napoli 30 aprile 2008).

Resta inteso che i procedimenti cautelari in materia di proprietà industriale ed intellettuale seguono il rito monocratico, in ragione delle «speciali» norme sulle misure cautelari previste nella legge marchi (artt. 61 ss. r.d. n. 929/1942) e nella legge brevetti (artt. 81 ss. r.d. n. 1127/1939), che operano un rinvio esplicito agli artt. 669-bis ss. c.p.c. in tema di procedimento cautelare uniforme del codice di rito; tutte le cause di merito in materia di marchi, brevetti, diritto d'autore, ecc. sono, invece, a rito collegiale, in ragione della natura specializzata della sezione, ex art. 50-bis, n. 3), c.p.c. (Trib. Torino 10 ottobre 2003).

La rettifica a mezzo stampa.

Riguardo al procedimento a conclusione del quale viene ordinata l'immediata pubblicazione della rettifica a mezzo stampa o nelle trasmissioni radiofoniche – previsto dall'art. 8, commi 5 e 6, della l. n. 47/1948, così come modificato dagli artt. 42 della l. n. 416/1981 e 10 della l. n. 223/1990 – si è sostenuta l'applicabilità della disciplina dettata dagli articoli da 669-bis a 669-terdecies c.p.c., conseguendone che la competenza appartiene al tribunale, tenendo conto, di regola, del valore indeterminabile della causa di merito, che il ricorrente dovrà, nell'ipotesi di provvedimento positivo, necessariamente iniziare nel termine di cui all'art. 669-octies c.p.c. (Trib. Pescara 4 dicembre 1993; Trib. Roma 20 novembre 1993).

In particolare, i giudici di legittimità (Cass. III, n. 4082/2005) hanno chiarito che il procedimento di cui all'art. 8, comma 5, della l. n. 47/1948, recante disposizioni sulla stampa, come modificato dall'art. 42 della l. n. 416/1981 – il quale prevede, nell'ipotesi di mancata pubblicazione spontanea o di pubblicazione inidonea alla rettifica, che il richiedente la stessa possa fare istanza ai sensi dell'art. 700 c.p.c. di una pubblicazione capace di produrre gli effetti riparatori cui ha diritto – deve essere inquadrato nell'àmbito della tutela sommaria cautelare, non essendo a ciò di ostacolo la particolarità rispetto allo strumento tipico di cui all'art. 700 c.p.c., costituita dal fatto che il periculum in mora è ritenuto comunque sussistente e, quindi, non richiede al giudice una valutazione sul punto (tra le pronunce di merito, si segnalano: Pret. Roma 22 luglio 1990, a parere del quale, in tema di rettifica di notizie divulgate a mezzo stampa, il procedimento d'urgenza costituisce «azione cautelare tipica» a disposizione del soggetto che si ritenga leso dalla diffusione della notizia, sicché la concessione del provvedimento cautelare non è subordinata all'accertamento dei presupposti di ammissibilità genericamente previsti dal codice di rito civile, dovendosi tali presupposti ritenere impliciti o presunti nell'ipotesi di mancata o incompleta pubblicazione della rettifica; lo stesso magistrato capitolino ha avuto modo di perimetrare gli ambiti di operatività, v. Pret. Roma 2 giugno 1980: tra il procedimento di rettifica previsto e disciplinato dall'art. 8 legge sulla stampa ed il procedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. tendente allo stesso scopo vi è totale autonomia, nel senso che la disciplina contenuta nella legge sulla stampa in tema di rettifica non esaurisce ogni ipotesi di tutela e, soprattutto, si pone come concorrente e non alternativa rispetto alla normativa civile, e non possono essere emessi provvedimenti di sequestro o censura relativamente a quanto forma oggetto del diritto riconosciuto dall'art. 21 Cost. se non nei casi tassativamente previsti dalla legge sulla stampa, tra i quali non rientrano le misure cautelari; quando, però, il provvedimento richiesto ha la funzione di ristabilire la verità dei fatti a tutela della persona, il cui rispetto è espressamente sancito dagli artt. 2 e 3 Cost., viene a cadere l'improponibilità delle misure cautelari previste dalla legge, e l'avere percorso in precedenza le vie indicate dall'art. 8 della legge sulla stampa non preclude la possibilità di adire il giudice civile per la tutela di una situazione giuridica soggettiva qualificabile come diritto assoluto della personalità).

Pertanto, si devono ritenere applicabili ai procedimenti in questione, nei termini di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., le norme di cui ai procedimenti cautelari in genere stabilite dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., con la conseguenza che l'ordinanza pronunciata in sede di reclamo, costituendo un provvedimento interinale o provvisorio, non è soggetta al ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., senza che, in contrario, rilevi l'irreversibilità degli effetti della sua esecuzione sotto il profilo che, concretandosi nella pubblicazione di una rettifica, essa non potrebbe essere successivamente eliminata qualora il provvedimento perda efficacia a causa dell'omessa instaurazione della causa di merito, atteso che il fenomeno dell'irreversibilità degli effetti – il quale si verifica in tutti i casi in cui, per la natura del diritto sottoposto a cautela, il carattere anticipatorio della misura cautelare è, in sé, sufficiente per soddisfare l'interesse del richiedente – non vale ad attribuire ad un provvedimento giurisdizionale il carattere della definitività e decisorietà supposto dall'art. 111, comma 7, Cost.; è, comunque, manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 8 della legge sulla stampa, come sopra modificato, nella parte in cui non consente il ricorso straordinario per cassazione avverso il provvedimento emesso, in sede di reclamo, ai sensi dell'art. 700 c.p.c. per pubblicazione della rettifica di notizie diffuse a mezzo stampa, in relazione all'irreversibilità degli effetti del provvedimento, atteso che il diritto di difesa è assicurato attraverso la possibilità di instaurare la causa di merito, e che detta irreversibilità è caratteristica comune a molte situazioni umane ed è sempre giuridicamente emendabile indirettamente con attività di segno contrario o con il risarcimento del danno.

In altri termini, il procedimento di cui all'art. 8, comma 5, della l. n. 47/1948, come sopra modificato – il quale prevede che, in caso di mancata pubblicazione spontanea o di pubblicazione inidonea della rettifica, l'autore della richiesta di rettifica possa chiedere, «ai sensi dell'art. 700 del codice di procedura civile, che sia ordinata la pubblicazione» – è inquadrabile nella tutela sommaria cautelare, giacché la sua particolarità, rispetto alla tutela c.d. atipica ex art. 700 c.p.c., sta in ciò che il periculum in mora, avuto riguardo al diritto oggetto della cautela, è ritenuto comunque sussistente, nel senso, cioè, che non è necessaria una valutazione giudiziale sul punto, mentre, per il resto, esso è da annoverare tra i provvedimenti cautelari previsti da leggi speciali, con conseguente applicazione, nei termini di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., delle disposizioni dei procedimenti cautelari in generale di cui agli artt. 669-bis ss. dello stesso codice di rito (Cass. I, n. 23402/2004, la quale ha ribadito l'inammissibilità del ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., avverso l'ordinanza pronunciata in sede di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., che confermi, revochi o modifichi le determinazioni del provvedimento oggetto di reclamo, trattandosi di provvedimento non definitivo e non decisorio, munito di efficacia temporanea, in quanto condizionato all'instaurazione della causa di merito; in senso conforme, v., altresì, Cass. III, n. 4866/2003).

Di segno opposto è, invece, la tesi (minoritaria) che esclude l'applicabilità del procedimento cautelare uniforme sul rilievo della natura sommaria non cautelare del provvedimento, difettando un successivo giudizio di merito ad esso strumentalmente coordinato, nonostante l'espresso rinvio ai provvedimenti d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c.

Resta inteso (ad avviso di Trib. Como 21 marzo 2013) che, nella domanda di rettifica ex art. 8 della l. n. 47/1948, il requisito dell'imminenza del periculum in mora deve considerarsi intrinseco – nonché ulteriore rispetto al profilo dell'irreparabilità del danno – posto che il richiamo normativo allo schema procedimentale di cui all'art. 700 c.p.c., ed attualmente agli artt. 669-bis ss. c.p.c., non comporta una deviazione dell'istituto dal relativo schema dogmatico, sicché non è invocabile la tutela nelle forme del rito cautelare uniforme ove la richiesta di rettifica sia stata avanzata a distanza notevole rispetto alla pubblicazione considerata lesiva.

Le procedure fallimentari.

L'art. 669-quaterdecies c.p.c. – oggetto del presente commento – ha registrato una controversa applicazione in ordine alle procedure fallimentari, con particolare riguardo all'art. 146, ultimo comma, della l.fall. (r.d. n. 267/1942), secondo cui il giudice delegato può disporre, nell'autorizzare il curatore a proporre l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, oltre che i sindaci, i direttori generali, ed i liquidatori, ai sensi degli artt. 2393 e 2394 c.c., l'adozione delle più «opportune misure cautelari».

Prima dell'avvento della novella del 1990/1993, i giudici di legittimità (Cass. I, n. 12192/1990) si erano espressi nel senso che la speciale competenza del giudice delegato a disporre misure cautelari, ai sensi del comma 3 dell'art. 146 della l.fall., nei confronti di amministratori e sindaci della società fallita, contro i quali avesse autorizzato la proposizione dell'azione di responsabilità da parte del curatore, non era alternativa rispetto alla competenza ordinaria del presidente del tribunale competente per il merito, prevista dall'art. 672 c.p.c., ma aveva carattere esclusivo e, data la sua natura funzionale, atteneva unicamente alla fase iniziale anteriore all'instaurazione della causa di responsabilità, senza, pertanto, escludere la competenza del giudice istruttore ad emettere la misura cautelare in pendenza della medesima causa, né la necessità di instaurare il giudizio di convalida davanti al giudice competente secondo i normali criteri per valore e per territorio.

A seguito dell'entrata in vigore del nuovo procedimento cautelare uniforme, ci si è immediatamente chiesti se permane, in capo al giudice delegato, il suddetto potere cautelare: al riguardo, la giurisprudenza ha offerto risposte contrastanti.

Alcuni (in minoranza) hanno ritenuto che, in forza della novella, la disposizione de qua debba ritenersi implicitamente abrogata, spettando al giudice della causa di merito la competenza ad emettere queste misure cautelari richieste a garanzia dell'azione di responsabilità esercitata dalla curatela fallimentare; in buona sostanza, la legge sulla disciplina dei procedimenti cautelari ha comportato l'implicita abrogazione della disposizione contenuta nell'art. 146 della l.fall. e, quindi, il venir meno della competenza del giudice delegato in ordine alle opportune misure cautelari richieste a garanzia dell'azione di responsabilità esercitata dalla curatela fallimentare, dato che la normativa generale può garantire la medesima tutela cui era chiamata a rispondere la normativa speciale (Trib. Napoli 11 luglio 2003, conseguendone che, proposto il ricorso nelle forme ordinarie, il giudice designato per la trattazione deve essere individuato secondo le regole organizzative interne del tribunale; Trib. Roma 7 marzo 1996; Trib. Roma 7 febbraio 1996, aggiungendo che l'eccezione con la quale si lamenta l'insussistenza del potere del giudice delegato di disporre misure cautelari ex art. 146 della l.fall. deve essere proposta, a pena di inammissibilità, in sede di conferma del decreto di sequestro; Trib. Napoli 7 aprile 1994; Trib. Milano 11 novembre 1993, precisando che, in mancanza di esigenze particolari che rendano necessario mantenere in vigore la normativa speciale, la nuova disciplina generale sostituisce in toto quella speciale anteriore; Trib. Milano 11 novembre 1993; Trib. Napoli 21 ottobre 1993; in termini generali, v. Trib. Sulmona 11 novembre 2009, ad avviso del quale, nel processo fallimentare, la competenza ad emettere i provvedimenti cautelari o conservativi spetta al tribunale in composizione collegiale, anche in caso di delega al giudice relatore per la trattazione e l'istruttoria, rientrando tali poteri tra le misure extravagantes di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., con il limite della compatibilità dell'applicazione del procedimento cautelare uniforme).

