Codice di Procedura Civile art. 669 bis - Forma della domanda 1 .

La riforma del procedimento cautelare uniforme.

La l. n. 353/1990, in ordine di tempo, ha costituito la terza importante riforma del codice di procedura civile, dopo la l. n. 581/1950 e la l. n. 533/1973, distinguendosi in linea generale per l'apparente rafforzamento del principio di oralità e della concentrazione, unitamente al potere dispositivo del giudice ed al rigore delle preclusioni, ed in particolare, per la riforma del procedimento cautelare, al quale, l'art. 74 della citata l. n. 353/1990 ha conferito una struttura unitaria, attraverso l'inserimento di una serie di norme dall'art. 669-bis al 669-quaterdecies volte a conferire alla relativa disciplina un ordine semplice e schematico (Palazzolo 1992, 274).

La riforma del 1990, suggella il dibattito dottrinale svoltosi nei precedenti anni, sull'importanza ed il rilievo anche di rango costituzionale della tutela cautelare, la cui natura è stata successivamente considerata come costituzionalmente necessaria – tra cui, spicca in particolare, quella invocabile in via d'urgenza, come peraltro era già stato osservato dalla stessa giurisprudenza costituzionale (Corte cost., n.190/1985, che riferendosi all'art. 700 c.p.c. ha affermato il principio che quando il diritto assistito da fumus boni iuris è minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile provocato dalla cadenza dei tempi necessari per farlo valere in via ordinaria, spetta al giudice il potere di emanare i provvedimenti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito) – trattandosi di una componente essenziale ed indefettibile della tutela giurisdizionale azionabile dalla parte ricorrente, in un'ottica che consenta a quest'ultima la possibilità di garantirsi per tempo che la pretesa fatta valere in giudizio possa trovare, ove fondata, la sua concreta soddisfazione, in termini di concreta fruttuosità degli effetti della pronuncia definitiva.

Sul tema si registra anche l'autorevole obiter della Consulta, la quale, ha osservato come i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile – aventi carattere strumentale, rispetto non già al merito della causa, bensì alla realizzazione del diritto da accertare in tale sede – costituiscono espressione del principio, secondo cui ogni situazione giuridica deve potere trovare un suo momento cautelare, che non porta ad esprimere una valutazione contenutistica su fatti aventi rilevanza nella causa di merito; aggiungendo che il successivo giudizio civile di merito non è descrivibile in termini di revisio prioris instantiae, operata sulla medesima res iudicanda, dovendosi escludere che la decisione espressa sulla domanda cautelare possa configurarsi come ragione di condizionamenti suscettibili di minare l'imparzialità del giudice (Corte cost., n. 193/1998).

Come sottolineato in dottrina (Giusti 1991, 379), l'intervento più ampio ed innovativo della novella n. 353/1990 del processo civile è consistito proprio nell'introduzione di una disciplina unitaria del procedimento cautelare (Fazzalari 1991, 625, non manca di sottolineare come la disciplina sul procedimento cautelare uniforme costituisce la parte migliore della citata l. n. 353/1990), che sebbene non abbia toccato l'articolazione tipologica dei singoli provvedimenti cautelari (De Matteis 2006, 71, osserva che si tratta di una nuova disciplina che processuale che non ha inciso in alcun modo sui presupposti delle singole misure cautelari), e, neppure sia intervenuta sulle condizioni ed i presupposti richiesti per la loro concessione, ciò nondimeno, ne ha razionalizzato e sistemato la disciplina in chiave garantistica, perseguendo tale obiettivo da un lato, attraverso l'eliminazione della pluralità di forme procedimentali, valorizzando la natura strumentale e provvisoria delle misure cautelari, e, dall'altro, attraverso la semplificazione della competenza a provvedere, agganciata sempre a quella di merito (sull'assorbimento della tutela cautelare nella sentenza che accerta l'esistenza del diritto cautelato, v. Anania, 91), anche se il ricorso exart. 669-bis c.p.c. è introdotto ante causam, l'esaltazione del principio del contradditorio, unitamente alla riproposizione della misura cautelare legata alla verifica di mutamenti nelle circostanze od all'insorgenza di nuove ragioni di fatto o di diritto, la reclamabilità e la soppressione del giudizio di convalida del sequestro, la modificabilità e revocabilità della misura cautelare, oltre alla sua caducazione nel caso in cui il giudizio di merito non venga instaurato nel termine previsto ex lege, ovvero si estingua.

Infatti, la disciplina dei procedimenti cautelari, anteriormente all'entrata in vigore della l. n. 353/1990 era carente proprio perché inidonea a delineare poche ma certe regole del gioco applicabili al singolo procedimento cautelare, atteso che l'ordinamento non conosceva un unico modello di procedimento cautelare applicabile a tutti i provvedimenti cautelari tipici od atipici, richiesti prima o nel corso del giudizio a cognizione piena. Inoltre, alla disciplina specifica delle singole misure cautelari non era premessa alcuna disciplina sui procedimenti cautelari in generale (così Proto Pisani 1991, 58).

In passato, esistevano strumenti cautelari tipici, mentre oggi esiste una tutela cautelare generale, che riguarda tutte le situazioni sostanziali esistenti e tutti i tipi di pregiudizi possibili, ragione per cui la tutela cautelare si modula diversamente sia in relazione al tipo di diritto, sia in relazione al tipo di pregiudizio (Luiso 2021, 199).

La situazione ante riforma degli anni novanta del secolo scorso era caratterizzata dal proliferare di modelli procedimentali diversi, la cui disciplina si rivelava spesso lacunosa e di difficile interpretazione.

Come si è detto, la previsione di una disciplina unitaria del procedimento cautelare, applicabile oltre che alle misure cautelari disciplinate dal codice di procedura civile, come il procedimento d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c., in quanto compatibili, anche ad altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle altre leggi speciali (in dottrina, Frus 1992, 278; Frus 1994, 139), come recita l'art. 669-quaterdecies c.p.c. – che stabilisce il carattere c.d. «espansivo» delle regole del procedimento cautelare uniforme – si deve all'entrata in vigore della l. n. 353/1990 (Luiso 2011, 185, osserva che tale clausola di compatibilità non esclude l'applicabilità delle disposizioni processuali specifiche dei singoli provvedimenti cautelari, che siano strettamente funzionali al tipo di tutela da essi prevista).

In tale ottica, è stato recentemente affermato che l'art. 669-quaterdecies c.p.c. individua e delimita l'ambito di applicazione della disciplina dei procedimenti cautelari contenuti negli artt. 669-bis ss. c.p.c. In particolare, secondo tale norma, le disposizioni contenute nella sezione «procedimenti cautelari», si applicano in modo generale a tutti i provvedimenti cautelari, anche a quelli contenuti nelle leggi speciali e nel codice civile. Pertanto, anche all'ipotesi di domanda di sospensione delle delibere impugnate ex art. 23 c.c. (Trib. Napoli 3 febbraio 2022).

È, infatti, noto che prima della novella del 1990, coesistevano procedimenti diversi (Calamandrei 1936, 1, osservava già prima dell'entrata in vigore del codice di procedura civile del 1940, dunque, con riferimento al previgente codice del 1865, che la legge non contenesse una disciplina generale di quei provvedimenti del giudice, che variamente qualificati in numerose disposizioni disseminate nei codici, erano comprensivamente indicati negli artt. 389 c.p.c. e 39 r.d. 31 agosto 1901, come provvedimenti conservatori o interinali. Sui provvedimenti cautelari che non costituirebbero una categoria autonoma sotto l'aspetto processuale ma soltanto sotto l'aspetto sostanziale, in quanto sarebbero l'accertamento o l'esecuzione di un preesistente diritto soggettivo sostanziale di cautela, si era espresso Allorio, 21) accomunati dalla sommarietà della cognizione e dalla loro strumentalità rispetto al giudizio ordinario di cognizione (principio quest'ultimo, in forza del quale, anche dopo la legge di riforma del 1990, è emerso l'intento del legislatore, che trova ulteriore conferma nei lavori preparatori, di escludere i provvedimenti d'istruzione preventiva dall'ambito applicativo del procedimento cautelare uniforme, perché essi, pur avendo natura cautelare, non sono collegati al giudizio di merito.

Tuttavia, secondo un orientamento di merito (Trib. Torino 20 aprile 2005; Trib. Milano26 febbraio 2003; App. Trieste 20 febbraio 1957) da cui si evince che la richiesta di accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 696 c.p.c. deve contenere l'indicazione, oltre che delle ragioni giustificanti l'urgenza, della domanda di merito cui l'atto è finalizzato, giacché in difetto, l'istanza è da ritenersi inammissibile.

In dottrina, sul rapporto tra i provvedimenti di istruzione preventiva ed il nuovo rito cautelare uniforme, e la rilevanza del mezzo istruttorio rispetto alla situazione giuridica alla quale la prova è preordinata, sulla cui scorta, per la relativa indagine occorre conoscere le domande ed eccezioni in relazione alle quali la prova è strumentale, v. Salvaneschi 1998, 802; Trisorio Liuzzi, 248.

Ciò nondimeno, si è ritenuto che non sussiste incompatibilità tra la normativa generale sui provvedimenti cautelari e la disposizione concernente l'accertamento tecnico preventivo. In particolare, detta incompatibilità non è ravvisabile nel semplice rilievo che il procedimento retto dall'art. 696 c.p.c. non richiede l'instaurazione entro un dato termine del giudizio ordinario, mentre nel procedimento cautelare uniforme, se la domanda sia stata proposta prima della causa di merito, l'ordinanza di accoglimento deve fissare un termine perentorio per l'inizio del giudizio stesso, ai sensi e con le modalità di cui all'art. 669-octies c.p.c., anche nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria. Infatti è vero che la disciplina dettata dagli artt. 692-699 c.p.c. non prevede la fissazione di un termine per l'inizio del giudizio ordinario, ma questo profilo, se sancisce una forma di autonomia tra gli atti di istruzione preventiva ed il giudizio principale, non esclude la natura cautelare delle relative misure, né fa venire meno il collegamento con il giudizio di merito, rispetto al quale esse hanno carattere strumentale, tanto che l'assunzione delle misure stesse non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, in quanto destinate ad essere verificate nel giudizio di merito (Corte cost., n.26/2010, in cui si è anche affermato che l'esclusione dell'accertamento tecnico preventivo dall'ambito applicativo definito dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. con la conseguente inapplicabilità dell'art. 669-quinquies c.p.c. non supera lo scrutinio di ragionevolezza costituzionale).

La suddetta legge di riforma (sul procedimento cautelare uniforme, in dottrina v. Proto Pisani 1991, 1; Saletti 1991, 355; Olivieri 1991, 688; Giusti, 379; Costantino, 1992, 400; Frus, 1992, 607;Aiello, 428;Consolo, 1994, I, 309; Consolo, 1996, I, 345; Merlin, 1996, 393; Vullo, 1999, I, 19; Tarzia, Saletti, 2002, 840; più recentemente, sul procedimento cautelare uniforme, antefatti e ragioni della sua introduzione, Consolo, 2017, 531) ha, invece, introdotto un unico modello procedimentale uniforme – la cui domanda assume la forma del ricorso come prescrive espressamente l'art. 669-bis c.p.c. – adatto ad essere impiegato per tutte le misure cautelari previste in materia civile, rispettando i principi del contraddittorio tra le parti e garantendo il diritto di difesa della parte resistente.

In buona sostanza, le disposizioni generali sul procedimento cautelare uniforme, introdotte dalla l. n. 353/1990 da un lato hanno privilegiato la deformalizzazione dell'istruttoria procedimentale, al fine di esaudire le esigenze di celerità sottostanti alla richiesta di accoglimento della richiesta cautelare, e, dall'altro, hanno realizzato un ampliamento dei diritti e delle garanzie delle parti, valorizzando il contraddittorio e la fase di controllo sul provvedimento reso dal giudice designato alla trattazione del cautelare, riservandolo ad un organo giudicante dello stesso ufficio giudiziario a cui appartiene il giudice di prime cure, ma in composizione collegiale.

Lo schema unitario del procedimento cautelare uniforme si riassume essenzialmente nell'introduzione della domanda con un unico atto di impulso della parte istante, predisposto in forma di ricorso ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c., proposto dinanzi al giudice competente, il quale, sempre nel contraddittorio delle parti, a seguito di una cognizione sommaria, emette la propria decisione in forma di ordinanza, riservando in via prioritaria, l'adozione del decreto inaudita altera parte soltanto qualora la convocazione della controparte possa pregiudicare l'attuazione del provvedimento finale, in quest'ultimo caso, confermandolo o revocandolo sempre con ordinanza emessa a seguito dell'avvenuta instaurazione del contraddittorio delle parti.

Lo schema di decreto legislativo concernente disposizioni integrative e correttive al d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, noto come Riforma Cartabia, in attuazione della legge di delega 26 novembre 2021, n. 206, all'art. 669 bis c.p.c., le parole “depositato nella cancelleria del giudice” sono sostituite dalla seguente: “al giudice”. Si tratta di un aggiornamento meramente lessicale necessario per aggiornare la norma alla nuova disciplina del deposito telematico degli atti.

Nozione, caratteri, finalità ed applicazione del rito cautelare uniforme.

Il procedimento cautelare rientra nell'àmbito dei rimedi agli ostacoli derivanti dal processo a cognizione piena, il cui fine è quello di garantire l'effettività del diritto di azione e della tutela giurisdizionale, al fine di evitare che la durata del processo torni a danno della parte istante che ha ragione (Giordano 2021, 4080).

Su tale scorta, si è quindi affermato che, quando il diritto assistito da fumus boni iuris è minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile provocato dalla cadenza dei tempi necessari per farlo valere in via ordinaria, spetta al giudice il potere di emanare i provvedimenti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito (Corte cost., n.190/1985).

Nel procedimento cautelare, l'azione è specificamente volta ad intervenire in tutti i contesti in cui il fattore «tempo» connesso allo svolgimento ordinario del processo potrebbe pregiudicare in modo anche irreversibile il diritto della parte istante (Danovi, Salvaneschi 2021, 131), ragione per cui, si è quindi efficacemente osservato (Tiscini 2010, 28), che l'oggetto del processo si incentra tutto sulla verifica contestualizzata della non manifesta infondatezza del diritto e dell'urgenza di provvedere, ed è proprio in ciò che si differenzia la decisione sulla domanda introdotta ex art. 669-bis c.p.c. rispetto al giudizio di merito, dovendo il giudice chiamato a decidere sulla domanda cautelare limitarsi a verificare l'avvenuta allegazione della prova non del diritto in forma piena bensì del suo fumus (Tommaseo 1983, 170, osserva che la tutela «cautelare» si distingue da quella «non cautelare», in quanto nella prima l'accertamento è sommario in quanto ipotetico, che prescinde dall'acquisizione di risultanze probatorie, privilegiando il momento valutativo della c.d. «verosimiglianza» delle allegazioni presenti nella domanda introdotta ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c., fondata su un mero calcolo di probabilità.

Al riguardo, si è osservato (Calamandrei 1955, 164) che il giudizio di verosimiglianza è dato in via preventiva, e riguarda l'allegazione, non la prova in sé, atteso che serve a rendere ammissibile proprio quest'ultima, ragione per cui, è soltanto un biglietto d'ingresso, una sorta di lasciapassare della prova laddove ammissibile anche nella fase cautelare, accompagnato dal periculum, il quale, di regola, comporta un più approfondito esame valutativo, la cui intensità varia a seconda della fattispecie concreta, essendo l'elemento che, il più delle volte, vale a caratterizzare il ricorso alla tutela cautelare, rispetto al fumus, che invece è sempre insito anche nel giudizio di merito, sebbene con una ben diversa colorazione, conseguente alla differente natura e contenuto dell'istruttoria riguardante l'accertamento del relativo diritto (Tiscini 2010, 18, osserva che nelle fattispecie in cui invece il requisito dell'urgenza non è tale da connotare concretamente di per sé la cautelarità del richiesto provvedimento, una più approfondita indagine sul fumus consentirebbe di abbassare la soglia del rischio di concedere un provvedimento cautelare destinato poi a non essere confermato dalla pronuncia di accoglimento del giudizio di merito, e ciò a prescindere dalla natura anticipatoria, eventualmente assunta dallo stesso provvedimento cautelare, posto che anche ove ricorra tale eventualità, il giudizio di merito può sempre essere comunque introdotto, anche dallo stesso resistente. Sull'argomento, v. Luiso 2009, 174. Sulla tesi secondo cui l'istruttoria e la cognizione anche nella fase cautelare debbano essere «piene», v. Lombardo, 503).

La conferma di tale impostazione dottrinale, la si rinviene anche nell'esperienza giurisprudenziale, laddove si è osservato che il giudice deve valutare la sola probabilità del diritto, emanando un provvedimento limitato nel tempo, destinato a venire meno e ad essere sostituito dal provvedimento definitivo, o di merito, emesso all'esito dell'accertamento pieno dei fatti di causa, raggiunto attraverso il procedimento ordinario, alla cui effettiva attuazione il provvedimento cautelare è funzionalmente ordinato, posto che il timore della trasformazione del «pericolo di danno» in «danno effettivo», e la conseguente «urgenza di provvedere», non consentono al giudice nella fase cautelare una piena cognizione dei fatti, la cui particolare struttura comporta una ben precisa connotazione della stessa attività istruttoria volta all'adozione del provvedimento temporaneo ed all'utilizzazione di tali risultanze ai fini della delibazione della fattispecie (così Trib. Bari 15 aprile 2008, in occasione di un ricorso proposto exartt. 669-bis e 700 c.p.c. in cui è altresì affermato a corollario, che il livello probatorio non è quello rigoroso del procedimento ordinario, risultando bastevole che dal ricorrente – o dal resistente, quando sia onerato della prova, come il datore di lavoro nelle cause di licenziamento – siano addotte circostanze, sulle quali, si fondi l'apparenza del proprio diritto, e che facciano ritenere probabile l'esito del giudizio di merito, a giustificazione di un provvedimento anticipatorio della decisione finale).