Altri (e sono i più) hanno sottolineato la specialità della norma in oggetto rispetto alla disciplina generale della tutela cautelare – o, detto in altri termini, in forza del principio dell'intangibilità della norma speciale anteriore ad opera della norma generale sopravvenuta – escludendo così la competenza del magistrato designato dal presidente del tribunale a provvedere ex art. 669-sexies c.p.c. sul ricorso avanzato dalla curatela fallimentare per l'autorizzazione del sequestro conservativo sui beni dell'amministratore della società, ed affermando, di conseguenza, la sopravvivenza della competenza esclusiva del giudice delegato al fallimento in ordine alle misure cautelari richieste a garanzia dell'azione di responsabilità esercitata dalla medesima curatela (Trib. Trani 18 novembre 2004; Trib. Padova 12 maggio 1999, aggiungendo che, nell'azione di responsabilità ex art. 146 della l.fall., il periculum in mora che giustifica l'emissione della misura cautelare del sequestro conservativo può essere rappresentato dalla sola sproporzione fra il patrimonio del debitore e l'entità del credito tutelato, e che, nella fase preliminare all'emissione delle misure cautelari di cui all'art. 146 citato, il curatore non assume la posizione di parte neppure in senso processuale e, quindi, non deve essere assistito da un difensore; Trib. Napoli 10 febbraio 1999; Trib. Treviso 16 febbraio 1994, chiarendo che, anche dopo la novella sulla disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, la competenza del giudice delegato all'emanazione di provvedimenti cautelari, ex art. 146, comma 3, della l. fall., permane per tutto il periodo antecedente all'instaurazione della causa di merito, ed in particolare anche successivamente all'autorizzazione al curatore di esercitare l'azione di responsabilità; Trib. Brescia 13 ottobre 1993, precisando che ciò è dovuto all'incompatibilità tra la disciplina generale e le finalità particolari della disciplina speciale, come quelle di speditezza della procedura concorsuale, tutela degli interessi pubblicistici della massa, e maggiore ed immediata conoscenza da parte degli organi della procedura di fatti rilevanti ai fini dell'emissione di provvedimenti cautelari; Trib. Monza 23 settembre 1993; Trib. Vicenza 15 maggio 1993, nel senso che la novella sulla disciplina generale della tutela cautelare non ha comportato l'abrogazione della competenza del giudice delegato ad emanare provvedimenti cautelari ex art. 146, comma 3, della l.fall., «data la specialità sottesa a tale ultima previsione»; Trib. Milano 19 marzo 1993, il quale precisa che resta all'interprete della nuova legge la questione di individuare quali delle nuove disposizioni possono essere estese ai casi regolati dalle leggi speciali, in modo da non pregiudicare le finalità e le funzioni perseguite dalle discipline speciali, sicché il problema dell'eventuale compatibilità fra nuove norme e leggi speciali concerne esclusivamente il problema della fissazione dei limiti entro i quali le nuove norme possano essere applicate per integrare le modalità dei procedimenti ammessi in via derogativa in casi giudicati dalla legge meritevoli di una disciplina particolare per le speciali finalità tutelate).

Altra questione, anch'essa risolta con risposte alquanto diversificate, ha riguardato l'instaurazione del contraddittorio e l'osservanza del diritto di difesa.

Ad avviso di qualche pronuncia di merito, le stesse si rivelano incompatibili con la disciplina speciale relativa all'emanazione del provvedimento cautelare emanato dal giudice delegato, tanto da consentire a quest'ultimo di emettere i suddetti provvedimenti cautelari, anche d'ufficio, ossia senza una vera e propria domanda di concessione del provvedimento cautelare da parte del curatore; nello specifico, si è opinato che il coordinamento tra gli artt. 146 citato e 669-sexies c.p.c. comporta che il curatore, al fine di ottenere la conferma del provvedimento cautelare richiesto, deve costituirsi nel procedimento non oltre l'udienza fissata ai sensi del predetto art. 669-sexies, ma l'art. 146 di cui sopra attribuisce pur sempre al giudice delegato il potere di emettere provvedimenti cautelari anche d'ufficio, escludendo l'applicazione dell'art. 669-bis c.p.c. in ordine alla forma prescritta per la domanda di tutela cautelare (Trib. Bologna 22 aprile 1994; cui adde Trib. Venezia 25 luglio 2000, secondo cui il giudice delegato, nell'autorizzare il curatore a promuovere l'azione di responsabilità verso gli amministratori della società fallita, può disporre le opportune misure cautelari a prescindere dalla specifica istanza del curatore anche senza motivare in punto di urgenza o di pericolo nel ritardo, ed il parere dei creditori, che non è soggetto a particolari formalità, può essere acquisito anche nelle forme del silenzio assenso).

Superata la fase speciale, però, dovrebbero applicarsi, in quanto non incompatibili, le regole generali, per cui il provvedimento sarà verificabile nel contraddittorio tra le parti ed eventualmente reclamato al collegio ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., compatibile con la natura speciale del procedimento (Trib. Roma 11 gennaio 1997; Trib. Genova 18 novembre 1996; Trib. Firenze 12 ottobre 1995; Trib. Firenze 7 settembre 1995; Trib. Genova 11 marzo 1993; nel senso che, anche a seguito della riforma dei procedimenti cautelari, nella parte in cui al giudizio di convalida si è sostituito il rimedio del reclamo, deve ritenersi inammissibile e, quindi, va revocato ove concesso, il sequestro conservativo nei confronti di un imprenditore ammesso al concordato preventivo, v. Trib. Reggio Emilia 19 agosto 1994).

Nell'àmbito di tale speciale procedimento cautelare, si è chiarito (Trib. Bologna 12 agosto 1994) che il giudice delegato ha ampiezza di poteri istruttori maggiore di quella prevista in capo al giudice designato in sede ordinaria, potendo sempre il giudice concorsuale attingere, dallo stesso fascicolo fallimentare e da audizioni separate, ogni notizia utile alla decisione, aggiungendo che il mezzo per il riesame è quello del reclamo al tribunale fallimentare ex art. 26 della suddetta legge, esperibile sia da parte dei soggetti incisi dal provvedimento cautelare positivo, sia dallo stesso curatore se mostri di non condividere il diniego manifestato dal giudice delegato in sede autorizzatoria ex art. 146 citato, mentre va pretermessa l'instaurazione di un contraddittorio tra le parti avanti il giudice delegato, non dovendo trovare applicazione l'art. 669-sexies c.p.c.

In proposito, un magistrato sabaudo (Trib. Torino 24 dicembre 1993) ha offerto una risposta articolata: premesso che le nuove norme introdotte dalla l. n. 353/1990, sul procedimento cautelare uniforme, possono avere una funzione integrativa, ossia praeter legem, della disciplina speciale, ma non possono operare contra legem, in caso di contrasto o incompatibilità, non si applicano le norme generali sopravvenute e continuano, invece, a ricevere applicazione le norme speciali preesistenti; ne consegue la perdurante vigenza dell'art. 146, ultimo comma, della l.fall., così nella parte che attribuisce al giudice delegato la competenza al rilascio ante causam delle misure cautelari, ivi previste, connesse all'azione di responsabilità contro gli organi della società fallita, come nella parte che prescrive l'adozione di tali provvedimenti necessariamente in forma di decreto inaudita altera parte, mentre, stante il silenzio della norma speciale sul punto ed il valore residuale della disciplina di cui all'art. 26 della medesima legge, ammissibile contro gli stessi provvedimenti deve reputarsi il reclamo di cui al nuovo art. 669-terdecies c.p.c. (in senso articolato, si è posto anche Trib. L'Aquila 11 agosto 2004, il quale, in relazione al procedimento applicabile in ordine alle «opportune misure cautelari» che il giudice delegato può disporre ex art. 146 l.fall., ha ritenuto vi sia una compatibilità parziale della disciplina del rito cautelare uniforme, per cui, da un lato, la riforma non ha inciso sulla competenza del giudice delegato, né sulla possibilità di disporre ex officio il sequestro contestualmente all'autorizzazione all'azione richiesta dal curatore, e, dall'altro, al decreto emesso inaudita altera parte, deve seguire, a garanzia del contraddittorio, l'udienza per la conferma, modifica o revoca del decreto, ai sensi dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c.).

Si è, però, aggiunto che il decreto con cui il giudice delegato inaudita altera parte rilascia una delle misure cautelari di cui al comma 3 dell'art. 146 della l.fall., debba contenere l'indicazione dell'udienza di comparizione delle parti ai fini della conferma, modifica o revoca del provvedimento (Trib. Monza 5 aprile 1994, il quale, nella specie, aveva accolto il reclamo proposto avverso un decreto inaudita altera parte non contenente la data di comparizione delle parti innanzi allo stesso giudice della cautela; cui adde Trib. Firenze 1° giugno 1995, che, nel caso di provvedimento cautelare emanato dal giudice delegato ex art. 146 citato, ha ritenuto pacificamente applicabile la disciplina dettata in materia di instaurazione del contraddittorio dall'art. 669-sexies c.p.c.).

In senso conforme, si è posto un giudice felsineo (Trib. Bologna 11 ottobre 1994), ad avviso del quale, sul presupposto che il giudice delegato abbia ancora la competenza funzionale a disporre le misure cautelari ex art. 146 della l.fall., anche in tale procedimento speciale deve trovare applicazione l'art. 669-sexies c.p.c., e perciò il giudice delegato, che abbia assunto il provvedimento cautelare ex officio, senza prima convocare avanti a sé il curatore ed i soggetti destinatari del provvedimento stesso, deve provvedere, poi, alla loro convocazione ai sensi del comma 2 della citata norma, con la conseguenza, in difetto, della revoca pura e semplice del provvedimento cautelare da parte del collegio adìto mediante reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c.

Sempre in tema di misure cautelari ex art. 146 della legge fallimentare, si registra chi (Trib. Napoli 14 gennaio 1998) afferma che, solo ove il giudice delegato ritenga di provvedere immediatamente con decreto, inaudita altera parte, non è necessario un ricorso introduttivo in senso tecnico, mentre ove, invece, quest'ultimo ritenga opportuna la previa instaurazione del contraddittorio, lo stesso non può fissare l'udienza di comparizione innanzi a sé con il termine per la notifica della relazione del curatore e del suo decreto, dovendo, piuttosto, autorizzare il curatore a proporre allo stesso giudice delegato istanza nella forma del ricorso ex art. 669-bis c.p.c., nominandogli a tal uopo un difensore, pena la nullità assoluta ed insanabile dell'atto introduttivo e di quelli susseguenti, ivi compresa l'ordinanza di sequestro.

Nella stessa lunghezza d'onda, si è opinato (Trib. Asti 12 novembre 1998) che, in virtù della manifesta incompatibilità tra le nuove norme generali previste per il procedimento cautelare e la disciplina speciale prevista dalla legge fallimentare per la decretazione del giudice delegato, i provvedimenti cautelari emessi da quest'ultimo, a norma dell'art. 146, comma 3, della l.fall., devono essere adottati, qualora ne venga ritenuta l'indifferibilità, nel momento stesso dell'autorizzazione alla proposizione dell'azione di responsabilità ed inaudita altera parte, mediante decreto, contro il quale potrà essere esclusivamente proposto reclamo al tribunale fallimentare entro i brevi termini consentiti dall'art. 26 della medesima legge, sicché è affetto da nullità assoluta ed insanabile, per incompetenza funzionale del giudice delegato, il provvedimento emesso da quest'ultimo ai sensi dell'art. 146 citato qualora previamente sia stata disposta ed effettuata la comparizione personale delle parti ex art. 669-sexies c.p.c., mentre, qualora non sussistano ragioni di urgenza e di opportunità, i provvedimenti cautelari a carico dei titolari degli organi societari dovranno essere disposti nel rispetto delle norme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., con autorizzazione al curatore, debitamente assistito, a promuovere l'azione di responsabilità ed a richiedere al giudice naturalmente competente secondo la legge generale i provvedimenti cautelari del caso.