In dottrina (Calamandrei 1936, 6), già prima dell'entrata in vigore del codice di procedura civile del 1940 era sorto il problema di stabilire quali fossero i caratteri differenziali per i quali, i provvedimenti cautelari si distinguono da tutti gli altri provvedimenti giurisdizionali, e si era tentato di risolverlo attraverso la valutazione della loro provvisorietà, intesa quale limitazione della durata degli effetti propri di questi provvedimenti, precisando che il concetto di provvisorietà è ciò che destinato a durare nel tempo fino a che non sopravvenga un evento successivo, in vista ed in attesa del quale, lo stato di provvisorietà permane nel frattempo, equivalendo al concetto di interinalità, giacché «ambedue le espressioni indicano ciò che è destinato a durare solamente in quel tempo intermedio che precede l'evento atteso». Conseguentemente, la stessa dottrina (Calamandrei 1936, 7) era giunta ad affermare che la qualifica di provvisori data ai provvedimenti cautelari vuol in sostanza significare che gli effetti giuridici dei medesimi non solo hanno durata temporanea ma hanno durata limitata a quel periodo di tempo che dovrà passare tra la emanazione del provvedimento cautelare e la emanazione di un altro provvedimento giurisdizionale, che, nella comune terminologia, viene indicato, in contrapposto alla qualifica di cautelare dal al primo, colla qualifica di definitivo. La provvisorietà dei provvedimenti cautelari sarebbe dunque un aspetto ed una conseguenza di un rapporto che passa tra gli effetti del provvedimento antecedente cautelare e quelli del provvedimento susseguente definitivo, l'inizio dei quali segnerebbe la cessazione degli effetti del primo.

Ciò premesso, l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 669-bis ss. c.p.c. – come è noto – è condizionata dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. alla ricorrenza della natura cautelare del provvedimento previsto dal codice civile e dalle leggi speciali, ed alla valutazione positiva della clausola c.d. di compatibilità.

Si tratta di un principio che permea tutta la tematica cautelare, la cui funzione è quella di assicurare la fruttuosità di una futura decisione di merito nelle more necessarie a pervenire al definitivo accertamento nel giudizio a cognizione piena.

La novella di cui alla l. n. 80/2005 non amplia – neppure dal punto di vista interpretativo – la categoria dei provvedimenti cautelari, essendosi limitata a prevedere che una parte di essi aventi funzione anticipatoria degli effetti della futura decisione, abbia una strumentalità attenuata sebbene non del tutto recisa rispetto alla decisione di merito a cognizione piena.

Il pensiero di Calamandrei consente efficacemente di sostenere la conclusione che, a parte i sequestri, tutti gli altri provvedimenti cautelari ricadono nella categoria dei provvedimenti anticipatori, e così nella regola della strumentalità attenuata (Caponi 2012, 4).

Ciò significa che l'azione proposta ex art. 669-bis c.p.c., è sempre caratterizzata dalla strumentalità rispetto alla tutela assicurata dal giudizio di merito e dall'atipicità del relativo contenuto, richiedendo anche in tale ottica, la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, quali condizioni della domanda cautelare nonché requisiti fondamentali perché possa essere concesso il richiesto provvedimento, consistendo il primo nella verosimile fondatezza della domanda in base agli elementi di diritto e di fatto che vengono rappresentati, ed il secondo alla possibilità che, nelle more del giudizio ordinario di cognizione, il diritto fatto valere venga irrimediabilmente compromesso.

In tale senso, accanto alla sancita non invocabilità in altri processi del provvedimento cautelare «anticipatorio» si continua a prevedere che il provvedimento cautelare perde la sua efficacia qualora con sentenza sia dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso.

L'intera disciplina del procedimento cautelare uniforme è estesa ai provvedimenti cautelari previsti dal Codice della proprietà industriale (Trib. Bari 6 luglio 2017; Cass. S.U., n. 6172/2008), ed alla richiesta di sospensione dell'esecutività di una delibera condominiale che si ritiene avere natura cautelare, richiedendosi l'accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora (Trib. Salerno 30 marzo 2011), mentre sull'orientamento, suffragato già da alcune decisioni in sede di merito, per il quale è ammissibile la pronuncia di un provvedimento cautelare d'urgenza che obblighi ad un facere infungibile (Trib. Verona 9 marzo2010, secondo cui l'art. 614-bis c.p.c., introdotto dalla l. n. 69/2009, ha generalizzato la possibilità di imporre mezzi di coercizione indiretta – c.d. astreints – nei provvedimenti giudiziali condannatori aventi ad oggetto obblighi di fare infungibili, trovando quindi applicazione anche con riguardo al provvedimento cautelare; Trib. Monza 16 ottobre2003).

Inoltre, la giurisprudenza di legittimità (Cass. III, n.16440/2016) ha affermato il principio che le norme del codice di procedura civile sul procedimento cautelare uniforme, in quanto compatibili, trovano applicazione anche nelle controversie in materia di discriminazione di cui all'art. 44 d.lgs. n. 286/1998, atteso che l'art. 44 citato ha introdotto e disciplinato un procedimento cautelare con funzione anticipatoria della pronuncia di merito.

Il procedimento che ha inizio con la domanda ex art. 669-bis c.p.c. trova applicazione anche per la denuncia di nuova opera avendo quest'ultima natura di procedimento cautelare, e non possessorio (Trib. Latina 11 aprile2003), atteso che le modifiche introdotte dalla l. 26 novembre 1990, n. 353, ed in particolare, la nuova formulazione dell'art. 703 c.p.c., non incidono sulla struttura del procedimento possessorio, che resta caratterizzato da una duplice fase, la prima, di natura sommaria, limitata all'emanazione dei provvedimenti immediati, la seconda, a cognizione piena, avente ad oggetto il merito della pretesa possessoria, e da concludersi con sentenza soggetta alle impugnazioni ordinarie, non rilevando in contrario il testuale rinvio agli artt. 669-bis ss. c.p.c. contenuto nell'art. 703, comma 2, c.p.c., che ha lo scopo di consentire l'estensione delle norme sui procedimenti cautelari a quelli possessori, esclusivamente nei limiti consentiti dalle caratteristiche e dalla struttura di questi ultimi (Cass. II, n. 23619/2006; Cass. S.U., n. 1984/1998).

La disciplina di cui all'art. 669-bis ss. c.p.c. non trova, invece, applicazione con riferimento alla proposizione della querela di falso, atteso che la decisione sulla querela di falso si colloca necessariamente nell'alveo del giudizio a cognizione piena, ragione per cui risulta incompatibile con la struttura deformalizzata, agile e sommaria propria del rito cautelare uniforme introdotto con la domanda di cui all'art. 669-bis c.p.c. (Trib. Latina 20 ottobre 2017; Trib. Castrovillari 29 ottobre 2007;Trib. Milano 24aprile 2002;Trib. Genova 28 dicembre1994; Trib. Nola 17 settembre 2009).

Ciò non toglie che la querela di falso può comunque essere proposta, con autonomo atto di citazione, nonostante la pendenza del procedimento cautelare, senza che la proposizione dell'impugnazione del documento exartt. 221 ss. c.p.c. interferisca con la decisione del giudice della cautela, atteso che quest'ultimo conserva il potere di fondare la propria decisione sul documento impugnato, dopo averne accertato incidentalmente e sommariamente la falsità ovvero l'autenticità così come consentito dall'art. 669-sexies c.p.c. Pertanto, anche se la querela di falso è incompatibile con la struttura propria del procedimento cautelare, deve ritenersi che il giudice cautelare conservi il potere di valutare incidenter tantum la verosimiglianza della pretesa azionata, a tale fine, avvalendosi nel modo più opportuno dei necessari atti di istruzione (così Farina, 3; contra Auletta, 550); laddove condivisa l'idea secondo cui dai modi di proposizione della querela di falso è da escludere la dichiarazione da unirsi al verbale di udienza del procedimento cautelare, osserva che di fronte alla proposizione della querela come incidente del procedimento cautelare ante causam il giudice deve dichiarare la non ammissibilità della questione avanzata nei modi di cui all'art. 221 c.p.c. senza prefiggere termine alcuno per la sua riassunzione dinanzi al tribunale, potendo il soggetto che ha intentato una causa di falso agire in via principale, non sembrando logicamente coerente dare ingresso nella fase cautelare, caratterizzata dalla concisione nell'avvicendarsi degli atti, ad uno strumento, quale appunto la querela di falso, che ne importa la sospensione fino al passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia al riguardo.

La nuova disciplina sui procedimenti cautelari non è, altresì, applicabile all'ordinanzaprovvisionale prevista dall'art. 24 l. n. 990/1969 (attualmente abrogato dall'art. 354, comma 1, d.lgs. n. 209/2005, il cui contenuto è stato inserito nell'art. 147 del codice delle assicurazioni private), poiché questa non ha natura cautelare, difettando del requisito di strumentalità rispetto alla decisione di merito (Trib. Latina 21 dicembre1996; nello stesso senso v. Trib. Varese 1° febbraio2012;Trib. Modena 1° febbraio2006;Trib. Reggio Emilia 15 giugno2006;Trib. Milano 17 aprile2003;Trib. Venezia 28 marzo2002;Trib. Napoli 12 marzo2001;Trib. Bologna 7 ottobre1994).

L'adozione della provvisionale non presuppone, infatti, un fumus boni iuris generico che notoriamente caratterizza i provvedimenti cautelari, ma richiede più rigorosamente la gravità degli elementi che dimostrano la responsabilità dell'autore del danno.

La decisione del giudice si basa quindi non già sulla probabile o verosimile esistenza del diritto di cui si invoca la cautela, ma come è circostanza comune di tutti i provvedimenti anticipatori di condanna, sulle risultanze di causa acquisite sino a quel momento, idonee ad accogliere in tutto o in parte la domanda.

È significativo, d'altro canto, che tanto l'art. 24 della legge sull'assicurazione obbligatoria quanto l'art. 147 del codice delle assicurazioni abbiano espressamente attribuito all'ordinanza provvisionale efficacia di titolo esecutivo, analogamente all'efficacia esecutiva attribuita ex lege agli altri provvedimenti anticipatori di condanna.

A ciò aggiungasi che la ricorrenza dello «stato di bisogno» non è preso in considerazione come periculum da allegare in modo provvisorio ed interinale, bensì come presupposto speciale cui si accompagna una decisione non strumentale rispetto alla futura pronuncia di merito, ma squisitamente anticipatoria, facendo luogo ad una condanna nei limiti stabiliti ex lege della presumibile entità del risarcimento che sarà liquidato successivamente con la sentenza.

Del resto, attribuire natura cautelare all'ordinanza provvisionale comporterebbe un effetto non in linea con l'intenzione del legislatore di garantire alle vittime dei sinistri stradali una pronta ed incisiva tutela, intenzione di cui è emblematica la maggiore competenza per valore attribuita dalla novella del 1995 al giudice di pace in tema di sinistri stradali. Va, infatti, rilevato che il giudice di pace non potrebbe emettere tale provvedimento in forza di quanto previsto dall'art. 669-quater, comma 3, c.p.c., con la conseguenza che la parte interessata a ricevere un acconto sul maggiore danno sarebbe onerata di instaurare un ulteriore procedimento di fronte al giudice togato, con il conseguente aggravio di tempi e di costi che ne deriverebbe.

Ad ogni modo, difetterebbe la «compatibilità» richiesta dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. fra la struttura di cui all'art. 24 citato – ora art. 147 d.lgs. n. 209/2005 – e la disciplina codicistica del procedimento cautelare uniforme ove si consideri in primo luogo che la provvisionale può essere richiesta solo nel corso del giudizio di merito già pendente e non anche ante causam come invece previsto dall'art. 669-ter c.p.c., ed in secondo luogo l'istanza del danneggiato può essere liberamente ripetuta nel corso del giudizio mentre la riproposizione dell'istanza cautelare rigettata, postula, a mente dell'art. 669-septies c.p.c., un mutamento delle circostanze o la deduzione di nuove ragioni di fatto o di diritto.

In terzo luogo, l'ordinanza provvisionale poteva essere revocata soltanto con la decisione di merito secondo quanto previsto dall'abrogato art. 24 della l. n. 990/1969 ed ora espressamente dichiarata irrevocabile fino a tale momento dall'art. 147 del codice delle assicurazioni private, mentre, secondo l'art. 669-decies c.p.c., il provvedimento cautelare può essere modificato o revocato ove si sia verificato un mutamento delle circostanze o siano stati allegati fatti anteriori di cui la parte istante è venuta a conoscenza in epoca successiva al provvedimento cautelare.

I caratteri distintivi del ricorso cautelare

I tratti distintivi del ricorso cautelare, inteso quest'ultimo come «strumento» processuale di cui può avvalersi la parte che ritiene di avere ragione, possono individuarsi collegando la misura cautelare al principio che «il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch'egli ha diritto di conseguire» (Chiovenda 81), in tale ottica delimitando il concetto stesso di azione cautelare attraverso l'individuazione dei principi che possono definirsi comuni a tutti i procedimenti che assumono tale natura rientranti nel sistema del procedimento cautelare uniforme anche per effetto della clausola di compatibilità racchiusa nell'art. 669-quaterdecies c.p.c., a tale fine, considerando che la tutela di cui si discute tende a preservare il principio di effettività dell'azione giurisdizionale.

Tale assunto vale anche per il ricorso d'urgenza trattandosi di uno strumento anch'esso cautelare, sebbene finalizzato ad apprestare una tutela a fronte di esigenze non espressamente previste dai procedimenti cautelari tipizzati dal legislatore, per tale ragione essendosi affermato in dottrina che esso ha una funzione «sussidiaria» ovvero «residuale», come del resto suggerisce lo stesso tenore letterale della norma – «fuori dai casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo» – la quale evidenzia tale caratteristica del ricorso ex art. 700 c.p.c., la quale lo rende esperibile solo quando non siano utilizzabili altre misure cautelari e cioè, allorché non sia previsto uno strumento cautelare «tipico» (Trib. Napoli 3 gennaio2020).

Orbene, muovendo dall'esigenza primaria di soddisfare l'effettività immediata del precetto giurisdizionale in un'ottica di dare protezione al diritto soggettivo che si assume essere in pericolo durante il tempo occorrente per accertarne compiutamente i relativi presupposti fondativi, i provvedimenti cautelari richiedono il positivo riscontro di due presupposti: il fumus boni iuris, inteso come la parvenza o verosimiglianza del diritto per cui si agisce in via cautelare, ed il periculum in mora, quest'ultimo ravvisabile nel rischio di un possibile danno che potrebbe insidiare – pregiudicandolo – il diritto soggettivo del quale il ricorrente affermi di essere titolare, qualora rimanesse privo di tutela giuridica fino alla pronuncia di merito (Danovi, Salvaneschi 2021, 132).

Una condizione tipica e distintiva dei provvedimenti cautelari – che comprende quella innominata – è stata formulata in dottrina (Calamandrei 1936, 9), laddove si è osservato che l'interesse specifico che giustifica l'emanazione di una qualsiasi misura cautelare che peraltro può assumere un'ampia gamma di contenuti, sorge sempre dall'esistenza di un pericolo di danno giuridico, derivante dal ritardo di un provvedimento giurisdizionale definitivo, il c.d. periculum in mora, precisando che per una corretta nozione di periculum rilevante ai fini propriamente cautelari, non basta che l'interesse ad agire sorga da uno stato di pericolo e che il provvedimento invocato abbia lo scopo preventivo di un danno soltanto temuto, occorrendo invece che a causa dell'imminenza del pericolo, il provvedimento richiesto abbia anche carattere di urgenza, in quanto sia prevedibile che ove esso tardasse, il danno temuto si trasformerebbe in danno effettivo, oppure si aggraverebbe il danno già verificatosi, sicché l'efficacia preventiva del provvedimento richiesto sarebbe praticamente annullata o menomata (una più recente dottrina, Danovi, Salvaneschi 2021, 132, ha quindi affermato che il periculum in mora consiste nel rischio che, laddove la misura cautelare non venisse concessa in tempi ravvicinati, si pregiudichi in modo irreparabile il possibile soddisfacimento del diritto leso).

Conseguentemente, per la stessa dottrina citata (Calamandrei 1936, 11) affinché sorga l'interesse specifico a richiedere l'emanazione di una determinata misura cautelare occorre che ai caratteri di prevenzione ed urgenza si unisca il periculum, inteso non come generico pericolo di danno giuridico ma come quello specificamente derivante dall'ulteriore danno marginale (Finzi, 50) che potrebbe derivare dal ritardo o lentezza del procedimento ordinario per conseguire il provvedimento definitivo.

In sintesi, per l'illustre autore (Calamandrei 1936, 11), è l'impossibilità pratica di accelerare l'emanazione del provvedimento definitivo, che fa sorgere l'interesse all'emanazione di una misura provvisoria; è la mora di questo provvedimento definitivo, considerata in se stessa come possibile causa di ulteriore danno, che si provvede a rendere preventivamente innocua con una misura cautelare, che anticipi provvisoriamente gli effetti del provvedimento definitivo.

La tutela cautelare affonda le proprie radici nel principio dell'effettività della tutela giurisdizionale affinché il diritto sottoposto a lesione od anche solo ad un «pericolo» di lesione, trovi una salvaguardia, in tale ottica, entrando in gioco l'intensità della strumentalità della tutela cautelare rispetto alla tutela di merito. Infatti quando la tutela cautelare deve garantire l'utilità concreta dei mezzi atti a consentire il futuro accertamento e la futura esecuzione della invocata tutela, si ha un grado di strumentalità piena per effetto dell'obbligatorietà della successiva instaurazione del giudizio di merito a pena d'inefficacia della misura temporanea precedentemente concessa, mentre se la tutela cautelare è volta a concedere un provvedimento idoneo ad anticipare gli effetti della stessa tutela richiesta, sia pure dal punto di vista temporale in chiave provvisoria, il relativo grado di strumentalità è inevitabilmente attenuato per effetto della stabilità medio tempore del provvedimento cautelare richiesto a prescindere «se» e «quando» verrà attivato il giudizio di merito (Carmellino, 2; Licci 2014, 1050).

Secondo tale impostazione dogmatica (Calamandrei 1936, 12), la funzione dei provvedimenti cautelari nasce dunque dalla relazione che passa tra due termini: la necessità che il provvedimento per essere praticamente efficace sia emanato senza ritardo e l'inettitudine del processo ordinario a creare senza ritardo un provvedimento definitivo, sulla cui scorta, emerge la nota propriamente tipica di ogni singolo provvedimento cautelare: l'essere immancabilmente preordinati all'emanazione di un'ulteriore provvedimento definitivo di cui essi preventivamente assicurano la fruttuosità pratica, in breve, ricordando le parole espresse dall'autorevole dottrina del secolo scorso, i provvedimenti cautelari nascono al servizio di un provvedimento definitivo, ragione per cui questo rapporto di strumentalità o sussidiarietà che lega ogni provvedimento cautelare al provvedimento definitivo in previsione del quale esso è emanato, è il carattere che più nettamente distingue lo stesso provvedimento cautelare (Calamandrei 1936, 13), atteso che quest'ultimo ha lo scopo immediato di assicurare l'efficacia pratica del provvedimento definitivo che servirà ad attuare il diritto sostanziale, e, quello «mediato» di garantire l'efficace funzionamento del provvedimento giurisdizionale definitivo (Calamandrei 1936, 14).

Per tale ragione – anche a seguito della l. n. 80/2005 – si è quindi affermato che essendo il provvedimento cautelare servente e strumentale rispetto alle statuizioni di merito che s'intendono in seguito conseguire nel giudizio a cognizione piena, la strumentalità costituisce una caratteristica strutturale di tutte le misure cautelari – anche di quelle aventi finalità anticipatoria, come del resto si evince dalla piana lettura dell'art. 669--octies comma 6 c.p.c. che tuttora abilita ciascuna parte ad iniziare il giudizio di merito, posto che l'introduzione di tale giudizio nei casi specificati nell'alinea in esame è sì non indispensabile allo scopo di evitare la caducazione della misura concessa ex art. 669-novies c.p.c., ma nondimeno, la promozione di tale giudizio resta sicuramente possibile, in quanto la libera iniziativa di una delle parti di intraprenderlo non è soggetta ad alcun termine processuale o ad alcuna preclusione implicita, trattandosi di una situazione quella derivante dall'emanazione della misura cautelare che è soggetta a stabilizzarsi soltanto in forza degli istituti propri del diritto sostanziale, quali ad esempio prescrizione, usucapione etc. – nel senso che esse non sono mai fine a se stesse, ma sono immancabilmente preordinate all'emanazione di un'ulteriore provvedimento definitivo, di cui esse provvisoriamente assicurano la fruttuosità pratica (Trib. Bari 30 settembre 2010).

E ciò vale tutt'ora ovviamente anche rispetto ai provvedimenti cautelari anticipatori concessi prima dell'inizio della causa di merito, visto che l'art. 669-ter c.p.c. è rimasto non a caso immutato a seguito della l. n. 80/2005, trattandosi quest'ultimo di un elemento ulteriore di valutazione in senso favorevole all'indicazione della tutela di merito che si vuole conseguire la quale, continua a restare imprescindibile anche nel modificato quadro della disciplina uniforme del procedimento cautelare (Trib. Modena 5 giugno2015; Trib. Isernia 15 settembre2009; Trib. Venezia 22 luglio2007;Trib. Trani 20 luglio2007), proprio perché la sua omissione creerebbe un vulnus alla corretta instaurazione del rapporto processuale in sede cautelare.

In tale ottica, si è quindi affermato che, seppure con una portata attenuata rispetto a quanto previsto dalla disciplina previgente, la strumentalità e la provvisorietà rimangono elementi tipizzanti anche dei provvedimenti d'urgenza e, insieme alle altre caratteristiche della residualità ed atipicità ed ai requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, contribuiscono a delinearne i profili di ammissibilità e di contenuto nonché il loro stesso ambito di applicazione (Trib. Roma 25 marzo 2019).

In particolare – come ricorda Caponi 2012, 1252 – è nota la distinzione in dottrina che risale a Calamandrei 1936, 31, tra provvedimenti istruttori anticipatori, provvedimenti volti ad assicurare l'esecuzione forzata e provvedimenti volti ad anticipare i provvedimenti decisori a cui si aggiungono le cauzioni processuali – che, come ricorda lo stesso Caponi 2012, 1253, sono una species dei provvedimenti volti ad assicurare l'esecuzione forzata della condanna al risarcimento dei danni derivanti dall'esecuzione di un provvedimento cautelare rivelatosi infondato – ed i provvedimenti di istruzione preventiva.

In ciò si riassume dunque l'essenza propria del procedimento cautelare in senso stretto che lo distingue da altre forme di tutela sommarie cautelari in senso lato e non, le quali sono completamente slegate dalla necessità od anche solo opportunità di instaurare un determinato giudizio di merito.

In dottrina (Caponi 2012, 1252), ricorda altresì come il pensiero di Calamandrei espresso nel suo più famoso saggio scientifico in cui ha scrutinato i principi fondamentali sui quali si è poi costruito l'impianto della tutela cautelare in Italia, continua ad essere ancora oggi una sorta di «bussola» utile all'interprete per meglio orientarsi ed anche per comprendere a fondo la novità introdotta dalla l. n. 80/2005, nell'avere allentato il nesso strutturale – senza quindi sopprimerlo come del resto testimonia la permanente distinzione tra cautelari anticipatori e conservativi – tra provvedimento cautelare e giudizio di merito, in un'ottica volta a considerare le legittime esigenze di giustizia della parte istante.

In buona sostanza, l'indicazione della causa di merito nel ricorso cautelare è doverosa non come espressione di mero formalismo ma come espressione della complementarietà tra giudizio cautelare e giudizio di merito e ciò comporta che, la tutela cautelare debba necessariamente essere strumentale e conferente alla domanda iniziale, non potendosi con il ricorso cautelare anche in corso di causa, introdurre domande nuove che non siano già oggetto della domanda iniziale di merito (Trib. Roma 20 gennaio 2020).

Infatti, se così non fosse, ove una misura cautelare possa determinare anche soltanto in via di fatto la definizione del giudizio attraverso il riconoscimento del «giudicato», venendo a mancare del tutto il nesso di strumentalità con il giudizio di merito, la stessa tutela cautelare muterebbe radicalmente la propria fisionomia, trasformandosi in un qualcosa di profondamente diverso dallo strumento processuale elaborato dal legislatore del 1990 ed aggiornato da quello del 2005.

Infatti, se da un lato è vero che la misura cautelare anticipatoria non seguita dal giudizio di merito non acquisisce l'autorità propria del giudicato, con la conseguente impossibilità di essere invocata in altri processi, dall'altro, è altrettanto vero che l'inesistenza di un termine legislativamente predeterminato per dare inizio al giudizio di merito, oggi facoltativo, comporta che la misura ha acquisito una valenza nel tempo assimilabile ad una «provvisorietà permanente», termine quest'ultimo coniato dalla giurisprudenza di legittimità, sulla scorta del rilievo che, il rimedio cautelare anticipatorio presenta nell'attuale sistema ordinamentale le caratteristiche proprie di un'azione autonoma, in quanto potenzialmente idoneo a soddisfare attraverso l'intervento giudiziario l'interesse sostanziale della parte, anche in via definitiva (Cass. IV, n.10840/2016).

Pertanto, seppure con una portata attenuata rispetto a quanto previsto dalla disciplina previgente, la strumentalità e la provvisorietà rimangono elementi tipizzanti i provvedimenti cautelari e, insieme ai requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, contribuiscono a delineare i profili di ammissibilità e di contenuto nonché l'ambito di applicazione dei provvedimenti in questione.

L'istruzione preventiva ha natura cautelare?

La misura di istruzione preventiva classica fondata sull'art. 696 c.p.c. a differenza del provvedimento previsto dall'art. 696-bis c.p.c. ha natura cautelare, al pari di quelli contemplati nelle sezioni II, III e V del capo III del libro IV del codice di rito, condividendo con le misure cautelari di cui agli artt. 669-bis c.p.c. la ratio di fondo volta ad evitare il periculum derivante dall'irreparabile pregiudizio connesso al tempo fisiologico per fare valere la tutela del diritto in via ordinaria, non potendosi porre in dubbio che l'alterazione dello stato dei luoghi o, in generale, di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, possa provocare pregiudizi irreparabili al diritto che la parte istante intende fare valere.

L'istituto della consulenza tecnica preventiva non ha funzione cautelare perché prescinde dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora in quanto la conoscenza anticipata del futuro probabile esito della causa di merito sia tale da dissuadere le parti in conflitto dall'instaurarla o dal coltivarla (Trib. Novara 2 ottobre2020).

Conseguentemente, a precludere l'ammissibilità della procedura conciliativa di cui all'art. 696-bis c.p.c. non è sufficiente la contestazione da parte del resistente dell'esistenza del diritto del ricorrente e, quindi, dell'an della pretesa di quest'ultimo, dovendo la formula della norma anzidetta – secondo cui la consulenza è ammessa ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata od inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito – essere intesa nel senso che detta procedura risulta ammissibile ove l'assegnazione dell'incarico peritale sia idoneo a risolvere la controversia sull' an e sul quantum , e ciò sia possibile in quanto gli accertamenti abbiano un elevato grado di fattualità (Trib. Roma 17 febbraio 2020;Trib. Palermo 14 agosto2019;Trib. Brindisi 7 aprile2017).

Una simile conclusione, d'altra parte, discende anche dall'ovvia considerazione che il giudice della consulenza tecnica preventiva non risulta investito del giudizio sul merito della vicenda se non in via sommaria ed al solo fine di valutare il profilarsi, già allo stato e con certezza, dell'inutilità della consulenza tecnica preventiva, così che ogni questione relativa alla sussistenza del diritto – diversa dagli aspetti di carattere squisitamente tecnico e fattuale – non può che essere rimandata alla competente sede dell'eventuale giudizio di merito.

In base all'inequivoco dato testuale normativo, la consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi, non è caratterizzata da alcuna urgenza, né vi è pericolo di dispersione della prova ragione per cui il requisito del periculum in mora non deve quindi essere accertato dal giudice come invece accadrebbe nel procedimento di istruzione preventiva di cui all'art. 696 c.p.c. (Trib. Reggio Emilia 20 febbraio2020; Trib. Roma 17 febbraio 2020; Trib. Torino 31 marzo 2008; contra, Trib. Padova 21 settembre2018) nel quale, il ricorrente ha invece l'onere di provare il periculum – prima ancora del fumus – dinanzi all'eccezione ostativa del resistente che contesti l'esistenza dei relativi presupposti, come del resto accadrebbe per una qualunque misura avente natura cautelare.

In dottrina, si è condivisibilmente affermata la tesi che nega la natura cautelare ai procedimenti di istruzione preventiva, attesa la funzione svolta dai medesimi idonea ad inquadrarli nell'ambito della giurisdizione cognitiva realizzando un'anticipazione della fase istruttoria (Giordano 2009, 303; Amendolagine 2018, 4).

L'affermazione della natura genericamente cautelare dei provvedimenti d'istruzione preventiva (Cass. S.U., n. 9380/1992) comporta per effetto del divieto di cui all'art. 818 c.p.c. che tali provvedimenti non possono essere concessi dagli arbitri.

Infatti, come rilevato in dottrina, la presenza del chiaro quanto criticabile dato testuale racchiuso nell'art. 818 c.p.c. comporta il divieto per gli arbitri di emettere qualsiasi tipo di provvedimento cautelare, in essi ricompresi i provvedimenti di istruzione preventiva (Bonato, 1649; Ricci, 69; Tarzia 1991, 719; Tota 2009, 557; Salvaneschi 1993, 620).

E ciò anche se come a suo tempo sottolineato dall'orientamento dominante formatosi nella dottrina già all'indomani della riforma attuata dal legislatore del 1990 (Salvaneschi 1993, 620) con la generale ristrutturazione della materia cautelare, la ratio della distinzione operata dal medesimo legislatore del 1990 con la quale ha riservato ai procedimenti di istruzione preventiva un trattamento particolare, per non dire «ibrido», non sarebbe ravvisabile nella diversa natura di quest'ultimi, quanto nella diversa intensità con cui tali procedimenti sono strumentalmente collegati al giudizio di merito rispetto alle altre misure cautelari.

In realtà, considerando l'ulteriore riforma legislativa del 2005 con la quale è stata attenuata la strumentalità dei procedimenti cautelari, accentuandone in tale modo la distinzione tra anticipatori e conservativi, appare evidente come attualmente tale criterio distintivo risulti anch'esso fortemente attenuato, ragione per cui risulta oggi maggiormente convincente l'ulteriore risalente osservazione che i provvedimenti di istruzione preventiva tendono a conservare od assicurare la prova in vista di un possibile futuro giudizio di merito, quando vi sia motivo di temere che se il provvedimento istruttorio tardasse ad arrivare, i suoi risultati potrebbero restare in qualche modo pregiudicati sul piano della loro piena efficacia, sulla cui scorta si è quindi affermato che, la stretta correlazione con un diritto processuale alla prova piuttosto che con un diritto sostanziale, rende ragione del trattamento differenziato dell'istruzione preventiva rispetto alle altre misure cautelari (Salvaneschi 1993, 621).

Il principio secondo cui nel giudizio cautelare non opera il regime delle preclusionidelineato per il giudizio a cognizione piena dall'art. 38 c.p.c. opera anche per l'istruzione preventiva, sulla cui scorta si è quindi affermato anche qui che l'omessa rilevazione dell'incompetenza derogabile od inderogabile da parte del giudice, o l'omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causam non determina alcun definitivo consolidamento della competenza in capo all'ufficio adito anche ai fini del successivo giudizio di merito (Cass. VI, n.5046/2022).

La questione non muta neppure laddove si consideri la necessità che il ricorso relativo al giudizio di merito sia proposto innanzi allo stesso giudice del procedimento di istruzione preventiva, atteso come si tratti di una disposizione del tutto analoga a quella contenuta nell'art. 645 c.p.c., nella parte in cui impone la proposizione dell'opposizione a decreto ingiuntivo necessariamente dinanzi al medesimo giudice già adito in sede monitoria.

A ben vedere, però, mentre un'ipotesi in cui la competenza funzionale dell'ufficio giudiziario così identificato diviene tuttavia recessiva a seguito della sollevata eccezione o di un rilievo d'ufficio se fondati dell'incompetenza, nel caso in esame invece, a differenza del procedimento d'ingiunzione dove il decreto viene caducato per effetto della dichiarazione d'incompetenza, il provvedimento d'istruzione preventiva non viene meno, proprio in ragione della reciproca indipendenza di tale procedimento rispetto a quello di merito sul piano della competenza, là dove il decreto ingiuntivo, in ragione della potenziale idoneità a divenire cosa giudicata, dev'essere necessariamente pronunciato dal giudice competente nel merito.

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito, essendo diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova (Cass. I, n. 4940/1996).

Pertanto, la strumentalità del relativo giudizio rispetto al processo a cognizione piena, comune a tutti gli altri provvedimenti cautelari e determinante per la valutazione del fumus boni iuris, è riferita all'ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono propone nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito.

La domanda, in altre parole, va rappresentata nel suo contenuto essenziale, onde consentire una valutazione di funzionalità alla stessa del mezzo istruttorio oggetto di preventiva acquisizione (Cass. II, n.18521/2016).

L'istituto in parola è diverso da quello disciplinato dall'art. 696-bis c.p.c., il quale, essendo invece finalizzato alla conciliazione della lite (Trib. Palermo 14 agosto2019), non può ridursi ad una tipologia di provvedimento cautelare anticipatorio delle attività istruttorie in senso stretto, come dimostra la non operatività delle condizioni richieste – al contrario – per l'accertamento tecnico preventivo ex art. 696 comma 1 c.p.c. (Trib. Palmi 25 gennaio2011).

L'istituto della consulenza tecnica preventiva prevista dall'art. 696-bis c.p.c. non ha funzione cautelare (Trib. Milano 30 giugno 2011;Trib. Vicenza 14 gennaio2010;Trib. Mantova 3 luglio2008) – attesa altresì l'inammissibilità del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso l'ordinanza con la quale il presidente del tribunale accoglie il relativo ricorso (Trib. Ravenna 27 giugno2016).