Non è mancato chi (Trib. Pistoia 14 gennaio 1994) ha ritenuto manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 146 della l.fall. e 669-bis ss. c.p.c., con riferimento agli artt. 3,24 e 25 Cost., in quanto la disciplina di cui all'art. 669-quater c.p.c. nonché la necessità di un apposito ricorso del curatore garantiscono che il potere cautelare attribuito al giudice delegato possa essere esercitato nella piena osservanza dei diritti al contraddittorio ed alla difesa; parimenti, si è considerata (Trib. Verbania 9 febbraio 1994) manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, ultimo comma, della l.fall., con riferimento agli artt. 3,24 e 25 Cost., nella parte in cui tale disposizione attribuisce il potere di emettere un provvedimento cautelare ad un giudice che una delle parti ha già avuto modo di investire della cognizione della causa al di fuori di qualsiasi garanzia processuale, con ciò violandosi il principio del contraddittorio, aggiungendo che non è prevista una distinta autorizzazione del giudice delegato per l'esercizio dell'azione di responsabilità contro gli organi amministrativi e di controllo della società fallita nonché per la concessione delle opportune misure cautelari.

Di contro, si è opinata (Trib. Pistoia 11 gennaio 1995) non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, comma 3, del r.d. n. 267/1942, nella parte in cui prevede che, prima dell'inizio della causa di merito, le misure cautelari strumentali rispetto all'azione di responsabilità contro gli amministratori e sindaci possono essere disposte d'ufficio dal giudice delegato ai fallimenti, anziché su ricorso del curatore secondo le norme ordinarie, in riferimento agli artt. 3, 24, comma 2, coordinato con l'art. 101, comma 2, Cost.

I giudici della Consulta (Corte cost., n. 148/1996) hanno rispedito, però, la questione al mittente, considerando infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 146 della l.fall. – la cui permanente vigenza nell'ordinamento a seguito dell'introduzione del nuovo procedimento cautelare uniforme è questione rimessa all'interpretazione del giudice del merito – nella parte in cui prevede che, prima dell'inizio della causa di merito, le misure cautelari strumentali rispetto all'azione di responsabilità contro gli amministratori ed i sindaci possono essere disposte d'ufficio dal giudice delegato al fallimento anziché su ricorso del curatore secondo le norme ordinarie, in riferimento agli artt. 3, 24, comma 2, coordinato con l'art. 101, comma 2, Cost.

In proposito, sono intervenuti i giudici di Piazza Cavour (Cass. I, n. 1726/1995), i quali hanno chiarito, per un verso, che il provvedimento cautelare emesso dal giudice delegato ai sensi dell'art. 146 della l.fall. (nella specie, sequestro conservativo), è impugnabile con il reclamo al tribunale ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., e che gli artt. 669-bis ss. c.p.c., nel ridisegnare il procedimento diretto all'adozione delle misure cautelari, incluso il sequestro conservativo anteriore alla causa di merito, hanno mantenuto il carattere provvisorio del provvedimento autorizzativo, in quanto munito di efficacia temporanea, condizionato all'instaurazione di detta causa e poi superato dalla sua definizione, ed inoltre modificabile o revocabile pure durante la causa stessa, aggiungendo che tale carattere è proprio anche dell'ordinanza che pronunci, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., sul reclamo dell'interessato, con il conseguente sottrarsi dell'ordinanza medesima, per difetto di decisorietà, al ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.

Si segnala che il summenzionato art. 146 della l.fall. è stato modificato dall'art. 130 del d.lgs. n. 5/2009, contemplando sempre la possibilità, in capo al curatore del fallimento, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, di esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo, dei direttori generali e dei liquidatori, ma non prevedendo più l'opportunità, da parte del giudice delegato, nell'àmbito di tale incombente autorizzatorio, di disporre misure cautelari in tal senso, ma si è dell'opinione per cui, anche a seguito della riforma del procedimento cautelare in materia societaria, permanga tale potere del giudice delegato al fallimento di disporre le opportune misure cautelari (v., per tutte, Trib. Bologna 31 marzo 2005).

Per completezza, riguardo ai provvedimenti cautelari o conservativi adottati dal tribunale nel corso del procedimento fallimentare, ai sensi dell'art. 15, comma 8, del r.d. n. 267/1942, si segnala che alcune pronunce (App. Napoli 17 aprile 2013) sono dell'avviso che non possano essere impugnati con lo strumento del reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c., atteso che la disciplina dei provvedimenti cautelari in sede fallimentare è incompatibile con quella del procedimento cautelare uniforme e, in particolare, con quella del reclamo cautelare di cui al citato articolo.

Si è, tuttavia, affermato che i provvedimenti cautelari di cui all'art. 15 della l.fall. possono essere inquadrati tra le misure cautelari c.d extravaganti, in quanto non disciplinate direttamente dal codice di procedura civile ma da legge speciale, e sono sottoposti, in quanto compatibili, ex art. 669-quaterdecies c.p.c., alle norme sul procedimento cautelare uniforme (Trib. Pavia 6 luglio 2011).

Resta inteso (secondo Cass. I, n. 23504/2010) che l'ordinanza del tribunale che, in sede di reclamo ed in riforma del diniego da parte del giudice delegato del medesimo tribunale, abbia emesso un provvedimento cautelare, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., non è ricorribile per cassazione, pur incidendo su posizioni di diritto soggettivo e pur quando il lamentato vizio abbia natura processuale (per avere essa disatteso l'eccezione di inammissibilità del reclamo), difettando il requisito della definitività; né la conclusione muta, allorché il ricorrente lamenti l'abnormità della decisione ed i suoi effetti gravi ed irreversibili, atteso che, sotto il primo profilo, l'impugnabilità di un provvedimento è in funzione del regime giuridico suo proprio e non della qualificabilità del vizio denunciato in termini di nullità processuale o invece di abnormità, mentre, sotto il secondo profilo, la gravità degli effetti non è, di per sé, elemento idoneo a riflettersi sulle caratteristiche giuridiche del provvedimento, in particolare sulla sua provvisorietà e strumentalità, le quali rendono inammissibile il ricorso per cassazione.

La tutela della concorrenza e del mercato.

La competenza ad emettere provvedimenti cautelari – sia ante causam sia in corso della stessa – nelle materie antitrust richiamate dall'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990, deve essere radicata in capo al consigliere istruttore designato dalla corte d'appello (oggi, di competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa), e tali provvedimenti, assoggettabili alla disciplina uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., secondo il rinvio ricettizio operato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., devono essere sottoposti a reclamo «interno» avanti al collegio composto da magistrati della medesima sezione cui appartiene l'istruttore, pur senza la di lui partecipazione, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. (App. Milano 2 maggio 2003, puntualizzando che la tutela cautelare rivolta a sostituire e/o far cessare, sia pur in via temporanea, un rapporto contrattuale in vigore esorbita dall'àmbito di cognizione demandato alla corte d'appello ai sensi dell'art. 33 citato, atteso che il potere tipico affidato al giudice dell'urgenza di adottare i provvedimenti ritenuti più consoni per preservare il diritto leso dalla condotta produttrice del danno comprende sì la possibilità di emettere inibitorie provvisorie suscettibili di tradursi anche in ordini aventi contenuto positivo, ma le richieste cautelari non possono volgersi sino ad ottenere, tramite ordini giudiziali, la modifica dell'assetto degli interessi già convenzionalmente stabilito tra le parti; nel senso che la corte d'appello è competente a rendere un provvedimento d'urgenza in materia antitrust, in applicazione dell'art. 33 della l. n. 287/1990, anche prima dell'introduzione del giudizio di merito, v. anche App. Milano 23 gennaio 1992).

In particolare, l'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990, nell'attribuire alla corte d'appello la competenza a giudicare dei ricorsi volti ad ottenere i provvedimenti d'urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni contenute nei titoli dal I al IV della medesima legge, richiama sostanzialmente la tutela cautelare «atipica» di cui all'art. 700 c.p.c.; i provvedimenti d'urgenza in materia antitrust di cui al citato art. 33 sono caratterizzati, però, da una funzione autonoma, strumentalmente rivolta – non a disciplinare il mercato, bensì – ad evitare o limitare i pregiudizi in danno di una o più imprese, conseguenti all'impossibilità di occupare in regime di libera concorrenza una parte di mercato a causa della condotta dell'impresa resistente (App. Roma 18 agosto 2000, aggiungendo che, attesa l'autonomia dei procedimenti cautelari ex art. 33 della l. n. 287/1990, nell'àmbito della tutela della concorrenza, una delle misure cautelari tipiche è l'inibitoria di cui all'art. 2599 c.c., al cui contenuto possono essere ispirati anche i provvedimenti resi in sede di tutela atipica antitrust).

Resta inteso che, in ipotesi di violazione della disciplina antitrust, non rientrano nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, così come prevista dal summenzionato art. 33 della l. n. 287/1990, né l'emissione di provvedimenti di diffida e le relative azioni pecuniarie, né, tantomeno, l'emissione di provvedimenti di condanna a stipulare contratti futuri (App. Ancona 6 dicembre 1999).

Al fine di perimetrare il suddetto potere cautelare in materia di antitrust, alcune pronunce si sono espresse nel senso che la corte d'appello non possa emettere provvedimenti cautelari che hanno gli stessi effetti dei rimedi inibitori di competenza dell'autorità garante, ma solo misure finalizzate ad anticipare gli effetti delle pronunce di nullità o di risarcimento danni, devolute alla propria cognizione (App. Catanzaro 3 luglio 1998; cui adde App. Roma 20 agosto 1993, ad avviso della quale la competenza della corte d'appello per la tutela cautelare d'urgenza del giudice ordinario in materia antitrust non è generale, ma limitata alla materia già riservata alla cognizione giudiziaria della stessa corte, ossia alle azioni di nullità e di risarcimento del danno, aggiungendo che, ai fini della ricorrenza del requisito del pregiudizio irreparabile di cui all'art. 700 c.p.c., il danno economico, non incompatibile ex se con la tutela d'urgenza, deve essere di portata tale da comportare, in via immediata e diretta, effetti lesivi alla solidità dell'impresa, tali da far ritenere insufficiente la sua riparazione economica in un momento successivo).

Secondo altre pronunce, la competenza funzionale della corte d'appello ex art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990, non è limitata alle sole misure d'urgenza anticipatorie degli effetti delle pronunce di nullità e di risarcimento del danno, bensì si estende a qualsiasi provvedimento cautelare fondato su una violazione della legge antitrust, cosicché si può ricorrere all'art. 700 c.p.c. per fronteggiare un abuso di posizione dominante o salvaguardare il diritto all'autoproduzione (App. Torino 17 febbraio 1995).

Comunque, in seguito alla novella del procedimento giurisdizionale amministrativo di cui alla l. n. 205/2000, con la quale è stata introdotta un'estesa giurisdizione cautelare del giudice amministrativo, non è più prospettabile un intersecarsi di competenze in materia di provvedimenti d'urgenza attinenti a condotte lesive della concorrenza, privando il tribunale amministrativo regionale di giurisdizione cautelare per attribuirla, invece, alla corte d'appello, anche là dove quest'ultima non abbia giurisdizione di merito; invero, la corte d'appello è priva di giurisdizione ad emettere provvedimenti d'urgenza ai sensi dell'art. 33, comma 2, della legge antitrust qualora essi non abbiano funzione cautelare rispetto a domande risarcitorie o di nullità (App. Torino 18 giugno 2001: nella specie, si trattava di una domanda volta ad ottenere un ordine provvisorio di adempimento di un contratto di certificazione, con il quale il consorzio per la tutela del formaggio Grana Padano si era impegnato ad apporre il marchio «Grana Padano» sui prodotti della ricorrente, ove essi presentassero le caratteristiche richieste dal «disciplinare guida e piano dei controlli del prodotto a denominazione di origine protetta formaggio Grana Padano»).

La provvisionale al danneggiato per danni prodotti dalla circolazione di veicoli.

La nuova disciplina sui procedimenti cautelari è stata, da alcuni, considerata applicabile anche all'ordinanza che dispone, a carico della società assicuratrice, la provvisionale al danneggiato per danni prodotti dalla circolazione di veicoli, prevista dall'art. 24 della l. n. 990/1969, a favore di chi si sia venuto a trovare in stato di bisogno a seguito di un sinistro automobilistico, ampliando così la precettività del nuovo rito ai provvedimenti anticipatori di condanna; peraltro, l'adozione delle relative misure resterebbe preclusa al giudice di pace in forza del disposto degli artt. 669-ter e 669-quater c.p.c. (v., tra le altre, Trib. Reggio Calabria 23 gennaio 2001, ad avviso del quale il provvedimento con cui il giudice concede, alla vittima di un sinistro stradale, una provvisionale ex art. 24 della l. n. 990/1969, costituisce un provvedimento cautelare, sicché esso è reclamabile dinanzi al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.; Trib. Milano 30 aprile 1997, il quale, sul presupposto che la disciplina de qua è compatibile con quella del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. e che il citato art. 24 nulla dispone in proposito, ha ritenuto che l'ordinanza in questione sia reclamabile; Trib. Roma 28 maggio 1993).