La dottrina prevalente nega che la consulenza tecnica preventiva, la cui ammissibilità prescinde invero dal requisito del periculum in mora, abbia natura cautelare, sottolineando che la stessa è, piuttosto, uno strumento finalizzato alla riduzione del contenzioso giudiziario mediante una chiarificazione dei fatti controversi che dovrebbe indurre le parti, le quali possono così avere un quadro più chiaro della situazione, a conciliarsi (Giordano 2016, 4).

La natura cautelare di un provvedimento come la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite è messa in discussione con riguardo alla circostanza per la quale la sua concessione può avvenire in assenza del periculum in mora. – bensì principalmente conciliativa e solo eventualmente di anticipazione istruttoria, ed in quanto tale, prescinde pertanto dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora non richiedendo alcuna urgenza di verifica dello stato dei luoghi ed inscrivendosi nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare (Trib. Novara 2 ottobre2020;Trib. Cagliari 22 settembre2020; Trib. Milano 10 marzo 2011; Trib. Torino 31 marzo 2008).

Tuttavia, si è opportunamente osservato che in presenza di una richiesta ex art. 696-bis c.p.c. il giudice deve senz'altro valutare benché sommariamente, l'ammissibilità, rilevanza ed utilità della consulenza in relazione alla materia del contendere, poiché una simile valutazione, notoriamente richiesta in caso di accertamento tecnico preventivo urgente, dove essa esaurisce il discusso tema del fumus boni iuris dell'istruzione preventiva, non può ritenersi bandita dall'art. 696-bis c.p.c., e deve dunque compiersi anche qui (Romano, 53).

Nel procedimento d'istruzione preventiva ex art. 696 c.p.c., il giudice deve solo verificare il mezzo di prova in sé e se questo debba essere assunto con urgenza. In relazione ai motivi di urgenza, gli stessi sono discrezionalmente valutabili dallo stesso giudice adito che, qualora li ritenga sussistenti, dispone per l'ammissibilità del mezzo di istruzione (Trib. Pavia 4 settembre2015).

L'art. 669-quaterdecies c.p.c., sotto la rubrica «ambito di applicazione», stabilisce che le disposizioni della sezione I, capo III, libro IV, del detto codice, relativa ai procedimenti cautelari in generale, si applicano ai provvedimenti previsti dalle sezioni II, III e V, nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari disciplinati dal codice civile e dalle leggi speciali.

Soltanto l'art. 669-septies c.p.c., concernente il provvedimento negativo ed il governo delle spese, si applica anche ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti dalla sezione IV del capo III.

Il procedimento per accertamento tecnico preventivo è accomunato alla disciplina del procedimento cautelare uniforme al solo fine di rendere applicabile, tramite il rinvio operato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. l'art. 669-septies c.p.c. (Cass. II, n.31513/2019).

Il dato testuale, dunque, rivela in modo univoco che ai provvedimenti di istruzione preventiva, e quindi anche all'accertamento tecnico preventivo, le norme disciplinanti i procedimenti cautelari ed i relativi provvedimenti non si applicano, fatta eccezione per il citato art. 669-septies c.p.c. (Cass. III, n.23976/2019). Proprio tale eccezione vale a ribadire l'intento del legislatore in tale senso, intento che trova ulteriore conferma nei lavori preparatori, dai quali emerge che si ritenne di escludere i provvedimenti d'istruzione preventiva dall'ambito applicativo del procedimento cautelare uniforme, perché essi, pur avendo natura cautelare, non sono collegati al giudizio di merito.

Ciò posto, va rilevato che la natura cautelare dei provvedimenti di istruzione preventiva è generalmente riconosciuta ed è stata anche di recente affermata dalla giurisprudenza costituzionale, che ne ha sottolineato la ratio ispiratrice, diretta ad evitare che la durata del processo si risolva in un danno per la parte che dovrebbe vedere riconosciute le proprie ragioni (Corte cost., n.144/2008), non potendosi porre in dubbio che l'alterazione dello stato dei luoghi o, in generale, di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, possa provocare pregiudizi irreparabili al diritto che la parte istante intende fare valere.

Tale forma di tutela rappresenta una componente della stessa funzione giurisdizionale e rispetto alla piena attuazione di questa svolge anche un ruolo strumentale, comune sia alle misure di tipo anticipatorio che a quelle conservative (Corte cost., n.421/1996;Corte cost., n.253/1994). In tale prospettiva, si giustifica il carattere espansivo delle regole del procedimento cautelare uniforme che proprio nell'art. 669-quaterdecies c.p.c. è normativamente stabilito.

Ciò premesso, non sussiste un'incompatibilità tra la normativa generale sui provvedimenti cautelari e la disposizione concernente l'accertamento tecnico preventivo.

In particolare, la suddetta incompatibilità non è ravvisabile nel rilievo che quest'ultimo non richiede l'instaurazione entro un dato termine del giudizio ordinario, mentre nel procedimento uniforme, se la domanda sia stata proposta prima della causa di merito, l'ordinanza di accoglimento deve fissare un termine perentorio per l'inizio del giudizio stesso, ai sensi e con le modalità di cui all'art. 669-octies c.p.c., anche nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria. È vero che la disciplina in tema di istruzione preventiva non prevede la fissazione di un termine per l'inizio del giudizio ordinario, ma questo profilo, se sancisce una forma di autonomia tra gli atti di istruzione preventiva ed il giudizio principale, non esclude la natura cautelare delle relative misure, né fa venire meno il collegamento con il giudizio di merito, rispetto al quale esse hanno carattere strumentale, tanto che l'assunzione delle misure stesse non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, destinate ad essere verificate nel giudizio di merito, nel quale i processi verbali delle prove preventive non possono essere prodotti, né richiamati, né riprodotti in copia prima che i mezzi di prova siano stati dichiarati ammissibili nel giudizio stesso, ai sensi dell'art. 698 c.p.c.

La Consulta ha, quindi, affermato che l'esclusione dell'accertamento tecnico preventivo dall'ambito applicativo definito dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., con la conseguente inapplicabilità dell'art. 669-quinquies c.p.c., non supera lo scrutinio di ragionevolezza, in riferimento all'art. 3, comma 1, Cost., atteso che la ratio diretta ad evitare che la durata del processo ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende fare valere le proprie ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. ed all'art. 696 c.p.c., il carattere provvisorio e strumentale dei detti provvedimenti, rispetto al giudizio a cognizione piena, del pari comune, nonché l'assenza di argomenti idonei a giustificare la diversità di disciplina normativa, con riguardo all'arbitrato, tra il provvedimento di cui al citato art. 696 c.p.c. e gli altri provvedimenti cautelari, i quali possono essere ottenuti ricorrendo al giudice, anche se la controversia, nel merito, è devoluta ad arbitri, rendono del tutto irragionevole la suddetta esclusione.

Inoltre, tale esclusione viola anche l'art. 24, comma 2, Cost., perché l'impossibilità di espletare l'accertamento tecnico preventivo in caso di controversia devoluta ad arbitri, i quali, non possono concedere provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge, compromette il diritto alla prova, per la possibile alterazione dello stato dei luoghi o di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, con conseguente pregiudizio per il diritto di difesa. Sulla base delle considerazioni che precedono, la Consulta ha quindi dichiarato l'illegittimità costituzionale della norma impugnata nella parte in cui, escludendo l'applicazione dell'art. 669-quinquies c.p.c. ai provvedimenti di cui all'art. 696 c.p.c., impedisce, in caso di clausola compromissoria, compromesso o pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice competente a conoscere del merito (Corte cost., n.26/2010).

Nel caso di accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c. disposto prima dell'inizio della causa di merito, l'opponibilità del risultato probatorio presuppone che il soggetto nei cui confronti è utilizzato venga citato a partecipare mediante una valida evocazione in giudizio, che ha come necessario elemento l'indicazione del contenuto del ricorso per accertamento tecnico preventivo, in modo che il chiamato possa presentarsi all'udienza con argomenti a proprio favore (Cass. III, n.24981/2020).

Pertanto, se il provvedimento, a mezzo del quale è disposto, è emesso fuori dell'udienza, deve essere comunicato ad ogni singola parte, in modo che ciascuna possa partecipare all'atto di istruzione preventiva e svolgere le opportune difese, altrimenti nei suoi confronti l'accertamento è nullo, mentre se invece è disposto prima che il soggetto acquisti la qualità di parte del processo, come avviene quando egli non sia stato ancora chiamato in causa, l'accertamento ex art. 696 c.p.c., pienamente valido nei confronti delle parti, non è a lui opponibile (Cass. II, n.4986/2012).

Il principio del contraddittorio e di libertà delle forme nel ricorso cautelare.

Il principio cardine di libertà delle forme è desumibile dal combinato disposto degli artt. 121 e 156 c.p.c. (Cass. S.U., n. 7665/2016; Cass. S.U., n. 22726/2011), secondo cui le forme degli atti del processo non sono prescritte dalla legge per la realizzazione di un valore in sé o per il perseguimento di un fine proprio ed autonomo, ma sono previste come lo strumento più idoneo per la realizzazione di un certo risultato, il quale si pone come l'obiettivo che la norma disciplinante la forma dell'atto intende conseguire.

Il tessuto normativo del codice di rito, ispirato ad un principio di economia conservativa, mostra di ritenere la nullità come un sistema di limiti e di rimedi, in tale ottica, considerando irrilevante l'eventuale inosservanza della prescrizione formale se l'atto viziato ha egualmente raggiunto lo scopo cui esso è destinato, ragione per cui l'ordinamento decrementa le volte che il processo civile si conclude con una pronuncia di carattere meramente processuale, incapace di definire il merito della lite con una distribuzione del torto e della ragione tra le parti.

Conseguentemente, ai fini dell'eventuale declaratoria di nullità di un atto per inosservanza delle forme, occorre avere riguardo al contenuto dell'atto ed alla sua idoneità, nel caso concreto, al raggiungimento dello scopo che con tale atto ci si prefigge di raggiungere (Trib. Palmi 10 giugno2020).

Ciò premesso, in materia di procedimento cautelare uniforme, le cui disposizioni si applicano, in quanto compatibili, anche a quelli c.d. «extravaganti», vale a dire previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, ai sensi dell'art. 669-sexies c.p.c. – che trova applicazione non solo nel caso di domanda cautelare proposta ante causam, ma anche nel caso in cui detta istanza venga proposta nel corso della causa di merito – la previa instaurazione del contraddittorio è sempre necessaria, sia che la domanda cautelare venga proposta nei confronti di una parte già costituita, sia che venga proposta nei confronti di una parte rimasta contumace nel giudizio di merito, pendendo il quale, sia formulata con separato ricorso exartt. 669-bis e 669-quater c.p.c.

A diversa conclusione non può portare l'art. 292 c.p.c. che non menziona espressamente la domanda cautelare fra gli atti che devono essere notificati personalmente al contumace, sia perché, a ben vedere, la domanda cautelare proposta nel corso della causa di merito ben potrebbe rientrare fra le «domande nuove» per le quali è prescritta la notificazione alla parte contumace, specie laddove si consideri che non di rado causa petendi e petitum della domanda di merito sono diversi dalla causa petendi e petitum della domanda cautelare, sia perché l'art. 292 c.p.c. è una norma generale che in materia di procedimento cautelare, appare superata dalle norme speciali di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. introdotte con la l. n. 353/1990 (Trib. Bari 15 aprile 2008).

Nel processo cautelare il principio del contraddittorio assume una particolare connotazione perché non sono previsti termini perentori per la costituzione ed il deposito di documenti (Trib. Larino 1° settembre2011; Trib. Bologna 17 gennaio 2006) e quindi la loro produzione è permessa anche nel corso di procedimento ma sempre nel rispetto del principio del contraddittorio con la parte resistente.

Infatti, in ordine a tale aspetto, anche il procedimento cautelare, sebbene non sia soggetto a preclusioni e decadenze, esige che petitum e causa petendi debbano essere necessariamente definiti negli atti introduttivi, ragione per cui, al fine di non incorrere in una violazione del contraddittorio, non è consentito introdurre, in sede di replica o discussione orale, un ampliamento o modificazione del thema decidendum (Trib. Milano 9 giugno 2011).

Tale considerazione, impone al ricorrente di indicare nell'atto introduttivo del giudizio cautelare una compiuta esposizione dei fatti posti a fondamento della richiesta di emissione del provvedimento cautelare, idonei ad individuare l'oggetto del contendere, e, dunque, gli stessi elementi che si invocano a sostegno della domanda cautelare, i quali corrispondono a petitum e causa petendi dell'atto introduttivo di un giudizio ordinario a cognizione piena, al fine di consentire la preventiva valutazione dell'idoneità della domanda, anche sotto il profilo del rispetto della norma processuale espressa dall'art. 112 c.p.c. che trova applicazione anche nella domanda disciplinata dal rito cautelare uniforme, con riferimento a quanto «chiesto» dal ricorrente e sul quale, il giudice designato alla trattazione del procedimento cautelare dovrà successivamente «pronunciarsi».

Ciò in quanto, la domanda proposta ex art. 669-bis c.p.c., al pari di una qualunque altra domanda giudiziale, per essere correttamente interpretata, deve essere considerata non solo nella sua formulazione letterale, ma anche e soprattutto nel suo contenuto sostanziale, avendo riguardo alle finalità perseguite dalla parte, tant'è che – tenuto conto dell'insieme delle deduzioni e delle tesi svolte, e che in tale prospettiva il potere-dovere del giudice di interpretare la volontà delle parti circa il contenuto della pretesa fatta valere in giudizio incontra il limite del rispetto della corrispondenza fra il «chiesto» e il «pronunciato» e non può quindi prescindere dall'effettiva esistenza di una manifestazione di volontà – un'istanza non esplicitamente e formalmente proposta può ritenersi implicitamente introdotta e virtualmente contenuta nella stessa domanda cautelare espressamente proposta soltanto laddove risulti in rapporto di connessione necessaria con il petitum e la causa petendi di questa, con il solo limite di non estenderne l'ambito di riferimento soggettivo.

La ratio che vede nell'esauriente formulazione della domanda proposta ex art. 669-bis c.p.c. un requisito di ammissibilità della stessa domanda nella fase cautelare, può ravvisarsi nella necessità di agevolare la corretta formazione del libero convincimento del giudicante, il quale, deve basare il proprio giudizio sullo stato degli atti allegati alla stessa domanda, valutandone così l'apprezzabile fondatezza, senza la necessità di dover approfondire altrimenti le tematiche trattate ed opportunamente circoscritte nel ricorso, ad esempio ricorrendo ai mezzi di prova tipici del giudizio ordinario, quale la consulenza tecnica, la prova testimoniale, l'interrogatorio formale, l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., o la richiesta di informazioni alla P.A. ex art. 213 c.p.c., etc., il cui ordinato ed esauriente svolgimento non è compatibile con i dettami dell'urgenza propri del ricorso al rito cautelare (Trib. Bologna 29 settembre 2008).

Sul piano della dialettica processuale, sovviene al riguardo quanto enunciato nell'art. 111 comma 2 della Costituzione, laddove stabilisce che il «giusto processo» – dunque qualsiasi processo, incluso quello cautelare, retto anch'esso dal comune principio dell'impulso di parte con la proposizione della domanda, e disciplinato dall'art. 669-bis ss. c.p.c. – debba svolgersi nel contraddittorio delle parti, le quali devono potere agire in condizioni di parità, il quale, impone, non solo un procedimento in cui tutti i soggetti potenzialmente incisi dalla funzione giurisdizionale devono esserne necessariamente «parti», ma anche che quest'ultime abbiamo la possibilità concreta di esporre puntualmente, e, ove lo ritengano, anche oralmente, le loro ragioni, rispondendo e contestando quelle degli altri, come del resto lascia chiaramente presupporre lo stesso art. 24 Cost., che comprende oltre al diritto di accesso al giudizio, anche il diritto di ottenere dal giudice una tutela adeguata ed effettiva con riferimento all'altrui domanda giurisdizionale azionata anche in sede cautelare.

È allora evidente che il limite invalicabile è costituito dal divieto di pregiudicare il diritto al contraddittorio riconosciuto a ciascuna parte resistente, a cui deve quindi essere riconosciuta la possibilità concreta di predisporre adeguatamente la propria difesa rispetto agli addebiti contenuti nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c., i quali devono essere sufficientemente determinati o determinabili, tenuto altresì conto che il giudice deve a sua volta poter impostare e svolgere correttamente l'attività istruttoria necessaria alla decisione della controversia portata alla sua cognizione nel rispetto del «perimetro» virtuale disegnato dall'art. 112 c.p.c.

Ciò anche al fine di consentire alla stessa parte resistente la proposizione di una domanda riconvenzionale nel corso del procedimento cautelare, che può introdursi anche in forma orale direttamente in udienza (Trib. Casale Monferrato 11 novembre1996), purché non confligga con i principi di snellezza e sollecitudine che devono comunque ispirare tale procedura (Trib. Firenze 23 luglio2001; in senso favorevole all'ammissibilità della domanda cautelare riconvenzionale, v. Cass. I, n. 6103/1994; contra, Pret. Taranto 16 aprile 1993, che ha invece ritenuto inammissibile nel procedimento cautelare la proposizione di una domanda riconvenzionale).

All'ammissibilità della domanda cautelare riconvenzionale aderisce invece la dottrina maggioritaria (Merlin 1996, 405; Giordano 2008, 126).

Pertanto, valorizzando la concreta esplicazione del principio del contraddittorio, la domanda cautelare non deve rivelarsi talmente generica da precludere alla controparte di esercitare adeguatamente il proprio diritto di difesa, impedito dall'impossibilità di individuare compiutamente le ragioni da contrastare, dovendo l'atto introduttivo redatto in forma di ricorso ex art. 669-bis c.p.c. contenere una puntuale esposizione delle ragioni in fatto ed in diritto nella spiegata domanda cautelare.

Quanto sopra evidenziato, non impedisce però al ricorrente, nell'ambito dello stesso procedimento cautelare – ed a bene vedere, una soluzione analoga andrebbe accolta con particolare riferimento all'ipotesi del procedimento cautelare ante causam – di articolare istanze cautelari nuove ed ulteriori rispetto a quelle già oggetto del ricorso introduttivo, non trovando qui applicazione alcun regime di carattere decadenziale in mancanza di un'espressiva previsione normativa ad hoc (Trib. Catania 20 giugno2009, in una fattispecie in cui dopo un primo ricorso proposto ante causam ai sensi degli artt. 128 c.p.i., e 161 e 162 l. n. 633/1941, la stessa parte ricorrente formula sempre ante causam, un'ulteriore domanda cautelare fondata sugli artt. 131 c.p.i., 700 c.p.c. e 163 l. n. 633/1941, ed all'udienza di cui all'art. 669-sexies c.p.c. la medesima ricorrente formula altresì un'ulteriore domanda cautelare avente ad oggetto il sequestro di alcuni beni prodotti in violazione dei suoi diritti di privativa. Il giudice catanese con la citata ordinanza di rigetto nel merito delle plurime richieste cautelari, afferma però in linea di principio l'ammissibilità di nuove domande cautelari proposte successivamente al ricorso introduttivo del procedimento, ed anche in udienza, purché nel rispetto del diritto di difesa delle parti resistenti), come invece esiste nel procedimento di cognizione ordinaria, in favore di tale soluzione militando evidenti ragioni di economia processuale, ovviamente salvaguardando il diritto di difesa della controparte resistente che non potrebbe essere sacrificato dall'insussistenza di una norma impeditiva alla formulazione di nova cautelari successivamente alla proposizione del ricorso ex art. 669-bis c.p.c.

Va, al riguardo, evidenziato il dibattito sviluppatosi non tanto sull'ammissibilità di domande nuove da parte del ricorrente, quanto piuttosto sulla possibilità – peraltro generalmente negata – di procedere ad un mutamento della domanda cautelare inizialmente proposta, come ad esempio accade se il ricorrente nel corso dell'udienza modifica il presupposto della propria domanda cautelare: ebbene, ove si verifichi tale eventualità, va, dunque, preliminarmente verificato se tale modificazione, dal punto di vista squisitamente processuale, possa ritenersi ammissibile.

Orbene, salvo gli approfondimenti di cui si dirà nel successivo paragrafo in tema di precisazione della domanda cautelare, qui va detto che laddove su tale punto il contraddittorio, di fatto, non vi sia stato, anche per causa imputabile non alla parte ricorrente, bensì alla mancata puntuale presenza in udienza del resistente, si è ritenuto che in ogni caso, così come nel giudizio ordinario è consentito all'attore precisare o modificare domande, eccezioni e conclusioni in ragione delle avverse difese, così anche nel procedimento cautelare può ravvisarsi, implicitamente, una fase di trattazione, destinata alla messa a fuoco del c.d. thema decidendum anche in ragione delle contestazioni sollevate dalle parti e delle conseguenti necessarie precisazioni, seguita da un'eventuale fase istruttoria e dalla fase decisoria.

Conseguentemente, sarebbe allora incongruo impedire al ricorrente di modificare tempestivamente, nella fase della trattazione, la propria domanda, magari lasciandone inalterato il petitum e mutando soltanto in parte le ragioni poste a fondamento della pretesa, a fronte delle difese del resistente, costringendolo, eventualmente, alla riproposizione di una nuova domanda cautelare, in violazione, tra l'altro, del canone costituzionale della ragionevole durata del processo (così Trib. Napoli 26 giugno2009).

In dottrina (Recchioni 1999, 298, ed in particolare, 326), si è considerata ammissibile la c.d. mutatio libelli, purché sia rispettato il principio del contraddittorio (mentre sull'ammissibilità della proposizione di domande riconvenzionali da parte del resistente, ritenute ammissibili se connesse per incompatibilità con quella principale, o comunque rispettino la relazione di connessione di cui all'art. 36 c.p.c., v. Merlin 1996, 405; Consolo 1996, 627).

Tuttavia, questa posizione non appare conciliabile con il diffuso orientamento, secondo il quale, non è ammissibile procedere al mutamento della domanda cautelare inizialmente proposta.

In tale senso, si è quindi correlativamente affermata l'inammissibilità della domanda riconvenzionale formulata in sede cautelare, perché essa costituirebbe un ampliamento del thema decidendum che contrasterebbe apertamente con la natura sommaria e le esigenze di celerità del procedimento, oltre che con la previsione normativa di cui all'art. 669-bis c.p.c. che impone la proposizione della domanda cautelare con il ricorso introduttivo (Trib. Cuneo 21 luglio2010;Trib. Milano 27 dicembre2009).

Va in ogni caso tenuta presente la particolare natura del procedimento cautelare, la cui «deformalizzazione» è finalizzata ad una rapida risoluzione della controversia, la quale, comporta che va disattesa l'istanza volta ad ottenere la fissazione di un'udienza per la discussione in contraddittorio dei risultati di una consulenza tecnica d'ufficio precedentemente espletata su ordine del giudice, in tale ottica dovendosi considerare che l'attività istruttoria nella fase cautelare è limitata alle formalità indispensabili a garantire la sola effettività del contraddittorio, ragione per cui in tale prospettiva è sufficiente che sia stato concesso alle parti un termine per approntare in forma scritta le rispettive argomentazioni attraverso le quali possano svolgere le rispettive difese (Trib. Monza 20 febbraio2002).

Secondo l'opinione di una giurisprudenza di merito, l'integrazione del contraddittorioex art. 102 c.p.c.non sarebbe però applicabile al procedimento cautelare, perché non concludendosi con una sentenza, non si pone l'eventualità che tale pronuncia possa essere inutiliter data (Trib. Roma 15 aprile 2004), sulla cui scorta, si è quindi ad esempio ritenuto che la mancata audizione degli amministratori e dei sindaci in un procedimento cautelare intrapreso ex art. 2378, comma 4, c.c. non incide sull'integrità del contraddittorio, sebbene possa integrare gli estremi di un vizio procedimentale, consistente in una nullità extraformale (Trib. Napoli 15 ottobre1998).

Conseguentemente, posto che anche a seguito della novella del codice di rito, di cui all'art. 669-bis ss. c.p.c., permane in capo al giudice delegato la competenza a disporre le misure cautelari ex art. 146 l. fall., si è affermato che nell'ambito di tale speciale procedimento cautelare nel quale, il giudice delegato gode di ampi poteri istruttori in misura maggiore rispetto a quella prevista in capo al giudice designato in sede ordinaria, potendo sempre il giudice concorsuale attingere dallo stesso fascicolo fallimentare e da audizioni separate ogni notizia utile alla decisione, in tale sede, va pretermessa l'instaurazione di un contraddittorio tra le parti avanti lo stesso giudice delegato non trovando applicazione l'art. 669-sexies c.p.c. (Trib. Bologna 12 agosto1994).

Alle considerazioni che precedono, va opportunamente precisato che quanto enunciato dall'art. 669-bis c.p.c. laddove prevede la forma del ricorso per la domanda cautelare, non contrasta con il principio di libertà delle forme che per effetto di quanto innanzi esposto domina anche la stessa materia cautelare – non potendo ritenersi inammissibile la domanda giudiziale promossa con un atto formato secondo un modello legale differente da quello previsto dal codice di rito – nel senso che non impedisce la possibilità di introdurre la richiesta di cautela con una dichiarazione orale verbalizzata in udienza, come potrebbe pacificamente ritersi ammissibile con l'atto in forma di citazione e nell'istanza proposta in corso di causa (Giordano 2008, 108).

Nel caso in cui la domanda cautelare venga riproposta in corso di causa con ricorso presentato in udienza anziché in cancelleria, con la conseguente violazione delle regole sull'iscrizione a ruolo negli appositi registri e sulla rubricazione, l'istanza così introdotta non è inammissibile, al più comportando una mera irregolarità procedimentale, come tale non inficiante la nullità del relativo procedimento (Trib. Catania 3 novembre2014).

Il ricorso per conseguire un provvedimento cautelare «anticipatorio» o «conservativo»

In sede di predisposizione del ricorso ex art. 669-bis c.p.c. è importante riflettere adeguatamente sul «tipo» di misura cautelare che si intende chiedere al giudice della cautela perché il regime di stabilità – e con esso di soddisfazione della parte interessata al conseguimento della tutela – può variare considerevolmente a seconda del genere di provvedimento cautelare.

In ogni caso è bene chiarire subito che nel provvedimento cautelare quand'anche assuma le caratteristiche proprie di quello anticipatorio, non vi è mai l'accertamento del diritto inteso come preclusivo di altri accertamenti futuri, per cui quello stesso diritto, tutelato provvisoriamente, potrà sempre essere rimesso in discussione nella sua esistenza e/o nel suo modo di essere.

Lo scopo della tutela cautelare non è quello di accertare e sanzionare qualunque situazione, evento o condotta non conforme al diritto ma quello di rimuovere le situazioni o le condotte che, in un rapporto immediato di causa-effetto, costituiscono lesione, di fatto o di diritto, a posizioni soggettive specifiche e concrete di cui chi agisce si afferma titolare.

In tale ottica, la lesività in senso tecnico e, quindi, la sua rilevanza sul piano giuridico è individuabile unicamente in quei fatti situazioni, eventi o condotte che, contro la volontà del titolare condizionano, ostacolano ovvero impediscono effettivamente l'esercizio di facoltà o diritti soggettivi per il cui ripristino non possa attendersi l'esito di un ordinario giudizio di cognizione (Trib. Bologna 24 marzo 2005).

Questo comporta che tanto nel cautelare conservativo quanto in quello anticipatorio, sebbene con una differente intensità, la caratteristica per così dire naturale della strumentalità permane per entrambi, essendo parte della ratio che giustifica l'esistenza stessa della cautela ed il ricorso a quest'ultima.

Qui tornano utili ancora una volta le parole di Calamandrei 1955, 175, con le quali il grande maestro fiorentino affermava a chiare lettere quella che era ed è tutt'ora la vera caratteristica tipica di ogni provvedimento cautelare, il quale non è mai fine a sé stesso, in quanto immancabilmente preordinato all'emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo di cui ha preventivamente il compito di assicurarne la fruttuosità pratica.

Tale situazione si riassume nel rapporto di strumentalità o sussidiarietà ed è il carattere che maggiormente distingue il provvedimento cautelare da quello sommario con prevalente funzione esecutiva, ragione per cui lo scopo del provvedimento cautelare è unicamente quello di assicurare l'efficacia pratica del provvedimento definitivo costituendo dunque una tutela «mediata» nel garantire l'efficacia della tutela giurisdizionale (Calamandrei 1955, 176).

La concessione della cautela va allora valutata nell'ottica della sua accessorietà rispetto al merito e della sua finalità di garantire la conservazione dell'utilità pratica che la decisione definitiva attribuirà alla parte previo riconoscimento dei relativi diritti, con l'ulteriore precisazione che la futura decisione sul merito costituisce altresì il limite per il contenuto del provvedimento d'urgenza sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo, non potendo esso attribuire alle parti beni che le stesse non potrebbero conseguire per effetto della sentenza, ragione per cui non sussiste il necessario rapporto di strumentalità tra il provvedimento cautelare richiesto ed il diritto da cautelare, se l'inibitoria richiesta non è funzionale ad assicurare provvisoriamente gli effetti della successiva decisione di merito riguardante l'accertamento negativo di un credito e la condanna della parte resistente al risarcimento del danno (Trib. Roma 27 gennaio 2017).

In tale ottica, emerge altresì che la tutela cautelare non è invocabile in funzione delle pronunce di mero accertamento, perché il periculum presuppone l'imminenza di una modificazione della realtà sostanziale a danno del richiedente, che si intende fronteggiare con l'adozione immediata di una misura di segno contrario, laddove viceversa l'esigenza di certezza, sottesa alla proposizione di ogni azione di mero accertamento, per se stessa, non può subire alcun pregiudizio, con la conseguenza che al diritto del ricorrente di sentir accertare non dovuto il preteso credito non può derivare alcun danno da un'eventuale ritardo nell'emanazione della relativa pronuncia di merito meramente dichiarativa.

Ciò consente allora di affermare chiaramente che la stabilità od ultrattività del cautelare – anche se anticipatorio – non può mai spingersi sino al punto di sostituire il provvedimento definitivo.

La tutela cautelare, però, è anche autonoma rispetto al giudizio di merito sia sotto l'aspetto funzionale sopra evidenziato, riguardando l'effettività della tutela giurisdizionale, sia per quanto riguarda il profilo strutturale, poiché il procedimento cautelare segue delle regole processuali che differiscono da quelle del merito.

Questo è possibile perché la tutela così ottenuta ha per così dire, risolto il conflitto all'attualità, ovvero «al momento» e «per il momento», nella convinzione che ciò sia razionalmente sufficiente, ovvero che i litiganti non chiedano più l'intervento del giudice civile, sebbene in realtà nulla può escludere che, invece sia richiesto un nuovo intervento della giurisdizione statale in relazione allo stesso diritto.

In dottrina, discutendo sulla natura del provvedimento anticipatorio si è osservato che se il provvedimento anticipa in tutto od in parte il contenuto di un'ipotetica sentenza di merito, non essendo più provvisorio in quanto dotato di una certa stabilità sebbene diversa dalla cosa giudicata, è difficile affermare che a quello stesso provvedimento non corrisponde un particolare tipo di tutela giurisdizionale nel merito del diritto soggettivo, poiché appare evidente come in tale ipotesi, il provvedimento cautelare comincia ad avvicinarsi ad una cosa diversa, assimilabile al provvedimento sommario non cautelare a prevalente funzione esecutiva (Briguglio, 794).

Al riguardo, le misure cautelari sono tradizionalmente suddivise in «anticipatorie» o «conservative», la cui distinzione ruota principalmente intorno alla funzione assolta, ravvisabile per le prime nell'anticipare gli effetti di una futura decisione di merito, e per le seconde, nel preservare lo status quo in attesa che la controversia sul diritto in contesa venga definita in un giudizio di merito (Danovi, Salvaneschi 2021, 131).

Tale distinzione è divenuta cruciale a seguito della riforma del 2005 (Dalmotto 2007, 1244), tenendo presente che la contrapposizione tra provvedimenti cautelari conservativi ed anticipatori è risalente nel tempo giungendo fino all'epoca di Calamandrei 1936, 26.

In tale ottica, è importante osservare che mentre nell'ambito cautelare l'anticipazione degli effetti della futura sentenza di merito costituisce solo il possibile ma non necessario contenuto del provvedimento, ferma rimanendo la funzione di salvaguardia del diritto da tutelare, i provvedimenti interinali di condanna sono diretti non tanto a garantire la futura attuazione del diritto ma a fornire immediata soddisfazione, in tutto o in parte, del diritto vantato.

Conseguentemente, si pone il problema della corretta individuazione dell'effettiva natura cautelare con riferimento a quei provvedimenti qualificabili come cautelari extravaganti, in relazione ai quali è tutt'ora dibattuta la suddetta natura in dottrina e giurisprudenza, tenuto altresì conto che la funzione anticipatoria non è un connotato esclusivo della tutela cautelare potendo accedere anche a provvedimenti sommari che non hanno natura cautelare e che per essere emessi non presuppongono l'esistenza del periculum (Dalmotto 2007, 1251).

Nel codice civile e nella legislazione speciale oltre che nello stesso codice di rito esistono varie ipotesi di provvedimenti che, a prescindere dall'attitudine ad assumere una funzione anticipatoria o conservativa è controversa la stessa natura cautelare.

Il sequestro conservativo sui beni del coniuge obbligato a corrispondere all'altro un assegno di mantenimento, previsto dall'art. 156, comma 6, c.c., non ha natura cautelare perché prescinde dal periculum in mora, ma ha funzione anticipatoria di garantire l'adempimento degli obblighi stabiliti in sede di separazione o cessazione degli effetti civili del matrimonio, o degli accordi raggiunti in seguito a negoziazione assistita (Trib. Paola 22 gennaio2022).

La dottrina, successivamente all'entrata in vigore del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. aveva affermato la natura cautelare del provvedimento reso ex art. 446 c.c. (Proto Pisani 1991, 387; Consolo 1991, 548; Oberto, 138; Cecchella, 351; Dini, Mammone 1993, 103; Zingales 2012, 3, il quale, osserva che la natura cautelare del provvedimento enunciato dall'art. 446 c.c. appare condivisibile tenuto conto sia della funzione della misura che è quella di impedire che la permanenza di uno stato di bisogno provochi all'istante un pregiudizio irreparabile, sia del fatto che l'art. 446 c.c. non presenta elementi di incompatibilità con la normativa regolante il processo cautelare uniforme tali da impedire a quest'ultima di disciplinare quei segmenti procedimentali non espressamente regolamentati dalla lacunosa disposizione contenuta nel codice civile; contra, Verde, Di Nanni 1991, 243).