In argomento, si è chiarito (Trib. Ragusa 27 luglio 2009) che l'art. 5 della l. n. 102/2006 è attualmente vigente ed operante, in quanto, a prescindere dalla sedes materiae in cui è stato collocato (art. 24 della l. n. 990/1969, abrogato dall'art. 354 del d.lgs. n. 209/2005), è stato introdotto da una legge successiva a quest'ultimo decreto legislativo proprio per sopperire ad una sua lacuna, ossia la provvisionale a favore delle vittime di incidenti stradali che non versino in stato di bisogno; pertanto, dovendo il danneggiato, terzo trasportato, rivolgere la propria richiesta risarcitoria all'assicuratore del veicolo sul quale era a bordo al momento del sinistro (art. 141, commi 2 e 3, d.lgs. n. 209/2005), il quale assicuratore deve risarcire il danno entro il limite del massimale minimo di legge, a prescindere dall'accertamento della responsabilità dei conducenti dei veicoli coinvolti nel sinistro, i gravi elementi di responsabilità a carico del conducente richiesti per l'assegnazione della provvisionale tanto dall'art. 147 del d.lgs. n. 209/2005 quanto dall'art. 5 della l. n. 102/2006, rispettivamente in caso di stato di bisogno e qualora invece manchi tale estremo, vanno logicamente riferiti non solo al conducente del veicolo trasportante, ma anche a quello antagonista, pena la vanificazione della tutela cautelare alle vittime nelle ipotesi di gravi elementi di responsabilità a carico del solo conducente da ultimo menzionato.

Offrendo una risposta più articolata, si è affermato (Trib. Foggia 15 giugno 2001) che la provvisionale ex art. 24 della l. n. 990/1969 ha natura non anticipatoria, ma cautelare, pur essendo prevista per un pericolo, legislativamente tipizzato, meno grave di quello richiesto per le cautele ordinarie; il relativo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) è reclamabile, applicandosi la disciplina del rito cautelare uniforme, ma solo in quanto compatibile, come, del resto, espressamente precisato dallo stesso art. 669-quaterdecies c.p.c.; quindi, l'istanza, di fronte all'espressa dizione normativa, deve necessariamente inserirsi in un giudizio di merito già pendente, in relazione al quale sussista anche la condizione di proponibilità di cui all'art. 22, mentre gli spazi sprovvisti di tutela restano affidati al rimedio residuale atipico di cui all'art. 700 c.p.c. che è, però, subordinato alla ricorrenza di una situazione ben più grave e pregnante del semplice stato di bisogno, cioè di un pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile al punto tale da legittimare sinanche l'aggiramento del disposto dell'art. 22.

Al contrario, valorizzando il carattere interinale della suddetta provvisionale, si è giunti (Trib. Modena 1° febbraio 2006) alla conclusione dell'inapplicabilità delle regole di rito previste nella l. n. 353/1990: invero, anche a seguito dell'entrata in vigore della riforma del processo civile e dei procedimenti cautelari, deve ritenersi che la provvisionale emessa ai sensi dell'art. 24 della l. n. 990/1969 non abbia natura cautelare, difettando del requisito di strumentalità rispetto alla decisione di merito, ed avverso la medesima non sia, pertanto, esperibile il gravame disciplinato dall'art. 669-terdecies c.p.c., giacché l'applicabilità delle disposizioni di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. è appunto condizionata (dall'art. 669-quaterdecies c.p.c.) alla ricorrenza della natura cautelare del provvedimento previsto dal codice civile e dalle leggi speciali ed alla valutazione positiva della c.d. clausola di compatibilità (in senso conforme, v. Trib. Reggio Emilia 15 giugno 2006, il quale ha considerato inammissibile il reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso l'ordinanza con la quale il giudice aveva concesso, in una causa di risarcimento danni da sinistro stradale, la provvisionale di cui all'art. 5 della l. n. 102/2006, trattandosi di «provvedimento anticipatore di condanna e non già di provvedimento di natura cautelare»; Trib. Milano 17 aprile 2003; Trib. Venezia 28 marzo 2002; Trib. Napoli 12 marzo 2001, ribadendo che il provvedimento con il quale il giudice concede, alla vittima di un sinistro stradale, una provvisionale ex art. 24 della l. n. 990/1969, non ha natura cautelare, sicché esso non è reclamabile dinanzi al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.; Trib. Latina 21 dicembre 1996; Trib. Latina 15 ottobre 1996; Trib. Roma 8 febbraio 1995; Trib. Bologna 7 ottobre 1994).

Chiarendo meglio questi ultimi concetti, si è evidenziato (Trib. Roma 17 giugno 1997) che l'ordinanza de qua non è un provvedimento cautelare, avendo solo la finalità di tutelare il soggetto venutosi a trovare in una situazione di difficoltà economica a causa del sinistro rispetto al soggetto assicuratore, più forte e capace di resistere più a lungo in giudizio (conseguendone la non reclamabilità ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.); invero, la caratteristica dei provvedimenti cautelari è quella della strumentalità rispetto al provvedimento definitivo, mentre la predetta provvisionale è un provvedimento fine a se stesso e sostanzialmente di condanna al pagamento di una somma; inoltre, nessun provvedimento cautelare ha il fine di condannare l'intimato al pagamento, in quanto anche in caso di timore della perdita della garanzia del credito, il creditore può soltanto richiedere di essere autorizzato a far eseguire il sequestro conservativo sui beni del debitore; l'ordinanza ex art. 24 citato, poi, differisce notevolmente dai provvedimenti cautelari, in quanto può essere formulata solo nel corso del giudizio di primo grado e non può essere emessa inaudita altera parte; infine, lo «stato di bisogno» previsto in detta norma non può identificarsi nel periculum in mora, perché quest'ultimo attiene, sempre e comunque, al diritto che si vuol far valere in via ordinaria ed il provvedimento cautelare è diretto ad evitare situazioni che possano pregiudicarne l'attuazione, mentre lo stato di bisogno riguarda una situazione personale soggettiva del richiedente determinata dal sinistro, e non è, di massima, ipotizzabile il timore del venir meno delle garanzie del credito data la presenza di una compagnia assicuratrice (nella stessa lunghezza d'onda, si pone Trib. Varese 1° febbraio 2012, il quale ritiene ammissibile l'istanza per la concessione di una provvisionale senza stato di bisogno, giusto il riferimento all'art. 147 del d.lgs. 209/2005, come integrato dall'art. 5 della l. n. 102/2006, per effetto dell'art. 354, comma 2, del d.lgs. n. 205/2009, rimarcando che il presupposto per la pronuncia di una provvisionale senza stato di bisogno è che, da un sommario accertamento, risultino gravi elementi di responsabilità a carico del conducente, e sottolineando che il legislatore ha introdotto un nuovo tipo di ordinanza anticipatoria di condanna, a cognizione sommaria, non cautelare, immediatamente dotata di efficacia esecutiva, arricchendo così il già ricco àmbito di rimedi interinali messi a disposizione dall'ordinamento per cercare di attenuare i devastanti effetti dell'irragionevole durata dei processi civili).

Al riguardo, i giudici di Piazza Cavour (Cass. III, n. 17862/2011) hanno puntualizzato che il provvedimento previsto dall'art. 24, comma 2, della l. n. 990/1969 è suscettibile di riesame in sede di decisione definitiva del grado di giudizio in cui sia stato emesso, per cui, pure laddove si lamenti che sia stata negata l'ammissibilità del reclamo contro di esso, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., sull'assunto che si tratti non già di provvedimento cautelare, bensì di provvedimento sommario di natura anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l'errore eventualmente contenuto in tale pronuncia non dà comunque luogo in alcun modo ad una sentenza in senso sostanziale, essendo priva di definitività; ne consegue che, risolvendosi la negazione della reclamabilità dell'ordinanza, resa a norma dal citato art. 24, comma 2, soltanto nella stabilità dei suoi effetti anticipatori fino alla decisione di chiusura del giudizio in primo grado, non è ammissibile avverso essa il ricorso straordinario per cassazione di cui all'art. 111, comma 7, Cost.

Le controversie di lavoro.

Nelle controversie di lavoro, sono stati soprattutto due gli ambiti in ordine ai quali si è discussa l'applicabilità del procedimento cautelare uniforme, interessando, rispettivamente, gli artt. 28 e 18 dello Statuto dei lavoratori (sul versante dottrinale, segnatamente riguardo all'esperibilità del rimedio del reclamo, De Angelis, 754; Faracchio, 193; Frus, 1998, 73; Guarnieri, 934; Menghini, 1070; Tatarelli, 782).

Relativamente alla repressione della condotta antisindacale, si è abbastanza concordi nell'affermare che, non essendo applicabile alla fattispecie la disciplina del procedimento cautelare uniforme, atteso che il provvedimento conclusivo non ha natura cautelare, è inammissibile il reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. proposto nei confronti del decreto emanato ai sensi dell'art. 28 della l. n. 300/1970 – così come modificato dalla l. n. 146/1990 – ritenendo, altresì, non fondata la questione di illegittimità costituzionale sollevata nei confronti dell'art. 669-terdecies c.p.c., per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede la reclamabilità del decreto emanato ai sensi del citato art. 28 (Trib. Milano 30 marzo 1997; Trib. Milano 20 marzo 1997; Trib. Torino 15 marzo 1997).

Contrasti, invece, si registrano in ordine alla reclamabilità del provvedimento conclusivo del procedimento previsto dall'art. 18, comma 7, della l. n. 300/1970, ossia l'ordinanza di reintegrazione del rappresentante sindacale aziendale licenziato (per l'inammissibilità, v. Trib. Firenze 18 febbraio 1998, sul rilievo che il comma 8 del medesimo art. 18 prevede un immediato riesame dell'ordinanza de qua, assegnandone la specifica competenza al «giudice medesimo che l'ha pronunciata»; per l'ammissibilità, v., invece, Trib. Milano 20 marzo 1997, in base alla natura cautelare della stessa ordinanza).

Per quanto concerne la reintegrazione del lavoratore licenziato, si è osservato che, nell'àmbito del relativo procedimento cautelare, il periculum in mora è configurabile sulla scorta delle seguenti considerazioni: a) in difetto di prova contraria, si deve ritenere che il lavoratore tragga dal lavoro la fonte di sostentamento per sé e la propria famiglia e che, privato della retribuzione, non abbia altre entrate che gli consentano di condurre un'esistenza libera e dignitosa fino all'esito del processo; b) l'allontanamento dal posto di lavoro arreca notoriamente un danno anche psicologico con effetti sociali e professionali non riparabili mediante un risarcimento economico; c) il trattamento di fine rapporto ha la funzione di sopperire a necessità straordinarie del lavoratore e non alle spese correnti; si è aggiunto che l'ordinanza di reintegrazione di un lavoratore licenziato per presunte mancanze disciplinari, reclamata ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., non deve essere revocata qualora, per l'inesistenza di precedenti disciplinari e per il contesto in cui si è verificato il comportamento censurato, sussista un ampio margine di valutazione sia della giusta causa sia della congruità della sanzione (Trib. Milano 9 dicembre 1993).