Infatti, stante la lacunosa disciplina di cui all'art. 446 c.c., una parte della giurisprudenza di merito ritiene che il provvedimento ex art. 446 c.c. abbia natura cautelare, sulla cui scorta, per i profili di disciplina non contemplati dall'art. 446 c.c., vigerebbero le norme sul procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., secondo il rinvio in termini di compatibilità, operato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. (Trib. Trani 9 gennaio2012;Trib. Firenze 7 novembre1994; Trib. Catania 22 marzo2005; Trib. Pisa 25 settembre2001, tra le diverse pronunce in tale senso), mentre secondo altra impostazione, la natura anticipatoria e non cautelare del rimedio di cui all'art. 446 c.c. – con la conseguente esclusione della possibilità di ricorrere al procedimento previsto dall'art. 700 c.p.c. – si desume dal testo della norma che, prevede la possibilità di fare luogo ad un assegno provvisorio fino a quando non intervenga una determinazione definitiva, ciò che fa ritenere che il richiesto provvedimento presupponga appunto la pendenza di un giudizio di merito (Trib. Mantova 10 luglio 2015; Trib. Milano 3 aprile 2013;Trib. Venezia 28 luglio2004).

La stessa problematica si ripropone anche per il sequestro disciplinato dall'art. 156, comma 6, c.c. che può essere disposto dal giudice su parte dei beni del coniuge obbligato inadempiente su richiesta dell'avente diritto, trattandosi di un provvedimento che per la giurisprudenza di legittimità ha comunque natura e finalità cautelari (Cass. VI, n.15263/2013; Cass. I, n. 1518/2012).

Al riguardo, Cass. I, n. 2479/2003, ha infatti precisato che la ritenuta atipicità del sequestro in parola, sebbene ne renda in gran parte inapplicabile ad esso la disciplina uniforme prevista dagli artt. 669-bis ss., c.p.c., introdotti dalla novella n. 353/1990, non esclude però l'applicabilità del combinato disposto degli artt. 669-quaterdecies e 669-duodecies, comma 3, c.p.c., la cui compatibilità non può essere messa in discussione nonostante la suddetta «atipicità» della misura – dipendente principalmente dalle speciali condizioni che ne giustificano la concessione, ravvisabili nel titolo esecutivo già formato, in luogo del fumus boni iuris, e nell'inadempimento dell'obbligato, in luogo del periculum in mora, oltre che nella revoca dovuta alla sopravvenienza di giustificati motivi, prevista dall'art. 156 c.c. in luogo dei motivi d'inefficacia previsti dagli artt. 669-novies e 675 c.p.c. – atteso che il procedimento da seguire per l'attuazione del sequestro atipico è quello camerale disciplinato dagli artt. 737 e 738 c.p.c.

Su posizione diametralmente opposta, si colloca l'orientamento giurisprudenziale che invece esclude la natura cautelare del provvedimento di sequestro richiesto ai sensi dell'art. 156, comma 6, c.c. (Trib. Perugia 1° agosto2016;Trib. Nuoro 4 aprile2011; Cass. I, n. 10273/2004;Trib. Modena 12 febbraio2003; Cass. I, n. 4776/1998;Trib. Milano 21 luglio1995; Cass. I, n. 961/1992), muovendo ad esempio dalla diversità dei presupposti di applicabilità dell'istituto rispetto al sequestro conservativo disciplinato dall'art. 671 c.p.c., atteso che il sequestro c.d. «atipico» di cui all'art. 156 c.c. ed anche quello di cui all'art. 8 della l. n. 898/1970 è uno strumento avente natura non cautelare che presuppone un credito già dichiarato, sia pure in via provvisoria, nonché l'inadempimento dell'obbligato, mentre il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. presuppone, come noto, la contemporanea sussistenza del periculum e del fumus.

In particolare, Trib. Roma 3 ottobre 2014 ha escluso la natura cautelare del sequestro previsto dall'art. 156 c.c. posto che esso presuppone un credito già dichiarato e richiede il solo presupposto dell'inadempimento, e non già del fumus e del periculum, sulla cui scorta afferma che l'anomalia dell'istituto, trovando il suo fondamento nell'esistenza di un titolo giudiziale già compiuto ed esecutivo, induce a ritenere preferibile l'impostazione secondo cui la speciale forma di sequestro in esame si pone al di fuori del novero dei provvedimenti cautelari in senso proprio.

Sulla questione, è intervenuta la Consulta (Corte cost., n.258/1996) la quale ha riconosciuto che il provvedimento previsto dall'art. 156 c.c. – ancorché denominato «sequestro» – ha caratteri del tutto peculiari rispetto all'ordinario sequestro conservativo disciplinato dagli artt. 671 ss. c.p.c., atteso che tra le due misure esistono significative differenze. In particolare, mentre il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fumus e del periculum, il provvedimento previsto dall'art. 156 c.c. presuppone un credito già dichiarato, sia pure in via provvisoria, e può essere disposto pur in mancanza del secondo di detti requisiti, sulla base della semplice inadempienza agli obblighi di mantenimento. Inoltre, il sequestro conservativo, può essere concesso anche prima dell'inizio della causa di merito, a differenza dell'applicabilità della misura in esame, e, ciò comporta, tra l'altro, che, mentre il sequestro conservativo ha un'efficacia strettamente connessa all'esito del parallelo giudizio di merito e può colpire anche tutti i beni mobili ed immobili del debitore, avendo natura di mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale finalizzato al pignoramento, la misura di cui all'art. 156 c.c. può invece riguardare soltanto una «parte dei beni» del coniuge obbligato, non può convertirsi in pignoramento e non ha natura cautelare, essendo finalizzata ad una funzione di coazione, anche psicologica, all'adempimento degli obblighi di mantenimento posti a carico di uno dei coniugi, da ciò conseguendo che detto provvedimento non si sovrappone al sequestro conservativo, né è possibile ricomprenderlo nel richiamo che l'art. 669-quaterdecies c.p.c. fra alle misure cautelari «atipiche» (in senso conforme, v. Cass. I, n. 4861/1989 che ha attribuito al sequestro previsto dall'art. 156 c.c. il significato di uno strumento per l'attuazione di una garanzia, che in quanto tale, esula dal novero dei provvedimenti cautelari atipici).

Il provvedimento presidenziale di fissazione di un assegno di mantenimento, emesso in via provvisoria ai sensi dell'art. 708 c.p.c., ha invece natura cautelare e tende ad assicurare il diritto al mantenimento del coniuge fino all'eventuale esclusione o al suo affievolimento in un diritto meramente alimentare, che può derivare solo dal giudicato (Trib. Foggia 19 settembre2016;Trib. Reggio Emilia 27 aprile2012;App. Roma 6 dicembre2002; Cass. I, n. 11029/1999; Cass. I, n. 3415/1994; Cass. I, n. 9728/1991).

Con la riforma del 2005 delle norme in tema di provvedimenti cautelari (per una sintesi delle principali novità, v. Luiso, Sassani, 216) è divenuta cruciale la distinzione, in precedenza, esclusivamente dogmatica, tra misure cautelari di carattere anticipatorio e di carattere conservativo, nel senso che, da un lato, come recita attualmente l'art. 669-octies, comma 6, c.p.c., vi sono i provvedimenti cautelari a contenuto anticipatorio, e, all'altro lato, i provvedimenti cautelari conservativi (la distinzione risale al secolo scorso, frutto dell'elaborazione dottrinale tra i provvedimenti cautelari «conservativi» ed «innovativi», v. Calamandrei 1936, 17, i cui studi hanno contribuito in modo significativo alla suddetta distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi; per una classificazione sistematica dei provvedimenti cautelari, v. Carnelutti, 80, il quale vede il carattere distintivo dei provvedimenti cautelari nella composizione provvisoria, anziché definitiva, della lite).

I primi – caratterizzati dal fare operare in via provvisoria ed anticipata quegli effetti dell'emananda decisione di merito che tardando risulterebbero inefficaci od inattuabili – potranno avere una loro autonoma stabilità, i secondi, caratterizzati invece dall'intento di conservare integro uno stato di fatto, in attesa ed allo scopo che su di esso il provvedimento principale possa in futuro esercitare i suoi effetti, postulano necessariamente che si intraprenda il giudizio di merito.

In tale ottica, muovendo dall'orientamento giurisprudenziale antecedente alla riforma del codice di rito introdotto dalla l. n. 80/2005, la quale, deponeva nel senso che nell'introdurre il procedimento cautelare era comunque necessario indicare all'interno del ricorso ex art. 669-bis c.p.c. la domanda dell'instauranda causa di merito (Trib. Catania 26 agosto1993;Trib. Catania 6 aprile1994;Trib. Parma 18 dicembre2000;Trib. Roma 14 giugno2001;Trib. Parma, sez. Fidenza, 18 dicembre 2000), ciò in considerazione della cd. strumentalità o nesso teleologico intercorrente tra la fase cautelare ed il successivo giudizio di merito, un orientamento successivo alla citata riforma ha quindi precisato che il ricorrente risulta ancora oggi tenuto ad indicare la causa petendi e il petitum mediato ed immediato del successivo giudizio di merito (Trib. Lodi 23 agosto2019; Trib. Torino 15 ottobre 2018;Trib. Modena 5 giugno2015;Trib. Torino 8 febbraio2011; Trib. Bari 30 settembre 2010; Trib. Modena 13 settembre 2007).

La mancata indicazione nel ricorso cautelare ante causam delle conclusioni di merito comporterebbe quindi l'inammissibilità dello stesso, sempre che dal tenore dello stesso non sia possibile dedurre chiaramente il contenuto del futuro giudizio di merito.

In estrema sintesi, nel sistema processuale innovato dal c.d. rito competitivo del 2005, la strumentalità della cautela è stata attenuata, non essendo più doverosa, ma solo facoltativa, l'instaurazione del relativo giudizio di merito (come è stato osservato in dottrina, Giordano 2021, 4080, tenendo presente che la strumentalità della tutela cautelare rispetto al giudizio ordinario non ne esclude però l'autonomia, perché l'azione cautelare ha un proprio specifico oggetto ed una sua causa petendi di cui il periculum in mora è una sua componente, su tale punto, v. Proto Pisani 1991, 12).

Ciononostante, l'indicazione della domanda di merito sottesa alla cautela resta comunque doverosa, anche agli effetti dell'individuazione della competenza per territorio e materia del giudice adito ex art. 669-ter c.p.c., a pena di inammissibilità del ricorso stesso (Trib. Modena 5 giugno2015, cit.; Trib. Trani 20 luglio2007, in cui si è affermato che l'avere reso ultrattivo il provvedimento cautelare e l'avere reso eventuale e non necessario il giudizio di merito, non significa necessariamente che tra il giudizio stesso, sia pure eventuale, e la tutela cautelare non debba sussistere un rapporto di funzionalità e strumentalità, atteso che, per altro verso, anche a volere ritenere che il legislatore abbia inteso introdurre una procedura del tutto innovativa per il nostro ordinamento, in virtù della quale è possibile ottenere un provvedimento a seguito di una sommaria delibazione del diritto vantato, di carattere anticipatorio rispetto alla pronuncia a cognizione piena, ed anzi, assolutamente svincolato dalla stessa, tanto che garantisce una stabilità di effetti, in alcuni casi accostabile al giudicato, in ogni caso, si ritiene necessario che l'azione di merito sia indicata nel ricorso introduttivo, quanto meno al fine di valutare la fondatezza del fumus boni iuris; Trib. Milano 5 giugno 2006).

In dottrina, si è invece osservato che la forza innovativa della riforma del 2005 non poteva ridursi alla sola attenuazione della strumentalità sotto il profilo strutturale ma si sarebbe dovuta cogliere anzitutto sotto il profilo funzionale, perché i provvedimenti cautelari anticipatori consentono di perseguire una funzione parzialmente differente da quella tradizionalmente attribuita alla cautela: rendere una tutela giurisdizionale immediata per via di una misura che non solo possa assicurare gli effetti della decisione finale, quanto produrre anticipatamente gli effetti costitutivi od esecutivi esaurendo all'occorrenza la domanda di giustizia, senza necessità – salva sempre la diversa volontà delle parti – di impegnare l'autorità giurisdizionale in un processo a cognizione piena (così Corea 2020, 407, osserva che lo spirito della riforma del 2005, era quello di riconoscere stabilità a tutti quei provvedimenti che anticipando gli effetti della sentenza di merito, si rivelassero satisfattivi per il richiedente e risultassero nei fatti accettati dal resistente; Corea 2020, 7, il quale, sottolinea come al riguardo si era anche discusso della cd. «autonomia funzionale» della tutela cautelare anticipatoria, idonea a perseguire il fine immediato di neutralizzare un pericolo non più necessariamente collegato alla durata del processo di merito, ormai solo eventuale, mediante provvedimenti sommari satisfattivi non più necessariamente strumentali a quest'ultimo; sempre in dottrina, Caponi 2008, 3, osserva come il nesso strutturale di strumentalità tra provvedimento cautelare e giudizio di merito è venuto meno in relazione al rilascio di uno dei provvedimenti cautelari elencati dall'art. 669-octies, comma 6, c.p.c., quelli cd. «anticipatori», mentre è rimasto intatto in relazione al rilascio di misure cautelari di contenuto puramente «conservativo», precisando altresì che sarebbe stato preferibile eliminare il nesso strutturale tra provvedimento cautelare e giudizio di merito in relazione a tutti i provvedimenti cautelari, traendo spunto dalla funzione di economia processuale cui obbedisce la modifica legislativa).

Ciò premesso, l'infelice scelta lessicale operata dal legislatore ha fatto sì che in dottrina sorgessero interpretazioni diverse circa la precisa linea di demarcazione tra i provvedimenti cautelari per i quali è confermata la strumentalità necessaria tra cautela e merito, e quelli per i quali tale strumentalità viene ad essere attenuata, non essendo revocabile in dubbio che la distinzione tra provvedimento «anticipatorio» e provvedimento «conservativo», può nel singolo caso concreto, essere sfumata e di difficile identificazione, ragione per cui l'estensione a tutti i provvedimenti cautelari di tale valutazione, può quindi costituire fonte di rilevanti problematiche, non solo per le parti litiganti ma anche per il possibile aumento del contenzioso civile.

Infatti, la nozione di «anticipatorietà» non è univoca, perché il legislatore pur avendo utilizzato un'espressione tecnica non si è preoccupato anche di definirla concettualmente, da cui consegue che il punto è stabilire quando un determinato provvedimento cautelare possa dirsi anticipatorio degli effetti della decisione di merito.

Il rischio è che adottando un'interpretazione estensiva che riconosca natura anticipatoria ai provvedimenti che attribuiscano subito anche solo il risultato pratico del provvedimento, la strumentalità attenuata finirebbe per diventare la regola, valevole per la maggior parte dei provvedimenti cautelari, previsti dal codice di procedura civile, dal codice civile e dalle leggi speciali, mentre la strumentalità piena, propria dei provvedimenti conservativi, si ridurrebbe ad una sorta di eccezione, caratterizzando sostanzialmente solo le misure cautelari riconducibili allo schema del sequestro (Cass. I, n. 24939/2019).

A mero titolo esemplificativo e tra i tanti casi possibili, si pensi che la parte beneficiata da un provvedimento cautelare, sarebbe esposta alla declaratoria di inefficacia del provvedimento, su ricorso ex adversoex art. 669-novies c.p.c., laddove il giudice della cautela abbia ritenuto erroneamente tale provvedimento anticipatorio anziché conservativo, non disponendo la prosecuzione della causa nel merito, e laddove la stessa parte, ottemperando alla pronuncia dell'anzidetto giudice, non abbia di sua iniziativa operato la riassunzione nel merito pur in assenza di un ordine giudiziale in tale senso.

Ai fini dell'inquadramento sistematico dei provvedimenti anticipatori, mentre per alcuni la tutela cd. anticipatoria in senso tecnico si distingue da quella cautelare, per altri non è così, costituendo la prima un tutt'uno con la seconda, della quale rappresenterebbe soltanto un modo di manifestazione, essendo – per questa opinione – il provvedimento a contenuto anticipatorio comunque legato da un certo grado di strumentalità con quello definitivo, proprio a ragione dell'anticipazione degli effetti della sentenza finale.

A ben vedere, il problema è solo in parte contiguo a quello relativo alla distinzione, nell'ambito dei provvedimenti cautelari, tra misure conservative ed anticipatorie che, pur accomunate dallo scopo di costituire una cautela od assicurazione preventiva contro un pericolo che minaccia, sono orientare in direzioni diverse, le prime mirando a conservare lo stato di fatto in attesa ed allo scopo che su di esso possa il provvedimento principale esercitare i suoi effetti, le seconde operando in via provvisoria ed anticipata, quegli effetti costitutivi ed innovativi, che potrebbero diventare, se differiti, inefficaci o comunque inattuabili.

La dottrina ha già espresso opposte opinioni, anche se nulla osta nel senso di consentire la sopravvivenza di tutti i provvedimenti in grado di assicurare utilità pratiche, quantomeno, corrispondenti a quelle conseguibili con la sentenza di merito, ed in tale ottica, occorre allora riconoscere che l'espressione – provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito – utilizzata dal Legislatore nell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. non abbia una funzione definitoria tecnica, ma solo quella di indicare la finalità dei provvedimenti de quibus che è quella di realizzare, sia pure senza valore di giudicato, la tutela giurisdizionale in senso oggettivo anche se non seguiti dal giudizio di merito.

Secondo tale impostazione, non potrebbe quindi dubitarsi dell'ammissibilità di provvedimenti cautelari idonei a generare effetti identici a quelli che si sarebbero potuti conseguire tramite la risoluzione definitiva della controversia (Trib. Napoli 5 febbraio 2018, riferita alla sospensione in via cautelare di una delibera negativa espressa dal consiglio generale di una fondazione bancaria, atteso che la sussistenza, in capo al giudice dell'impugnativa del potere di accertare la situazione sottostante, comporta che debba ammettersi anche la possibilità di una tutela cautelare anticipatoria rispetto a tale accertamento).

Ciò posto, per effetto della suddetta riforma, con riferimento ai c.d. provvedimenti cautelari ad effetti anticipatori (in ordine alla qualificazione del provvedimento cautelare richiesto se ad effetti anticipatori o conservativi, v. App. Milano 14 febbraio2007, in cui si è statuito che la qualificazione data in termini anticipatori dal giudice che ha concesso un provvedimento cautelare ante causam nel non fissare il termine per l'instaurazione del giudizio di merito sulla scorta della ritenuta applicabilità allo stesso provvedimento, del regime della strumentalità attenuata, non prevale su quella corretta, anche se eventualmente differente, del giudice successivamente adito ex art. 669-novies c.p.c. laddove invece quest'ultimo ritenga necessaria l'instaurazione del giudizio di merito in ragione della natura stessa del richiesto provvedimento.

In dottrina, si è quindi osservato che questa soluzione, forse scorretta sotto il profilo teorico, in quanto dovrebbe sempre prevalere la qualificazione corretta del provvedimento, è tuttavia coerente con un'esigenza di certezza, perché qualora non si attribuisse rilevanza alla qualificazione operata dal giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, demandando la relativa decisione al giudice del merito, gli avvocati delle parti, per loro sicurezza, sarebbero indotti a proporre il giudizio di merito in astratto esperibile a seconda della diversa possibile qualificazione del provvedimento, per non vedersi opporre dalla controparte l'eccezione di perdita di efficacia della misura cautelare favorevole già ottenuta (così Luiso 2000, 272; Biavati 2006, 566. Secondo De Matteis 2006, 48, non si può ammettere, che, le parti, ad eccezione del palese errore giudiziario, possano fare legittimo affidamento sull'atteggiamento del giudice, con la conseguenza che in caso di omissione del termine per l'inizio del giudizio di merito da parte del giudice, legittimamente esse possono confidare nel fatto che il provvedimento è anticipatorio, e che perciò non necessita del prosieguo con il merito).

La questione riguardante la distinzione tra misura anticipatoria e conservativa necessariamente deve essere risolta dal giudice chiamato a stabilire l'eventuale inefficacia della misura cautelare. Tuttavia, l'orientamento prevalente in dottrina è nel senso di ritenere l'assenza di ogni potere di qualificazione del provvedimento emesso in termini anticipatori o conservativi in capo al giudice della cautela, poiché la stessa dipende direttamente dalla legge (per tutti, v. Biavati 2006, 566, il quale osserva infatti che la qualificazione data dal giudice del cautelare al proprio provvedimento come anticipatorio non è vincolante in un successivo giudizio di merito).

Secondo la definizione storicamente data dalla dottrina (v. in particolare, Calamandrei 1936, 26), il provvedimento cautelare è da ritenersi conservativo quando si ha di fronte uno stato di fatto che potrebbe mutare, e, dunque, soggetto a cambiamenti nel tempo, rendendo così infruttuosa l'efficacia pratica del provvedimento principale, ragione per cui il provvedimento cautelare richiesto tende a conservare quello stato preservandolo dai predetti mutamenti, mentre è «innovativo» il provvedimento cautelare che tende ad assicurare in via «anticipata», quegli effetti costitutivi che potrebbero diventare – laddove differiti – inefficaci o comunque inattuabili; Proto Pisani 1991, 6; Fazzalari 1991, 1, osserva che il provvedimento cautelare d'urgenza è anticipatorio soltanto quando l'unica misura che si presenti atta a salvaguardare il diritto sia quella stessa che dovrebbe essere elargita dal provvedimento di merito; Vullo 2001, 7; Querzola 2006, 798; Biavati 2006, 565, ricorda che è conservativo quel provvedimento cautelare che non consegna a chi lo abbia ottenuto l'utilità finale della domanda giudiziale, ma solo un'utilità strettamente strumentale che non può avere vita autonoma rispetto ad un successivo accertamento di merito, tra cui rientrano senz'altro quelli richiesti ai sensi dell'art. 700 c.p.c.; Biavati 2006, 565, anche qui ricorda come all'interno della nozione del provvedimento d'urgenza quale cautelare «atipico» per definizione, convivono sia misure anticipatorie, sia misure conservative, il quale, precisa che soltanto il provvedimento d'urgenza che ha contenuto anticipatorio può mantenere la propria efficacia anche in caso di mancata instaurazione o di successiva estinzione del giudizio di merito, a tale fine, verificando di volta in volta, l'autonomia di struttura della misura urgente concessa in rapporto alla finalità di tutela della parte ricorrente, è venuto meno questo stretto legame intercorrente tra la fase cautelare e quella di merito, e, pertanto, non è più necessario instaurare un giudizio a cognizione piena, sulla cui scorta, in considerazione di tale innovativo principio, si è giunti alla definizione di c.d. «strumentalità attenuata».

L'attenuazione della strumentalità necessaria, e la conseguente mancata automatica prosecuzione della causa nel merito, riguarda tutti i provvedimenti ex art. 700 c.p.c. e tutti i provvedimenti di denunzia di nuova opera e di danno tenuto, atteso che invece in relazione ai rimanenti provvedimenti cautelari, compresi i procedimenti previsti da leggi speciali, occorre procedere alla distinzione tra natura anticipatoria o conservativa della decisione, e, conseguentemente, alla distinzione tra prosecuzione solo eventuale o prosecuzione necessaria nel merito (Trib. Ivrea 28 giugno2006, in cui si è ritenuto che sotto un profilo strettamente letterale, l'inciso «non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile e da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di nuova opera e di danno temuto ai sensi dell'art. 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito», sembra effettivamente individuare tre categorie di esclusione del meccanismo di necessaria prosecuzione della causa nel merito: da un prima angolazione, sono esclusi i provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c.; da una seconda angolazione, sono esclusi gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile e da leggi speciali; da ultimo, sono esclusi i provvedimenti emessi a seguito di nuova opera e di danno temuto ai sensi dell'art. 688 c.p.c.

Ne deriva che ferma restando la non necessaria prosecuzione nel merito per provvedimenti ex art. 700 c.p.c., nuova opera e danno temuto, è la stessa dizione letterale scelta dal legislatore che sembra richiedere solo nei sequestri e nei procedimenti cautelari previsti da leggi speciali, la verifica della natura anticipatoria o conservativa del provvedimento stesso, militando in tale senso, la stessa volontà del legislatore di collegare alla riforma del procedimento cautelare uniforme un intento di accelerazione dei tempi processuali, semplificando il meccanismo decisionale e riservando la fase di merito, da definire con sentenza, solo ai casi in cui almeno una delle parti sia insoddisfatta della pronuncia cautelare, imponendosi allora un'interpretazione della norma relativa all'attenuazione del vincolo di strumentalità necessaria, nel senso di garantire alla stessa il maggior ambito operativo possibile, da cui discende che deve essere preferita la tesi finalizzata ad ampliare il nucleo dei provvedimenti cautelari per i quali la fase di merito non è necessaria.

Al riguardo, va detto che il provvedimento anticipatorio è quello i cui risultati ed effetti potrebbero essere conseguiti e prodotti anche attraverso l'emanazione di un diverso provvedimento, di regola pronunciato attraverso l'instaurazione e la conclusione di un processo a cognizione ordinaria, sebbene tali effetti sono conseguibili attraverso un iter processuale più snello ma non privo delle garanzie fondamentali, la principale delle quali rimane la possibilità di ottenere l'esame del rapporto giuridico controverso in sede ordinaria di cognizione piena (Querzola 2006, 811).

In ogni caso, appare evidente la difficoltà nell'individuare con certezza la categoria delle misure cautelari «anticipatorie» (in dottrina, sull'argomento v. Carratta 1997, 128; Frisina 1986, 364; Mandrioli 1964, 551).

Come rilevato in dottrina, ogni parte resta libera di chiedere al giudice del merito una pronuncia di accertamento a cognizione piena sulla materia oggetto di controversia, ma tale giudizio, non è più uno sviluppo necessario ed ineliminabile, anche quando la statuizione del giudice della cautela ha fissato un equilibrio di interessi accettabile per le parti (Biavati 2006, 564), sebbene però, occorre pur sempre l'individuazione concreta di quei provvedimenti che acquisiscono una capacità di vita autonoma non essendo più considerati come rigorosamente strumentali alla successiva – ed eventuale – pronuncia di merito.

Sta di fatto che nonostante questa sostanziale modifica riguardante gli effetti e la stabilità di talune tipologie di provvedimenti cautelari, la tesi prevalente in giurisprudenza è comunque favorevole alla perdurante necessità di indicare nel ricorso cautelare ante causam gli elementi della domanda di merito che sarà proposta nel pur eventuale giudizio a cognizione piena (Trib. Isernia 15 settembre2009, in cui si è affermato che non pare sufficiente la mera indicazione nel corpo del ricorso cautelare ex art. 669-bis c.p.c. di una grave situazione di pericolo per la proprietà dell'istante, trattandosi di un'espressione di per sé eccessivamente generica ed indeterminata ai fini della qualificazione della futura domanda di merito, tenuto conto della varietà delle azioni accordate a tutela della proprietà e degli altri diritti reali, precisando che la possibilità di sanatoria per vizio dell'editio actionis nel caso in esame è esclusa, perché l'applicazione dell'art. 164 c.p.c. è incompatibile con la celerità del rito cautelare ed inoltre, avendo detta norma carattere eccezionale e, dunque, non essendo suscettibile, tout court, di applicazione analogica). Quest'ultima tesi, più rigorosa, relativa alla sorte del ricorso cautelare che non individui compiutamente il contenuto dell'instauranda azione di merito, secondo la quale, il ricorso deve ritenersi inammissibile ed in suscettibile di sanatoria ai sensi dell'art. 164 c.p.c. è sposata anche da Trib. Torino 7 maggio2007;Trib. Bari 24 febbraio2003;Trib. Torino 23 agosto2002;Trib. Catania 12 giugno2001; Trib. Roma 14 gennaio 2001;Trib. Monza 24 gennaio2000;Trib. Napoli 30 aprile1997.

Secondo altre pronunce, il ricorso cautelare dal quale non possono evincersi gli elementi della causa di merito cui è strumentale dovrebbe invece considerarsi nullo per la carenza di un elemento essenziale, quale la causa petendi (Trib. Salerno 7 aprile2004, ovvero in virtù dell'art. 156, comma 2, c.p.c. che sanziona con la nullità gli atti processuali inidonei a raggiungere lo scopo cui essi sono preordinati: Trib. Rovereto 14 giugno2004; nel senso della nullità v. anche, tra le altre, Trib. Trieste 24 luglio1999; Pret. Alessandria 16 marzo 1993).

Sull'applicabilità della sanatoria contemplata dall'art. 164 c.p.c. anche per l'atto di citazione nullo per mancanza degli elementi identificativi della domanda giudiziale non vi è uniformità di opinioni, in quanto, alcune pronunce, sembrano condividere la posizione secondo cui l'art. 164 c.p.c.non è applicabile nella fattispecie in esame, per l'incompatibilità con il principio di economia processuale che domina il procedimento cautelare (Trib. Napoli 30 aprile1997, cit.; Pret. Alessandria 16 marzo 1993, cit.; Pret. Vallo Lucania 19 marzo 1997; contra, altre ritengono che la nullità del ricorso cautelare riconducibile ai profili dell'editio actionis possa invece essere sanata ai sensi dell'art. 164 c.p.c.: Trib. Verona 18 agosto2003).

In dottrina, si è distinta la tesi secondo cui l'atto introduttivo di un giudizio cautelare svincolato dalla successiva pronuncia sul merito, deve essere esaustivo quanto alla presentazione della causa petendi perché il giudice è chiamato a regolare un assetto di interessi a vocazione potenzialmente stabile, ragione per cui per il ricorrente è sufficiente indicare nel ricorso quale provvedimento anticipatorio si chiede senza la necessità di precisare anche una domanda di merito che forse non sarà neppure proposta successivamente, e che laddove invece venga effettivamente introdotta dal medesimo ricorrente, potrebbe comunque avere un oggetto anche più ampio e diversificato rispetto all'istanza formante oggetto della precedente tutela cautelare, poiché in realtà la sostituzione della decisione di merito a quella anticipatoria emessa dal giudice della cautela dipende in tale caso, esclusivamente dalla scelta della singola parte, e, dunque, in quanto tale, non può certo condizionare il comportamento processuale delle stesse parti dinanzi al giudice designato alla trattazione del procedimento cautelare (Biavati 2006, 567).

Sulla perdurante necessità di dover indicare nel ricorso cautelare ex art. 669-bis c.p.c. proposto ante causam gli elementi della domanda di merito, anche se trattasi di procedimento rientrante nel novero di quelli anticipatori, e, quindi, a strumentalità attenuata v. Trib. Trani 20 luglio2007; Trib. Milano 5 giugno 2006; Trib. Latina 4 maggio 2005.

Tale indirizzo giurisprudenziale, fonda la tesi della necessaria prospettazione degli elementi di identificazione – causa petendi e petitum – della domanda sulle seguenti ragioni: a) per verificare la competenza del giudice adito in sede cautelare; b) per capire se il provvedimento cautelare richiesto sia effettivamente anticipatorio; c) perché il soggetto destinatario passivo di un provvedimento cautelare anticipatorio deve poter essere in grado di intraprendere il giudizio di merito attraverso il mero richiamo al provvedimento ed alla domanda proposta con il ricorso cautelare, chiedendo il rigetto della domanda di controparte già virtualmente formulata nello stesso ricorso.

A ben vedere, vi sarebbe anche un'altra ragione, espressa da Trib. Torino 7 maggio2007, laddove si osserva che l'esigenza di indicare gli elementi identificativi dell'instauranda azione di merito nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c. volto alla concessione di un provvedimento cautelare a strumentalità attenuata si correla anche alla facoltà, riconosciuta a ciascuna parte dall'art. 669-octies, comma 8, c.p.c. di proporre comunque il giudizio di merito anche in tale ipotesi, per tutelare il diritto di difesa della parte resistente che altrimenti si troverebbe ad instaurare una controversia di merito nella quale è attore in senso soltanto formale senza essere a conoscenza della domanda proposta nei propri confronti.

La regola generale traibile dall'ordinamento, per cui il processo cautelare è autonomo rispetto al giudizio di merito (ex multis, Cass. S.U., n. 2448/2006), va correlata alla caratteristica della strumentalità del cautelare rispetto al giudizio di merito.

Strumentalità che, per i cautelari proposti ante causam è senz'altro assai attenuata dalla modifica dell'art. 669-novies c.p.c. apportata dalla l. n. 80/2005 e l. n. 51/2006 che non impone più la necessaria instaurazione del giudizio di merito per la stabilità del provvedimento cautelare, ma che appare connotata da maggiore intensità se invece il procedimento cautelare è proposto nel corso del giudizio di merito già instaurato.

In tale ultima ipotesi, non sembra infatti possibile sostenere la tesi che il processo cautelare che sopravviene al processo di merito già avviato ed in fase già avanzata di trattazione, possa restare totalmente indifferente alle vicende di quest'ultimo, non potendo attribuirsi al legislatore l'intento di determinare attraverso la pronuncia cautelare emessa nel corso del giudizio di merito un assetto di interessi che non potrebbe trovare rispondenza nel processo di merito già esistente, e secondo la configurazione da questo già assunta.

Appare allora maggiormente condivisibile, almeno in linea di principio, la tesi che ove sia scaduto il termine per depositare documenti decisivi nel processo di merito, la parte non possa aggirare il divieto e la decadenza ormai maturata, instaurando un processo cautelare nel quale possa produrre documenti che trovino per questa via un ingresso tardivo nel merito, al di fuori dei casi di rimessione in termini, né parrebbe potersi sostenere che il documento decisivo, e tardivamente prodotto solo nell'ambito cautelare, possa condurre all'emissione di un provvedimento destinato certamente ad essere caducato successivamente con la pronuncia di merito.

Del resto, se è vero che al giudizio cautelare oggi non segue più necessariamente quello di merito, tuttavia permane la regola secondo la quale, qualora il giudizio di merito sia instaurato, la decisione di quest'ultimo e comunque destinata a travolgere ed assorbire la pronuncia cautelare.

In applicazione dei suddetti principi, dovrebbe ritenersi non utilizzabile nel processo cautelare proposto in corso di causa il documento depositato solo in ambito cautelare e non anche tempestivamente acquisito al giudizio di merito (Trib. Reggio Calabria 3 agosto2009).