Decidendo una peculiare fattispecie, gli ermellini (Cass. IV, n. 24350/2010) hanno chiarito che la disposizione dell'art. 18, comma 5, della l. n. 300/1970, stabilita per le sentenze che dispongono la reintegrazione, deve intendersi analogicamente estesa anche ai provvedimenti cautelari di eguale contenuto, non rilevando in senso contrario, la circostanza che ad essi non sia seguito il giudizio di merito, conseguendone che, nell'ipotesi in cui il lavoratore, licenziato e successivamente reintegrato con provvedimento d'urgenza, non riprenda il lavoro nel termine di trenta giorni dal ricevimento dell'invito in tal senso rivoltogli dal datore di lavoro, o nel diverso termine indicato nel suddetto provvedimento, il rapporto deve ritenersi risolto, con preclusione dell'esercizio di opzione per l'indennità sostitutiva (nella specie, il lavoratore – il quale, all'esito del provvedimento cautelare di reintegra, non aveva ripreso servizio, rendendosi così destinatario di una sanzione disciplinare per l'ingiustificata assenza – aveva esercitato la suddetta opzione all'esito della sentenza di merito, che aveva poi riconosciuto le sue ragioni, e la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto tempestiva l'opzione esercitata dal lavoratore comunque nel termine di trenta giorni dall'invito a riprendere l'attività lavorativa rivoltale dopo il rigetto del reclamo in sede cautelare, e quando la causa era stata già decisa nel merito, sicché il titolo per l'esercizio del diritto di opzione era costituito non più dall'ordinanza cautelare ma dal dispositivo della sentenza, ed il licenziamento era intervenuto nel corso dello spatium deliberandi riconosciuto al lavoratore per decidere se dare corso alla reintegra oppure optare per l'indennità sostitutiva).

In argomento, è stato dichiarato inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse ad agire da parte del datore di lavoro, il reclamo proposto da quest'ultimo, ex art. 669-terdecies c.p.c., avverso il provvedimento che accoglie, ex art. 700 c.p.c., la richiesta di reintegrazione del lavoratore, previa sospensione degli effetti del licenziamento, premesso che l'interesse ad agire, e quindi anche l'interesse ad impugnare, deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l'azione (o l'impugnazione), ma anche nel momento della relativa decisione, poiché è in relazione a quest'ultima – ed in considerazione della domanda originariamente formulata – che va valutato (Trib. Bari 2 aprile 2007).

Rimane fermo (ad avviso di Cass. VI/IV, n. 3124/2011) che va considerato inammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. avverso l'ordinanza con cui il tribunale, a norma dell'art. 669-terdecies c.p.c., abbia rigettato il reclamo proposto contro il rigetto ex art. 700 c.p.c. del provvedimento di sospensione cautelare dal lavoro, disposto dal datore di lavoro a seguito dell'instaurazione di un procedimento penale nei confronti del lavoratore, trattandosi di un provvedimento interinale, ontologicamente inidoneo ad incidere con efficacia di giudicato su posizioni giuridiche di natura sostanziale, dovendosi escludere che, su tali caratteri, abbiano inciso le modifiche introdotte dall'art. 2, comma 3, lett. e-bis), del d.l. n. 35/2005, convertito, con modificazioni, nella l. n. 80/2005, che ha disposto l'inapplicabilità ai provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. dell'art. 669-novies, comma 1, c.p.c. sulla perdita di efficacia del provvedimento cautelare in caso di mancato inizio tempestivo del procedimento di merito o di estinzione di quello eventualmente avviato.

La materia della discriminazione.

In tema di azione civile contro la discriminazione, si è statuito (Cass. I, n. 14992/2013) che l'art. 44 del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e le norme sulla condizione dello straniero (d.lgs. n. 286/1998) prevede un procedimento cautelare cui si applicano, in forza dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., le norme sul procedimento cautelare uniforme regolato dal capo III del titolo I del libro IV del codice di procedura civile, in quanto compatibili, trovando applicazione, in particolare, l'art. 669-octies c.p.c. sul facoltativo inizio della fase di merito.

Ne consegue che, non essendo il decreto adottato dalla corte d'appello, in sede di reclamo avverso l'ordinanza assunta a seguito di ricorso ex art. 44 citato, qualificabile come provvedimento definitivo con carattere decisorio, è inammissibile contro di esso il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., né questo può essere convertito in regolamento preventivo di giurisdizione.

In particolare, la decisione sull'ammissibilità del ricorso dipende dalla corretta qualificazione del procedimentoex art. 44 del d.lgs. n. 286/1998, come cautelare bifasico, nel quale l'ordinanza sarebbesottoposta a verifica nel giudizio di merito, oppure come procedimento monofasico abbreviato di tutela piena, nel quale caso il decreto della corte d'appello costituirebbe la verifica di secondo grado, conclusiva del procedimento, non diversamente impugnabile.

L'art. 42 della l. n. 40/1998, ripreso dal citato art. 44 del d.lgs. n. 286/1998 («Azione civile contro la discriminazione»), dispone: «1. Quando il comportamento di un privato o della pubblica amministrazione produce una discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, il giudice può, su istanza di parte, ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione. 2. La domanda si propone con ricorso depositato, anche personalmente dalla parte, nella cancelleria del pretore del luogo di domicilio dell'istante. 3. Il pretore, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto»; il comma 5 dispone che, nei casi di urgenza, il giudice provvede con decreto motivato, assunte sommarie informazioni; il comma 6 prevede il reclamo avanti alla corte d'appello; ed il comma 7 dispone che, «con la decisione che definisce il giudizio il giudice può altresì condannare il convenuto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale».

Sulla natura del procedimento de quo (per una rassegna del panorama sul punto, Bertolino, 2783), la dottrina dominante è per il carattere cautelare, spendendo, in favore di questa tesi, i seguenti argomenti: a) sul piano lessicale, il procedimento disciplinato dal summenzionato art. 44, commi 2 e 5, ripete la formulazione dell'art. 669-septies c.p.c., che detta la disciplina del procedimento cautelare uniforme; b) l'art. 44, comma 7, nel disporre che il giudice, con la decisione che definisce il giudizio, può altresì condannare il convenuto al risarcimento del danno anche non patrimoniale, prefigurerebbe chiaramente un giudizio di merito.

Una dottrina minoritaria ritiene che gli elementi testuali configurino un procedimento monofasico, rilevando: a) che l'art. 44 non riproduce né rinvia all'art. 669-octies c.p.c., che, nel disciplinare il passaggio al giudizio di merito, costituisce la norma cardine per configurare il procedimento previsto dall'artt. 669-bis ss. c.p.c. come rigidamente strumentale al giudizio di merito a cognizione piena e, quindi, sommario e cautelare; b) che la previsione dell'art. 44, comma 7, non avrebbe senso se riferita al giudizio di merito, che implica, di per sé, la possibilità della condanna al risarcimento del danno; c) che, al contrario, essa, consentendo una pronuncia sul risarcimento del danno, configurerebbe il procedimento come a forma semplificata, ma non cautelare.

Circa la collocazione, storica e dogmatica, del procedimento in esame, il supremo consesso decidente (Cass. S.U., n. 6172/2008) ha rilevato che il precedente remoto è costituito dall'art. 700 c.p.c., che ha introdotto, nel codice di procedura del 1942, una tutela cautelare atipica diretta a neutralizzare i danni che possano derivare all'attore della durata del processo a cognizione piena; il rimedio cautelare viene definito, perciò, per il suo carattere sommario e necessariamente strumentale al processo a cognizione ordinaria.

L'art. 15 della l. n. 300/1970 ha aperto, poi, la stagione delle misure volte a contrastare la discriminazione sindacale e politica, e le leggi successive hanno integrato, sul piano sostanziale, con il sistema della novella, questa norma base con ulteriori previsioni antidiscriminatorie: in particolare, l'art. 13 della l. n. 903/1977, integra il citato art. 15, comma 2, con la discriminazione religiosa, razziale, di lingua o di sesso, e l'art. 4 del d.lgs. n. 216/2003, con quelle basate sull'handicap, sull'età, sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.

Sul piano processuale, le azioni previste dall'art. 16, comma 2, del c.d. statuto dei lavoratori, dall'art. 15 della l. n. 907/1977 e dall'art. 28 della stessa l. n. 300/1970 in favore delle organizzazioni sindacali contro i comportamenti antisindacali, si ispirano ad un modello fondamentale comune, sia dal punto di vista strutturale, sia da quello lessicale: 1) domanda, anche personale, dell'interessato; 2) competenza del giudice ordinario, individuato, dopo l'esperienza positiva dell'art. 6, ultimo comma, della n. 604/1966, nel pretore, quale giudice periferico prossimo al domicilio dell'istante (ora tribunale ordinario); 3) convocazione urgente delle parti in tempi strettissimi; 4) decreto immediatamente esecutivo, possibilità di opposizione avanti allo stesso giudice monocratico, aprendo un giudizio a cognizione piena attraverso i normali tre gradi.

Orbene, l'art. 44 del d.lgs. n. 286/1998 in esame introduce un diverso modello, che sarà seguito, poi, dall'art. 4 del d.lgs. n. 216/2003, e dall'art. 3 della l. n. 67/2003, per le discriminazioni verso i disabili in qualsiasi àmbito dell'esistenza, nonché dall'art. 1 del d.lgs. n. 196/2007, il quale, nel disciplinare la parità di trattamento tra uomini e donne nell'accesso ai beni e servizi e loro fornitura, ha previsto un procedimento con analoga struttura.

Nello specifico, esso abbandona la possibilità dell'opposizione avanti al medesimo giudice monocratico e di una pronta sentenza di merito, con i successivi due gradi, e, seguendo il modello del procedimento cautelare uniforme, nel frattempo introdotto nel nostro ordinamento dall'art. 74 della l. n. 353/1990 (con effetto dal 1993), ammette il reclamo ad un giudice collegiale.

Al riguardo, le Sezioni Unite ritengono che il carattere cautelare del procedimento introdotto dall'art. 44 in esame – e seguito dalle leggi successive che ad esso rinviano – si evinca dai seguenti prevalenti elementi testuali, interpretati nel quadro ordinamentale generale.

In primo luogo, l'art. 44, ai commi 3, 4 e 5, riproduce pedissequamente l'art. 669-sexies c.p.c., sul procedimento cautelare uniforme; in particolare, il comma 5 ripete la distinzione dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c., tra decreto motivato, in caso di urgenza, sulla base di sommarie informazioni, ed ordinanza sulla base degli atti di istruzione indispensabili; tale struttura conforme preclude la possibilità di considerare l'ordinanza di cui all'art. 44, comma 3, in quanto assicura le esigenze costituzionali di parità di difesa con il rispetto del contraddittorio e la pienezza dell'istruttoria con l'assunzione delle prove indispensabili, come l'atto conclusivo di un procedimento a cognizione piena, anche se abbreviata, proprio perché le stesse garanzie sono proprie del procedimento cautelare uniforme.

In secondo luogo, il comma 6 dello stesso art. 44 ammette, contro i provvedimenti del giudice adìto, il reclamo al giudice superiore, rimedio tipico contro i provvedimenti cautelari, alternativo all'appello; il passaggio operato dal legislatore dal modello precedente, basato sull'opposizione al medesimo giudice, al reclamo al giudice superiore, si spiega proprio con l'ingresso nel nostro ordinamento del processo cautelare uniforme.

In terzo luogo, il comma 8 prevede che «chiunque elude l'esecuzione di provvedimenti del pretore di cui ai commi 4 e 5, e dei provvedimenti del tribunale di cui al comma 6, è punito ai sensi dell'art. 388, comma 1, del codice penale»; così disponendo, il comma 8 adotta – non la formulazione dell'art. 388, comma 1, c.p.c., relativo a chi si sottrae agli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, bensì – quella del comma 2, relativo a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile che prescriva misure cautelari; il riferimento che l'art. 44 fa all'art. 388, comma 1, c.p.c., è quoad poenam, determinata solo nel comma 1; con tale formulazione lessicale, il comma 8 presuppone la natura cautelare del provvedimento in esame.

Ora, l'art. 2, comma 3, lett. e-bis), nn. 2) e 3), del d.l. n. 80/2005, ha introdotto, all'art. 669-octies c.p.c., un comma 6, che abroga, a partire dal 1° marzo 2006, limitatamente alle misure cautelari anticipatorie – come quella in esame – l'onere, contenuto nei primi due commi dello stesso art. 669-octies, di iniziare l'azione di merito entro un termine perentorio, pena la perdita di efficacia del provvedimento cautelare, ed abroga corrispondentemente la previsione per la quale il mancato inizio dell'azione di merito comportava, appunto, l'inefficacia del provvedimento cautelare.

Tale radicale innovazione raccoglie i suggerimenti della dottrina, per evidenti intenti deflattivi, e si sostanzia nel rendere facoltativo l'inizio del giudizio di merito per le misure cautelari anticipatorie («idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito»); essa comporta la stabilizzazione della «efficacia» del provvedimento cautelare, non seguito dalla fase di merito.

Tale innovazione, che avvicina il procedimento cautelare ad uno a cognizione piena eventuale e successiva, attenua il suo carattere strumentale necessario rispetto al giudizio di merito, e depotenzia così l'argomento tratto dalla mancata previsione nell'art. 44 in esame di una norma sul passaggio alla fase di merito.

Gli argomenti testuali riferiti vanno inseriti nel quadro ordinamentale che esige che qualsiasi diritto, anche se oggetto di tutela sommaria o cautelare, possa poi formare, su iniziativa, non più obbligatoria, della parte, oggetto di cognizione piena da parte di un giudice, e sottolinea, altresì, l'esigenza di una concentrazione e semplificazione, e non dispersione o proliferazione, dei modelli processuali di tutela.

Una volta acquisito il carattere cautelare del procedimento in esame, scatta l'applicazione dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., secondo cui le norme sul procedimento cautelare uniforme si applicano, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali; trovava così applicazione diretta (non analogica), al tempo dei fatti, l'art. 669-octies, comma 1, c.p.c., che imponeva al giudice di fissare, con l'ordinanza di accoglimento del ricorso cautelare, un termine perentorio per l'inizio della causa di merito, ed il comma 2, per cui, in difetto di fissazione del termine della causa di merito, doveva essere iniziata nel termine perentorio di sessanta giorni.

Alla luce di tale conclusione, possono essere risolti – ad avviso delle Sezioni Unite – altri elementi testuali problematici o contraddittori, quali la mancanza di un rinvio all'art. 669-octies c.p.c. sull'inizio della fase di merito, che – v. supra – non costituisce più elemento caratterizzante del procedimento cautelare, o la qualificazione, contenuta nel comma 10, come sentenza del provvedimento che decide sul ricorso collettivo, in contrasto con la qualificazione del comma 5 come ordinanza; quanto alla previsione dell'art. 7, si deve notare, da una parte, sul (problematico) piano lessicale, che l'espressione «decisione che definisce il giudizio» è identica a quella usata dall'art. 279 c.p.c. per definire la conclusione del giudizio di merito, e, dall'altra, che tale previsione, acquista significato solo se intesa come facoltà aggiuntiva del giudice cautelare di condannare la parte al risarcimento del danno patrimoniale, biologico e morale, così ottenendosi un rafforzamento ed anticipazione della tutela antidiscriminatoria, secondo l'intenzione del legislatore; la previsione del comma 7 sarebbe, viceversa, pleonastica se riferita alla sentenza che definisce il giudizio di merito, cui già appartiene tale potere.

Costituendo, quindi, il decreto della corte d'appello ex art. 44 in esame, sia secondo la disciplina del tempo, sia secondo quella attuale, provvedimento sottoponibile a verifica in sede di merito, la relativa fattispecie differisce dagli altri provvedimenti camerali per i quali gli ermellini hanno ritenuto ammissibile il ricorso per cassazioneex art. 111 Cost.; ad esempio, il decreto, pronunciato in camera di consiglio ai sensi degli artt. 739 e 742-bis c.p.c., con il quale la corte d'appello decide in ordine alla domanda di autorizzazione ad entrare o a permanere temporaneamente sul territorio nazionale, proposta, in deroga alle disposizioni generali sull'immigrazione, dal cittadino di uno Stato non appartenente all'Unione europea, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psico-fisico di un familiare minorenne, ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 286/1998 (Cass. I, n. 747/2007; Cass. S.U., n. 22216/2006; Cass. I, n. 396/2006); il decreto della corte d'appello emanato in sede di reclamo, in camera di consiglio, avverso il provvedimento di radiazione dal ruolo nazionale dei periti assicurativi (Cass. S.U., n. 2447/2006); il provvedimento di liquidazione di onorari di avvocato, ai sensi degli artt. 29 e 30 della l. n. 794/1942, emesso a seguito di procedimento in camera di consiglio, con ordinanza non impugnabile (Cass. II, n. 2623/2007; Cass. II, n. 10939/2006); il provvedimento del giudice che abbia deciso sull'opposizione proposta dal custode contro il decreto di liquidazione delle spese adottato dal magistrato che procede al giudizio nell'àmbito del quale è stato disposto il sequestro (Cass. S.U.n. 14696/2005); nonché, non senza contrasti, il decreto pronunciato dalla corte d'appello in sede di reclamo avverso il provvedimento del tribunale in materia di modifica delle condizioni della separazione dei coniugi concernenti il mantenimento dei figli (Cass. I, n. 2348/2005; Cass. I, n. 24265/2004).

Le Sezioni Unite si fanno carico di esaminare anche la questione se la mancanza, nel procedimento cautelare, del passaggio obbligatorio alla fase di merito, e la conseguente stabilizzazione dell'efficacia del provvedimento cautelare anticipatorio, non renda ammissibile il ricorso per cassazioneex art. 111 Cost.o il regolamento preventivo di giurisdizione: sull'abbrivio di un precedente con riferimento alla previsione dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. (Cass. S.U., n. 27187/2007), si perviene alla conclusione negativa rilievando che la novella affida ora alla facoltà di ciascuna parte di iniziare la causa di merito, attenuando così, ma non eliminando, il carattere strumentale del provvedimento cautelare.

L'ipoteca legale e il sequestro conservativo fiscale.

Numerose pronunce si erano occupate delle misure fiscali, concesse a garanzia dell'adempimento delle pene pecuniarie derivanti dalle violazioni delle leggi finanziarie (prevalentemente, imposte non assolte e relative sanzioni), previste dagli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929, ossia l'ipoteca legale ed il sequestro conservativo invocabili dall'Amministrazione finanziaria al giudice ordinario – nello specifico, su istanza dell'intendente di finanza rivolta al presidente del tribunale – ma anche qui non si era pervenuti ad opinioni concordi.

Una parte della giurisprudenza di merito si era espressa negando radicalmente l'applicabilità della nuova disciplina del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. (Trib. Brescia 14 gennaio 1997, conseguendone che competente a decidere non era il giudice istruttore designato secondo le norme del codice di procedura civile, ma il presidente del tribunale secondo il citato art. 26; Trib. Padova 29 aprile 1994, ad avviso del quale, nel procedimento regolato dagli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929, non potevano trovare applicazione le nuove norme in tema di provvedimenti cautelari generali introdotte dall'art. 74, comma 1, della l. n. 353/1990, stante l'incompatibilità tra il rito cautelare speciale e le nuove norme generali per l'impossibilità di applicare la previsione dell'art. 669-octies c.p.c. al giudizio per il merito in materia fiscale e per la previsione di una competenza esclusiva del presidente del tribunale ai sensi dell'art. 26 della legge n. 4 citata; Trib. Roma 10 maggio 1993, sul presupposto che la nuova disciplina sui procedimenti cautelari in generale non si applicasse ai procedimenti cautelari previsti dall'art. 26 della l. n. 4/1929 in materia di violazioni finanziarie, sussistendo un'assoluta incompatibilità tra le discipline rispettivamente previste, aveva restituito gli atti al presidente del tribunale «per i provvedimenti di sua competenza», in quanto ad emettere i provvedimenti di autorizzazione ad iscrizione ipotecaria o a procedere a sequestro previsti dall'art. 26 della suddetta legge era esclusivamente il presidente del tribunale).

Chiarendo meglio i concetti, il magistrato capitolino (Trib. Roma 14 luglio 1994) aveva rilevato che la nuova disciplina sui procedimenti cautelari non si applicasse alle speciali misure cautelari previste dall'art. 26 della l. n. 4/1929 in materia di violazioni delle leggi finanziarie (in quest'ottica, il tribunale aveva dichiarato inammissibile il reclamo proposto ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso la misura cautelare concessa ai sensi della richiamata legge); invero, quest'ultima legge costituiva un corpus normativo unitario e coerente, che non consentiva espunzioni parziali per operare innesti settoriali in altri sistemi, così come non tollerava, nel suo àmbito, inserimenti di elementi estranei, ciò considerando, sotto il profilo metodologico, che il principio di compatibilità di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c. è riferibile a complessivi istituti e non a singole disposizioni, e non ammette, dunque, commistioni tra differenti discipline processuali (v., altresì, Trib. Roma 16 maggio 1995, secondo cui i provvedimenti cautelari fiscali disposti ai sensi dell'art. 26 della l. n. 4/1929 non perdevano efficacia ove, ex art. 675 c.p.c., non fossero eseguiti entro il termine di trenta giorni dalla relativa pronuncia).

Altri giudici di merito avevano, invece, affermato l'applicabilità in toto della disciplina del procedimento cautelare uniforme ai sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. (App. Trento 10 dicembre 1999, circa misure fiscali anteriori alla riforma di settore; Trib. Roma 19 maggio 1997; Trib. Roma 12 aprile 1996, conseguendone che, ove il debitore sequestratario avesse già ottenuto dal giudice tributario una sentenza di accertamento negativo della propria obbligazione tributaria, poteva chiedere al giudice ordinario la declaratoria di inefficacia del sequestro ai sensi dell'art. 669-novies c.p.c.; Trib. Firenze 21 novembre 1995; Trib. Genova 27 luglio 1995, il quale, però, aveva considerato inammissibile il ricorso per provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. proposto avverso l'atto di autorizzazione con cui il presidente del tribunale aveva autorizzato l'iscrizione di ipoteca cautelare ai sensi dell'art. 26 della l. n. 4/1929, atteso che la natura cautelare del provvedimento presidenziale di autorizzazione comportava l'onere di impugnazione dello stesso in sede cautelare nelle forme e nei tempi previsti dall'art. 669-terdecies c.p.c., salva la diversa possibilità di introdurre un ordinario giudizio di impugnazione di merito, presso il foro erariale, ai sensi dell'art. 27 della suddetta legge).

In particolare, si era affermato che le disposizioni processuali degli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929, in tema di autorizzazione in via cautelare di iscrizione ipotecaria su immobili del contribuente ed impugnazione del relativo provvedimento dinanzi al tribunale, erano state abrogate con la riforma del 1990/1993, la quale aveva introdotto una disciplina organica ed unitaria del procedimento cautelare espressamente estendendola alle misure previste da leggi speciali (Trib. Napoli 23 luglio 1997, conseguendone che il decreto presidenziale, emesso a norma dell'art. 26 della citata legge inaudita altera parte e senza l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 669-sexies c.p.c., doveva essere revocato con ordine di cancellazione di ipoteca; sullo stesso ordine di concetti, un altro magistrato partenopeo, ritenendo applicabile l'art. 669-novies c.p.c., aveva affermato che ne poteva essere dichiarata l'inefficacia, allorché il diritto a cautela del quale l'ipoteca era stata concessa, fosse stato negato ancorché con una sentenza di primo grado, v. Trib. Napoli 21 maggio 2000).

Su questa linea interpretativa, si registravano anche alcune pronunce dei giudici di legittimità (v., tra le altre, Cass. V, n. 19597/2003), a parere delle quali le disposizioni processuali degli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929, in tema di autorizzazione in via cautelare di iscrizione ipotecaria e di sequestro conservativo su immobili del contribuente e di impugnazione del relativo provvedimento dinanzi al tribunale, risultavano abrogate con la riforma di cui alla l. n. 353/1990, che, all'art. 74, aveva introdotto una disciplina organica ed unitaria del procedimento cautelare, espressamente estendendola alle misure previste da leggi speciali (in senso conforme, v. Cass. I, 181/1997, la quale aveva aggiunto che, qualora quell'autorizzazione fosse stata concessa prima dell'entrata in vigore della suddetta riforma, trovava applicazione la norma transitoria dell'art. 4, comma 5, del d.l. n. 571/1994, convertito, con modificazioni, in l. n. 673/1994, con la consequenziale inefficacia dell'ipoteca stessa, quando, nel giudizio promosso in base al citato art. 27, ne fossero stati negati i presupposti, ancorché, con sentenza non passata in giudicato, dato che la norma medesima, riferita al sequestro, doveva essere interpretata estensivamente, come comprensiva delle misure speciali di tipo equipollente).

E ancora, si era statuito (Cass. I, n. 10617/1999) che l'iscrizione in favore dell'Amministrazione finanziaria di ipoteca legale sui beni immobili dell'autore della trasgressione integrava una misura cautelare equiparabile al sequestro conservativo, perché si traduceva nell'imposizione in via provvisoria di un vincolo reale sugli immobili del responsabile della violazione, conseguendone che, stante il disposto dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., tale misura cautelare rimaneva assoggettata alla disciplina organica ed unitaria del procedimento di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., introdotta dalla l. n. 353/1990, e, avverso il provvedimento del presidente del tribunale che aveva pronunciato sull'istanza di revoca del provvedimento cautelare, era esperibile il rimedio del reclamo previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c.

Si registrava, altresì, una posizione intermedia, ossia nel senso di selezionare le norme applicabili (ad esempio, gli artt. 669-sexies, 669-septies, 669-decies e 669-terdecies c.p.c.) e quelle non applicabili (si pensi agli artt. 669-octies e 669-novies c.p.c.).

In quest'ottica, si era posto un magistrato patavino (Trib. Padova 9 maggio 1994), secondo il quale il giudizio di compatibilità ex art. 669-quaterdecies c.p.c. doveva rispondere al criterio di scindibilità delle discipline a confronto, dovendosi verificare funzione e contenuto delle singole norme che le componevano; pertanto, sussisteva piena compatibilità tra la disciplina degli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929 e l'art. 669-sexies c.p.c., che attuava il principio base del contraddittorio, mentre non risultava compatibile con il rito cautelare fiscale l'art. 669-ter c.p.c., essendo prevista dall'art. 26 della citata legge una competenza esclusiva del presidente di tribunale al rilascio delle misure cautelari di specie, competente per territorio ai sensi dell'art. 21 c.p.c.

Un altro magistrato veneto (Trib. Verona 16 aprile 1997) aveva precisato che la competenza per i provvedimenti di cui all'art. 669-novies c.p.c., nel caso di domanda fondata sull'intervenuto accertamento giudiziale, da parte delle competenti commissioni tributarie, dell'insussistenza del credito cautelato, doveva essere individuata ai sensi del comma 3 di tale norma e spettava, dunque, in via esclusiva e funzionale al presidente del tribunale, quale giudice che aveva concesso il provvedimento cautelare in base alla previsione di cui all'art. 26 della l. n. 4/1929; inoltre, la domanda per la dichiarazione di inefficacia di un'ipoteca cautelare fiscale iscritta a norma dell'art. 26 citato era soggetta alle nuove norme generali sul rito cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. ed era regolata dall'art. 669-novies c.p.c.; tale domanda non coincideva, però, con quella di impugnazione regolata dall'art. 27 della predetta legge, la quale atteneva alla contestazione del contribuente circa la sussistenza dei presupposti per l'autorizzazione da parte del presidente del tribunale all'iscrizione della misura cautelare ipotecaria, non essendovi, infatti, nella disciplina del 1929, alcuna previsione rispetto alla domanda di dichiarazione di inefficacia sopravvenuta, e non rilevando così il principio di specialità, né la disciplina generale era incompatibile in parte qua con quella speciale più risalente (cui adde Trib. Verona 14 ottobre 1997, a parere del quale la dichiarazione di inefficacia della speciale misura cautelare ipotecaria, autorizzata ai sensi dell'art. 26 della l. n. 4/1929 a favore dell'Amministrazione finanziaria, pronunciata per intervenuto accertamento dell'insussistenza del credito fiscale cautelato, ai sensi dell'art. 669-novies c.p.c., era immediatamente esecutiva ancorché il provvedimento di autorizzazione alla cancellazione dell'ipoteca non fosse contenuto in una sentenza passata in giudicato ex art. 2884 c.c., atteso che tale efficacia discendeva dalla nuova disciplina generale dei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.; Trib. Verona 2 maggio 1997, per il quale dovevano essere dichiarate inefficaci, ai sensi dell'art. 669-novies c.p.c., le misure cautelari fiscali di cui alla l. n. 4/1929 una volta che, con sentenza delle competenti commissioni tributarie, anche non passata in giudicato, fosse stato dichiarato inesistente il diritto di credito dell'Amministrazione finanziaria a cautela del quale dette misure erano state concesse).

Non era mancato chi (Trib. Venezia 31 gennaio 1997) aveva ritenuto non manifestamente infondata l'eccezione di legittimità costituzionale degli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui consentivano all'Erario di conseguire sia il sequestro conservativo sia l'ipoteca legale sui beni immobili, ma non permettevano all'interessato di esperire i rimedi di cui agli artt. 669-decies e 669-terdecies c.p.c., e non imponevano all'Amministrazione di intraprendere il giudizio di merito dopo l'ottenimento della misura cautelare; parimenti non manifestamente infondata, in relazione ai medesimi artt. 3 e 24, era la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 669-quaterdecies c.p.c. nella parte in cui esso inibiva l'applicazione del rito cautelare uniforme all'istituto disciplinato dagli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929.

Nello specifico, si era affermato (Trib. Venezia 23 aprile 1997) che l'art. 26 della l. n. 4/1929 esonerava l'Erario dal giudizio di merito, e così gravava il contribuente con un rimedio diverso, meno spedito e più oneroso del reclamo; quest'ultimo, esperibile dal debitore colpito da sequestro conservativo, consentiva intanto di ricorrere al tribunale in tempi brevi costringendo la Pubblica Amministrazione a dare sùbito conto del fumus e del periculum; viceversa, l'art. 27 della l. n. 4/1929 addossava al debitore l'onere di proporre un giudizio che doveva seguire le forme dell'ordinario giudizio di cognizione, con la conseguenza che, in caso di ipoteca fiscale, il debitore si trovava in una posizione deteriore, perché doveva attendere i tempi sicuramente più lunghi del giudizio ordinario per conoscere se ricorressero i presupposti della misura, fumus e periculum.

Inoltre, qualora il giudizio ordinario si svolgesse secondo le regole del nuovo rito, di questo l'attore incontrava tutte le preclusioni, non poteva dedurre alcuna circostanza sopravvenuta, dovendosi attenere a quelle dedotte nel libello introduttivo, a meno di invocare dal giudice istruttore l'applicazione dell'art. 184-bis c.p.c., e non poteva produrre ad libitum documenti, con ciò acuendo la disparità di trattamento rispetto al debitore colpito da sequestro, perché questi poteva sempre allegare «mutamenti nelle circostanze» tali da far modificare o revocare il procedimento cautelare (Ingrao, 2158).

Si era, quindi, concluso nel senso che fosse rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale degli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929, nella parte in cui essi non consentivano all'interessato di esperire i rimedi di cui agli artt. 669-decies e 669-terdecies c.p.c. e non imponessero all'Amministrazione di intraprendere il giudizio di merito dopo l'ottenimento della misura cautelare, oppure, in relazione ai medesimi artt. 3 e 24, la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 669-quaterdecies c.p.c. nella parte in cui esso inibiva l'applicazione del rito cautelare uniforme all'istituto disciplinato dai citati artt. 26 e 27.

Tuttavia, i giudici della Consulta (Corte cost., n. 312/1998), essendo, nelle more, intervenuto un mutamento del quadro normativo, per effetto del d.lgs. n. 472/1997 – v. appresso – hanno restituito gli atti al giudice a quo perché questi potesse riesaminare, alla luce dello ius superveniens, la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 26 e 27 della l. n. 4/1929.

In effetti, attualmente, la materia de qua è ridisciplinata dal d.lgs. n. 472/1997, che, all'art. 22, conferendo una nuova disciplina all'ipoteca ed al sequestro di cui sopra, sposta, per i tributi soggetti alla giurisdizione speciale, in capo al presidente della commissione tributaria provinciale la vecchia competenza del presidente del tribunale, salva sempre la competenza collegiale per la decisione (a parere di Comm. trib. prov. Genova 26 novembre 1998, secondo il principio sull'applicazione della legge tempus regit actum, di cui è attuazione l'art. 11 disp. prel. c.c., alle violazioni finanziarie commesse prima del 1° aprile 1998 si applica la disciplina sostanziale all'epoca vigente, ossia la l. n. 4/1929, e sempre in base allo stesso principio, di cui è espressione l'art. 5 c.p.c., ha invece immediata efficacia la disciplina processuale contenuta nel d.lgs. n. 472/1997).

La nuova cornice di riferimento normativo non chiarisce, però, il problema dell'applicabilità o meno del nuovo rito cautelare uniforme, anche se la soluzione favorevole sembra trovare maggiori consensi nella giurisprudenza (anche tributaria) che fino ad ora si è pronunciata (sul versante dottrinale, Turchi, 1043; Vanni, 1422).

Secondo alcuni (Comm. trib. prov. Bologna 10 ottobre 1998), salva l'applicazione di norme relative a procedimenti cautelari diversi, per le quali norme rimane possibile l'estensione analogica, sotto ogni altro profilo il processo cautelare di cui all'art. 22 del d.lgs. n. 472/1997 si svolge secondo le regole dell'ordinario processo tributario; in particolare, la commissione tributaria provinciale adita dall'Ufficio finanziario per l'applicazione delle misure cautelari di cui al predetto art. 22 può supplire, ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. n. 546/1992, all'inerzia dell'Ufficio nella produzione della documentazione probatoria, acquisendo (nella specie, da altri procedimenti) gli atti utili per accertare la sussistenza del fumus boni iuris; è, inoltre, ammissibile l'istanza per l'applicazione delle misure cautelari di cui all'art. 22 citato che non specifichi il provvedimento cautelare richiesto quando sulla natura (nella specie, sequestro conservativo) di questo non vi siano comunque dubbi; è parimenti ammissibile l'istanza che non indichi l'importo delle somme di cui è debitore il contribuente e di quelle per le quali si chiede il sequestro conservativo quando le stesse sono comunque determinabili; sussiste, poi, il periculum in mora che giustifica l'accoglimento dell'istanza per l'applicazione del sequestro di cui al medesimo art. 22 qualora il contribuente non abbia intestato a sé nessun bene mobile nel territorio dello Stato e l'unico cespite su cui l'Amministrazione potrebbe soddisfarsi è proprio quello per il quale si chiede l'autorizzazione al sequestro conservativo.

Si è, altresì, puntualizzato che, all'ipoteca fiscale di cui all'art. 26 della l. n. 4/1929, avendo natura cautelare, si applicano le norme del procedimento cautelare uniforme, sicché, ex art. 669-novies c.p.c., ne può essere dichiarata l'inefficacia, allorché il diritto a cautela del quale l'ipoteca è stata concessa, sia stato negato ancorché con una sentenza di primo grado (Trib. Napoli 21 maggio 2000).

Ad avviso degli ermellini, però, al procedimento cautelare, di cui all'art. 22 del d.lgs. n. 472/1997, non è applicabile la disciplina del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. e la disciplina dell'ordinario giudizio tributario di cognizione, risultando, invece, applicabile la disciplina generale del procedimento cautelare tributario di cui all'art. 47 del d.lgs. n. 546/1992, secondo cui il collegio decide sentite le parti in camera di consiglio, e tale audizione deve sempre precedere la decisione collegiale e non è limitata alle ipotesi espressamente indicate dall'art. 22 citato, cioè ove il collegio decida su reclamo avverso il decreto presidenziale emesso inaudita altera parte (Cass. V, n. 7342/2008, aggiungendo che il provvedimento con cui la commissione tributaria provinciale decide sull'istanza cautelare dell'Amministrazione è soggetto ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze e, dunque, all'appello ed al successivo ricorso per cassazione).

Di contrario avviso, la pronuncia di un magistrato campano (Trib. Salerno 16 giugno 2008), ad avviso del quale, applicandosi all'ipoteca fiscale di cui all'art. 26 della l. n. 4/1929, le norme del procedimento cautelare uniforme previste nel codice di procedura civile, ne può essere dichiarata l'inefficaciaex art. 669-novies c.p.c., allorché il diritto a cautela del quale l'ipoteca è stata concessa sia stato negato, ma la competenza per i provvedimenti di cui all'art. 669-novies c.p.c., nel caso di domanda fondata sull'intervenuto accertamento giudiziale, da parte delle competenti commissioni tributarie, dell'insussistenza del credito cautelato, va individuata ai sensi del comma 3 di tale norma e spetta, dunque, in via esclusiva e funzionale al (presidente del) tribunale che ha concesso il provvedimento cautelare in base alla previsione di cui all'art. 26 della l. n. 4/1929.

Comunque, in tema di repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, spetta al giudice tributario, anche in riferimento ad obbligazioni tributarie sorte in epoca anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. n. 472/1997, la giurisdizione in ordine all'istanza di autorizzazione all'iscrizione di ipoteca legale sui beni del trasgressore, proposta dall'Amministrazione finanziaria ai sensi dell'art. 22 del medesimo decreto: si tratta, infatti, di un istituto già previsto dall'abrogato art. 26 della l. n. 4/1929, e non avente natura sanzionatoria, ma cautelare, in quanto inteso a garantire l'adempimento dell'obbligazione derivante da omesso pagamento dell'imposta o dall'irrogazione di una sanzione, onde, tenuto conto anche della disposizione transitoria di cui all'art. 25, comma 1, del d.lgs. n. 472/1997, rispetto ad esso non trova applicazione il principio di irretroattività sancito dall'art. 3 medesimo decreto legislativo, ma il principio generale tempus regit actum (Cass. S.U., n. 27173/2006).

Il fermo amministrativo di veicoli registrati.

Con particolare riferimento al fermo amministrativo di veicoli registrati, nell'esecuzione esattoriale – v. art. 86 del d.P.R. n. 602/1972, modificato dall'art. 1, comma 2, lett. q), del d.lgs. n. 193/2001 – è oggetto di contrasto in giurisprudenza se tale misura abbia natura cautelare (conseguendone l'applicabilità delle norme generali di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.) o lato sensu esecutiva (con il corollario che ogni obiezione va posta ai sensi dell'art. 615 c.p.c.), come è discusso se le vertenze concernenti le contestazioni sollevate al predetto fermo da parte del proprietario del veicolo «bloccato» appartengano alla giurisdizione ordinaria o amministrativa, in quanto attinenti alla questione del pubblico servizio della riscossione dei tributi da parte del relativo concessionario.

Sulla prima tematica, si registra l'opinione di chi (Trib. Reggio Calabria 14 gennaio 2003) ritiene che il provvedimento di fermo di beni mobili registrati previsto dall'art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, come novellato dal d.lgs. n. 193/2001, abbia natura di misura cautelare anteriore all'esecuzione in senso proprio, costituisca espressione della potestà di autotutela della Pubblica Amministrazione e svolga funzione strumentale all'espropriazione, in quanto volto a garantire che il credito iscritto a ruolo sia soddisfatto; pertanto, non costituendo atto di esecuzione, non è suscettibile di opposizione di terzo ai sensi dell'art. 619 c.p.c., sicché la domanda in tal senso formulata va qualificata come domanda di accertamento dell'illiceità del comportamento posto in essere dal concessionario attraverso l'adozione del fermo, mentre la richiesta di sospensione dell'esecuzione deve essere intesa quale domanda cautelare ex art. 700 c.p.c.

C'è anche chi (Trib. Brindisi-Ostuni 29 luglio 2002), sul presupposto della natura cautelare, opina che il provvedimento di fermo iscritto nel registro dei beni mobili su istanza del concessionario, ai sensi dell'art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, novellato dal d.lgs. n. 193/2001, possa essere sospeso con provvedimento d'urgenza quando il valore del bene sia notevolmente superiore all'importo del credito dell'Amministrazione finanziaria (cui adde Trib. Bari 17 marzo 2003, secondo il quale può ordinarsi in via cautelare ex art. 700 c.p.c. la cancellazione presso il P.R.A. del provvedimento di fermo amministrativo di autoveicolo disposto ai sensi dell'art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, qualora esso sia stato adottato dall'ente concessionario della riscossione dei tributi in carenza assoluta di potere ed il veicolo non sia assoggettabile ad esecuzione, in quanto strumentale all'attività professionale medica del ricorrente; in senso conforme, si pone anche Trib. Sala Consilina 2 maggio 2003, il quale, nell'ipotesi di uso distorto o eccessivo del fermo amministrativo di autoveicolo ai sensi del citato art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, espressamente escluso il ricorso agli strumenti di tutela previsti dagli artt. 615 e 617 c.p.c. ed in assenza di altri rimedi cautelari tipici, ha considerato ammissibile il ricorso alla tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., strumentalmente connessa all'azione risarcitoria ordinaria, per ottenere la cancellazione dell'iscrizione del fermo presso il P.R.A.).

Sulla seconda problematica, alcuni (Trib. Voghera 4 febbraio 2004) hanno ritenuto che spetta in via esclusiva al giudice amministrativo, nell'esercizio della giurisdizione generale di legittimità riservatagli dall'ordinamento, la cognizione della controversia avente ad oggetto la sospensione in via cautelare e, poi, nel merito, l'annullamento del provvedimento amministrativo di fermo di veicolo a motore emesso, ai sensi dell'art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, come modificato dall'art. 1, comma 2, lett. q), del d.lgs. n. 193/2001, dal concessionario del servizio di riscossione tributi (v., altresì, Trib. Napoli 25 marzo 2003, secondo il quale il giudice ordinario difetta di giurisdizione in ordine alla domanda di annullamento, in conseguenza della sua dedotta illegittimità, del provvedimento amministrativo di fermo di veicolo a motore di proprietà del contribuente emesso dal concessionario del servizio di riscossione dei tributi ai sensi dell'art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, come novellato dal d.lgs. n. 193/2001).

Altri (Trib. Vibo Valentia-Tropea 12 gennaio 2004) sono, invece, dell'avviso che il fermo amministrativo di autoveicoli è un provvedimento facoltativo ed autonomo dalla cartella esattoriale, con funzione cautelare e di coercizione al pagamento di un credito erariale, che incide sul diritto di godimento di un bene mobile registrato e che può essere censurato, pertanto, innanzi al giudice ordinario; infatti, la cognizione della controversia concernente il fermo amministrativo di un autoveicolo spetta al giudice ordinario, secondo la regola tradizionale di riparto della giurisdizione basata sulla natura della situazione soggettiva lesa, non venendo in rilievo l'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, dal momento che, nella specie, non si tratta di controversia tra Amministrazione concedente e concessionario del pubblico servizio di riscossione tributi, ma tra quest'ultimo ed un cittadino.

Dello stesso parere un magistrato panormita (Trib. Palermo 24 luglio 2003), il quale, sul rilievo fondante per cui il fermo amministrativo dell'autoveicolo ai sensi dell'art. 86 del d.P.R. n. 602/1973 – come modificato, da ultimo, dal d.lgs. n. 193/2001 – è un atto di esecuzione forzata tributaria successivo alla notifica della cartella di pagamento, configurandosi come atto prodromico all'espropriazione e, al contempo, come misura speciale di coercizione, ha ritenuto che le controversie ad esso relative rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, senza, però, che possa ritenersi ammissibile il ricorso alla tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., essendo il fermo impugnabile con i rimedi oppositivi di cui agli artt. 615 e 617 c.p.c., tenendo conto delle limitazioni di cui all'art. 57 del d.P.R. n. 603/1972 e all'art. 29 del d.lgs. n. 46/1999.

Nella stessa lunghezza d'onda, si è posta anche la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Calabria 27 gennaio 2004), a parere della quale l'emanazione di un provvedimento di fermo di bene mobile iscritto in pubblici registri, ex art. 86 del d.P.R. n. 602/1973, è posteriore alla notifica della cartella di pagamento e finalizzato a bloccare il mezzo iscritto in pubblici registri, in vista del suo pignoramento – e, quindi, per la successiva vendita in sede di esecuzione forzata – a meno che il contribuente non provveda ad estinguere il proprio debito; dunque, ha natura cautelare e rafforzativa dell'obbligo di pagamento già accertato e non più discutibile e, in quanto strumentale all'utile sviluppo della procedura esecutiva, si inserisce evidentemente come «parentesi cautelare», di mera conservazione del credito, nella procedura di esecuzione forzata tributaria, sicché la relativa controversia non può non essere esclusa dalla giurisdizione tributaria, ex art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 546/1992 – nella sua attuale formulazione – così come, parimenti, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto il fermo, nella predetta funzione cautelare strumentale alla procedura esecutiva, esaurisce la propria dimensione giuridica ed è estraneo alla dimensione funzionale che connota il regime tipico dell'atto amministrativo, raccordandosi agli sviluppi del procedimento di esecuzione e risolvendosi in un sostanziale ampliamento delle facoltà di autotutela del credito azionato, o in una facoltà che assiste un diritto di credito, e non nella proiezione di un autonomo potere di cura dell'interesse pubblico; ne discende che la cognizione delle controversie in tema di fermo di beni mobili registrati, ai sensi del citato art. 86, va rimessa al giudice ordinario, quale giudice dell'esecuzione competente a delibare gli atti di opposizione, e ciò indipendentemente dalla facoltatività della scelta («il concessionario può disporre il fermo») che caratterizza le attribuzioni del concessionario nel disporre il fermo dei beni mobili del debitore, poiché, diversamente opinando, si introdurrebbe un regime processuale diversificato rispetto a quello cui restano soggetti gli atti oppositivi, ai quali, viceversa, va ricondotto il ricorso, nella specie, proposto.

Per completezza, va segnalata la pronuncia (Trib. Viterbo 23 novembre 2000), secondo la quale il sequestro di autoveicoli previsto dall'art. 7 del r.d. n. 436/1927 (convertito, con modificazioni, nella l. 19 febbraio 1928, n. 510) non ha natura cautelare, bensì espropriativa esecutiva, sicché le opposizioni, proposte contro il provvedimento che dichiara esecutivo il precedente decreto, si devono inquadrare nell'àmbito delle opposizioni all'esecuzione exartt. 615 ss. c.p.c., con conseguente inammissibilità del reclamo proposto ex art. 669-terdecies c.p.c.

La sospensione dell'esecuzione esattoriale.

Divergenti opinioni si registrano, infine, anche riguardo al provvedimento di sospensione dell'esecuzione esattoriale, emanato ai sensi dell'art. 24, comma 6, del d.lgs. n. 46/1999 (in particolare, riguardo all'applicabilità del reclamo cautelare, in dottrina, Asprella, 924).

Secondo alcune pronunce, l'ordinanza pronunciata dal giudice ordinario sull'istanza del contribuente di sospensione della procedura esecutiva esattoriale ai suoi danni non assume il carattere di provvedimento cautelare in senso proprio, vertendo su di un atto avente natura di titolo esecutivo, di talché non è reclamabile ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. (Trib. Milano 6 giugno 2001; v. anche Trib. Lucca 15 novembre 2006, sottolineando che trattasi di una misura non avente una specifica funzione cautelare; in senso conforme, v., più di recente, Trib. Napoli 25 luglio 2007, a parere del quale il provvedimento sull'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva di una cartella esattoriale deve essere ricondotto alla disciplina generale dei provvedimenti emessi dal giudice nel corso del giudizio e sino alla definizione dello stesso, con conseguente possibilità di revoca e modifica ex art. 177 c.p.c. da parte del medesimo giudice che ha emesso il provvedimento interinale di rigetto o accoglimento dell'istanza, sicché il reclamo avverso la decisione sull'istanza di sospensione deve essere dichiarato inammissibile).

Ad avviso di altre pronunce, il provvedimento che decide sull'istanza di sospensione del procedimento coattivo di riscossione è un provvedimento cautelare, caratterizzato dalla sommarietà del giudizio, dalla provvisorietà e dalla rigida strumentalità rispetto all'esito del giudizio di merito i cui effetti esso mira ad assicurare attraverso la tecnica dell'anticipazione e/o della conservazione, sicché esso è reclamabileex art. 669-terdecies c.p.c. (Trib. Roma 7 aprile 2000).

In argomento, si segnala una pronuncia di un giudice di merito calabrese (Trib. Catanzaro 9 luglio 2001), secondo la quale è inammissibile la domanda di sospensione dell'esecuzione di un ruolo esattoriale attraverso il rimedio d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. per mancanza del requisito di sussidiarietà, stante l'esistenza del rimedio specifico di carattere cautelare, regolato dall'art. 24, comma 6, del d.lgs. n. 46/1999, atteso che tale pronuncia postula la natura cautelare del rimedio previsto dalla norma citata, in contrasto con le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza che ritiene inammissibile il reclamo cautelare.