Il generale principio per il quale nel procedimento cautelare non sono configurabili preclusioni o decadenze (Trib. Milano 18 ottobre2002), va quindi contemperato con l'esigenza di evitare un aggiramento delle preclusioni istruttorie già maturate nell'ambito del giudizio principale di merito. In senso conforme, v. Cass. III, n.14338/2009, secondo cui i documenti prodotti nel corso di un procedimento per sequestro conservativo, introdotto in pendenza del giudizio di merito, sono utilizzabili anche in quest'ultimo processo, alla sola condizione che la produzione sia avvenuta prima che nel giudizio di merito siano maturate le relative preclusioni istruttorie; Trib. Salerno 10 febbraio2009 afferma che nell'ipotesi in cui il procedimento cautelare sia stato introdotto in pendenza del giudizio di merito regolato dal rito locatizio i poteri delle parti di allegare i nova in funzione della cognizione cautelare devono tenere conto delle preclusioni riferite al thema decidendum laddove medio tempore maturate nel procedimento di cognizione piena, non potendosi prospettare nell'uno profili, di fatto, o di diritto non più deducibili nell'altro, sicché gli elementi di fatto e le ragioni di diritto da porre a fondamento dell'istanza cautelare sono soltanto quelli contenuti nell'atto introduttivo del giudizio di merito; Trib. Avezzano 18 giugno2004, precisa che poiché al procedimento cautelare in corso di causa si applicano le regole di cui all'art. 669-sexies c.p.c., il momento dell'introduzione della domanda cautelare costituisce un elemento determinante ai fini dell'individuazione del campo di indagine riguardante il fumus boni iuris, per il rispetto dei limiti e delle preclusioni eventualmente maturate nell'istruzione della causa di merito.

La valutazione della strumentalità nella predisposizione del ricorso cautelare.

Nonostante il silenzio dell'art. 669-bis c.p.c. sul punto, secondo l'orientamento dominante, il ricorso cautelare ante causam deve indicare gli elementi costitutivi dell'azione di merito sulla base del rapporto di strumentalità intercorrente tra le due azioni, cautelare e di cognizione il quale persiste anche oggi pur se con le importanti modifiche apportate dalla l. n. 80/2005.

In base alla riforma del 2005 è stato attenuato il vincolo di strumentalità necessaria intercorrente tra la fase della cautela e quella del merito, in tale ottica, emergendo a partire dagli stessi lavori preparatori, la volontà del legislatore del 2005 di collegare alla riforma del procedimento cautelare un intento di accelerazione dei tempi processuali, semplificando il meccanismo decisionale e riservando la fase di merito, da definire con la pronuncia di una sentenza, solo ai casi in cui almeno una delle parti sia insoddisfatta della pronuncia cautelare.

Ciò se da un lato, impone di interpretare la norma relativa all'attenuazione del vincolo di strumentalità necessaria, in caso di dubbio ermeneutico, nel senso di garantire alla stessa il maggior ambito operativo possibile, piuttosto che il minor ambito operativo, dall'altro, non impedisce di constatare la persistente strumentalità sotto il profilo funzionale dei provvedimenti cautelari la quale, impone in ogni caso l'indicazione sin dal ricorso cautelare degli elementi costitutivi dell'azione di merito, soprattutto ai fini del giudizio in ordine al fumus boni iuris (Giordano 2006, 1946).

Invero, se per procedimento cautelare si deve intendere quel procedimento, tipico od atipico, che sia funzionale ad ovviare ai pericoli che possono compromettere l'effettività della tutela giudiziaria durante il tempo occorrente per conseguirla, è evidente che il giudizio non ha natura cautelare laddove non sia appunto volto ad assicurare una tutela d'urgenza ed anticipata strumentale ad un successivo giudizio di cognizione mancando del carattere di strumentalità che caratterizza questo tipo di giudizio (Cass. I, n. 2749/2021).

In sintesi, ogni qualvolta sia chiesta una misura cautelare va innanzitutto verificato se la stessa sia funzionale a neutralizzare gli effetti negativi che possano discendere da un ritardato accoglimento della domanda di merito: da qui lo stretto vincolo che deve sussistere tra l'istanza cautelare e la domanda di merito, nel senso che la prima deve presentarsi strumentale rispetto alla seconda, in certo qual senso «anticipando» gli effetti della seconda.

Tale principio cardine che connota l'accessorietà della cautela ad una domanda di merito, è stato affermato anche in tema di licenziamento disciplinare, ove il lavoratore abbia impugnato, con il ricorso introduttivo, il provvedimento datoriale di recesso allegandone il carattere ritorsivo, sulla cui scorta, la successiva deduzione, in sede di gravame, di nuovi profili di illegittimità come ad esempio, la tardiva contestazione degli addebiti e la non immediatezza della sanzione, integra la proposizione di domande nuove, senza che assuma rilievo, a tale fine, l'eventuale pregressa proposizione della questione nel giudizio cautelare – ancorché instaurato in corso di causa – attesa l'autonomia dei due giudizi, di cui quello cautelare attiene ad un'istanza meramente strumentale, in quanto la novità della deduzione va valutata dal giudice esclusivamente in relazione al contenuto della domanda proposta ai sensi dell'art. 414 c.p.c., non essendo consentita l'introduzione di una nuova questione nel corso del giudizio di primo grado ex art. 420 c.p.c. (Cass. IV, n.5555/2011).

Tuttavia, appare altresì evidente come l'avere il legislatore attenuato il regime della strumentalità – peraltro soltanto per taluni procedimenti cautelari, dunque non per tutti – non significa che tale carattere sia stato espunto dal sistema dei principi che governano il procedimento cautelare uniforme.

Questa è la ragione per cui l'individuazione dell'azione di merito a cautela della quale è chiesta la misura cautelare anche dopo l'attenuazione del requisito della strumentalità necessaria con la riforma operata dalla l. n. 80/2005 – costituisce tutt'ora un requisito di validità del ricorso cautelare, che tuttavia non può e non deve essere però inteso in un'accezione squisitamente formalistica che prescinda dall'esame del contenuto complessivo del ricorso cautelare (Trib. S.M. Capua Vetere 16 agosto 2016).

Non a caso, nonostante questa sostanziale modifica sugli effetti e sulla stabilità di talune tipologie di provvedimenti cautelari, la tesi prevalente in giurisprudenza è comunque favorevole alla perdurante necessità di indicare nel ricorso cautelare ante causam sufficienti elementi della domanda di merito che sarà proposta nel pur eventuale giudizio a cognizione piena (tra le altre Trib. Isernia 15 settembre2009; Trib. Latina 4 maggio 2005).

A ben vedere, come osservato dall'attenta dottrina, il fatto che una determinata misura cautelare rientri – o possa rientrare in astratto – tra i provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito, ragione per cui con riferimento agli stessi non opera l'art. 669-octies comma 1 c.p.c., nel senso che la parte interessata non è tenuta a pena d'inefficacia ad instaurare il giudizio di merito nel termine stabilito dal giudice o comunque in quello previsto ex lege dall'anzidetta norma, non vale di per sé ad elidere in radice – dunque già in sede di redazione del ricorso cautelare – la valutazione dell'esistenza del suddetto carattere che necessariamente connota la singola misura cautelare che si intende richiedere al giudice.

La provvisorietà di un provvedimento implica che esso continui a produrre effetti sino a quando non sia emanato un ulteriore atto che ne comporti la revoca, salvi i casi in cui una norma ne sancisca espressamente la caducazione, ma, per altro verso, essa comporta che i predetti effetti debbano trovare la loro definitiva causa e giustificazione in un ulteriore provvedimento definitivo, adottato all'esito del complessivo procedimento. Provvisorietà significa, inoltre, inidoneità del provvedimento a pregiudicare irrimediabilmente i diritti della parte soccombente, e pertanto «non decisorietà» (Scarpa, 2).

La strumentalità della tutela cautelare rispetto alla tutela di merito, dal punto di vista funzionale si è mantenuta, tanto è vero che la sussistenza del periculum in mora continua ad essere il presupposto generale per la concedibilità del provvedimento cautelare sia esso anticipatorio o conservativo. In realtà quello che è venuto meno – per i soli provvedimenti anticipatori – è il rigido «aggancio» temporale che un tempo collegava la fase cautelare a quella di merito (Dalmotto 2007, 1241).

Ciò sulla scorta della semplice considerazione che il legislatore è intervenuto unicamente sulla «gradazione» della strumentalità e non già su quest'ultima intesa come requisito che necessariamente deve possedere ogni genere di tutela temporanea ed urgente caratterizzata da una domanda incentrata su una sommaria esposizione dei fatti e sulle connesse sottostanti ragioni.

La prospettazione nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c. delle ragioni fondanti l'instaurazione anche solo eventuale del giudizio di merito assumono una particolare importanza non solo sul piano squisitamente processuale – ovvero per verificare la stessa competenza del giudice adito in sede cautelare – ed all'ulteriore fine precipuo di capire se il provvedimento cautelare richiesto sia effettivamente anticipatorio, ma anche per una compiuta valutazione delle stesse ragioni poste a fondamento del fumus (Trib. Trani 20 luglio2007, in cui si è affermato che l'azione di merito va indicata, quanto meno al fine di valutare la fondatezza del fumus boni iuris apparendo del tutto inammissibile formulare una richiesta cautelare in via d'urgenza senza indicare il diritto in base al quale tale richiesta viene proposta, a prescindere dalla possibilità che la domanda di giustizia rimanga assorbita dalla sola pronuncia cautelare anticipatoria) e del periculum, con particolare riferimento a quest'ultimo, la cui valutazione notoriamente risulta ancora più marcata quando ad esempio, trattasi di una tutela d'urgenza, la quale, fra le condizioni per la sua concessione postula che il pregiudizio oltre ad essere imminente sia anche irreparabile, essendo tale gravità contemplata espressamente nell'art. 700 c.p.c. la quale, proprio in ragione della particolare condizione del suo regime di stabilità, richiede un'attenta comparazione del pericula prospettato rispetto a quella che potrebbe essere la situazione giuridica prospettabile in sede di merito in cui si controvertirà sull'esistenza stessa del diritto.

Non va infatti mai dimenticato che, anche nel cautelare anticipatorio, non si discute dell'accertamento del diritto soggettivo perché non è quest'ultimo a essere oggetto di controversia nel processo cautelare ma unicamente l'esistenza effettiva delle ragioni che verosimilmente può vantare il ricorrente nel rivolgersi al giudice della cautela al fine di preservarle, medio tempore fino a quando non intervenga una decisione in punto di merito sulla controversia.

Il fatto che quest'ultima decisione possa anche non intervenire qualora ad esempio il ricorrente si ritenga già soddisfatto del risultato ottenuto in sede cautelare non vale a togliere sostanza al problema innanzi prospettato, nel senso della necessità che a prescindere da quello che farà il medesimo ricorrente vittorioso od eventualmente la diversa parte interessata al termine del giudizio cautelare.

Nel sistema attuale, a seguito della riforma processuale in ordine alla strumentalità dei provvedimenti cautelari ed alla stabilità delle ordinanze possessorie realizzata, con evidente identità di ratio dalla l. n. 80/2005, l'ordinanza possessoria sarebbe piuttosto assimilabile ad un provvedimento cautelare a stabilità c.d. attenuata, di talché nel caso di mancata tempestiva instaurazione del giudizio di merito ovvero di estinzione dello stesso nulla osterà all'introduzione di un nuovo procedimento avente ad oggetto la medesima situazione possessoria destinato a concludersi con provvedimento idoneo a passare in cosa giudicata e, quindi, a prevalere sull'ordinanza possessoria (Trib. Latina 16 luglio 2013).

Conseguentemente, nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c. – sia esso introdotto ante causam oppure quando è già pendente la causa per il merito, il ricorrente dovrà comunque valutare la strumentalità della richiedenda misura cautelare essendo quest'ultima funzionale alla definitività dell'accertamento del diritto che potrà conseguire soltanto con la pronuncia che chiude il giudizio di merito.

Sulla necessaria esplicazione nel ricorso proposto ex art. 669-bis c.p.c. delle idonee indicazioni concernenti la possibile instaurazione dell'azione di merito, v. Proto Pisani 1991, 65; Salvaneschi 1992, 296.

Infatti, la stabilità che potrà assumere il richiedendo provvedimento cautelare per effetto dell'attenuazione del regime di «strumentalità funzionale» spiegato fin dalla domanda cautelare rispetto a quella introduttiva del giudizio di merito – stante da un lato la non invocabilità in un diverso processo dell'autorità del provvedimento cautelare (Dalmotto 2007, 1240) e dall'altro, l'inesistenza di un giudicato cautelare assimilabile all'autorità di cosa giudicata (Dalmotto 2007, 1273, afferma che la pronuncia cautelare non potrà mai avere la forza di un vero giudicato, che del resto sarebbe incompatibile con i caratteri sommari del tipo di giudizio in esame. Infatti la stabilizzazione dei rapporti che ne deriva attraverso meccanismi di diritto sostanziale quali usucapione prescrizione, in grado di rendere irreversibile la situazione determinatasi per effetto dell'esercizio a monte dell'azione cautelare è una cosa ben diversa dagli effetti peraltro immediati derivanti dalla «cosa giudicata» di cui all'art. 2909 c.c.) – non è equiparabile sul piano qualitativo a quella conseguente all'accertamento del diritto controverso nel corso del giudizio di merito, attesa la diversità non solo ontologica ma sostanziale fra le rispettive attività rilevanti sul piano probatorio.

In tale senso, depone il fatto che non è ammissibile la domanda di esecuzione proposta dinanzi al giudice amministrativo per ottenere l'ottemperanza di un provvedimento cautelare del giudice ordinario. Il rimedio dell'ottemperanza, per quanto concerne le decisioni del giudice civile, è infatti limitato all'esecuzione delle sentenze passate in giudicato o di altri provvedimenti equiparati con esclusione, quindi, di quei provvedimenti che costituiscono un regolamento non definitivo della res controversa.

E, infatti, se il legislatore ha inteso introdurre una procedura del tutto innovativa per il nostro ordinamento, in virtù della quale è possibile ottenere un provvedimento a seguito di una sommaria delibazione del diritto vantato, di carattere anticipatorio rispetto alla pronuncia a cognizione piena ed, anzi, assolutamente svincolato dalla stessa, tanto che garantisce una stabilità di effetti, in alcuni casi accostabile al giudicato, è tuttavia pacifico che il provvedimento cautelare anticipatorio – sulla cui natura non ha inciso la novella del 2005 – non ricade nella categoria dei provvedimenti equiparati al giudicato proprio perché trattasi di una decisione interinale, come tale, ontologicamente inidonea ad incidere con efficacia di giudicato su posizioni giuridiche di natura sostanziale, non potendo assumere rilevanza in tale senso la circostanza che gli effetti del provvedimento cautelare azionato non abbiano una scadenza predeterminata.

Gli effetti del provvedimento cautelare anticipatorio azionato con il ricorso ex art. 669-bis c.p.c. seppure a strumentalità attenuata, rimangono comunque provvisori, in quanto eliminabili o riformabili all'esito del giudizio a cognizione piena che ciascuna parte può sempre iniziare senza alcun limite di tempo, ragione questa per cui la mancanza di definitività della pronuncia impedisce quindi di identificare l'ordinanza cautelare come un provvedimento equiparato al giudicato, il solo che corrisponde ad una statuizione immutabile su di una determinata situazione giuridica.

Corollario di tali principi è che l'autorità di tale provvedimento ai sensi dell'art. 669-octies, comma 8, c.p.c., non è invocabile in un diverso processo e dunque neanche nel giudizio di ottemperanza.

La quaestio iuris vista da tale angolazione, comporta allora che il ricorrente deve necessariamente costruire la relativa azione da sottoporre all'esame del giudice della cautela, prescindendo da ogni successiva ed eventuale valutazione inerente il carattere anticipatorio o conservativo della misura richiesta, poiché è evidente come la stessa non possa sottrarsi all'esame dei presupposti occorrenti per la sua ammissibilità – prima ancora che quelli riguardanti l'accoglibilità – riassumibili anche nell'esistenza di una funzione strumentale della domanda cautelare rispetto a quella introduttiva di una causa a cognizione ordinaria.

In buona sostanza, il carattere strutturale e funzionale della strumentalità insito nell'introduzione di un ricorso cautelare ha il compito di individuare il rapporto di coordinazione che necessariamente deve intercorrere tra l'invocata misura cautelare e la successiva pronuncia di merito al termine del giudizio di cognizione da instaurare o già instaurato, ragione per cui anche sotto tale peculiare aspetto, il ricorso ante causam deve in ogni caso contenere indicazioni sufficienti sulla futura domanda di merito a cautela della quale è richiesta l'invocata tutela.

Il senso del procedimento di merito non è, infatti, quello di confermare o revocare il provvedimento provvisorio, ma quello di esaminare la fattispecie dedotta e di giungere ad una compiuta pronuncia di merito al riguardo, che non abbia il connotato della provvisorietà.

In tale contesto, il fatto che tale decisione comporti necessariamente una statuizione sulla valenza del provvedimento cautelare adottato discende dalla natura del provvedimento di merito, che non ha però il senso di una conferma del provvedimento cautelare, bensì di statuizione sul rapporto contenzioso dedotto.

Il provvedimento cautelare, emanato a seguito di una sommaria attività istruttoria, connotata in modo specifico dalla legge, ha dunque la funzione di pervenire ad una statuizione che ha natura provvisoria, in relazione all'esito del giudizio di merito che deve risolvere la controversia secondo le regole generali del processo civile.

La domanda cautelare e la corrispondenza tra il «chiesto» ed il «pronunciato»

La domanda cautelare introduce con essa un thema decidendum in relazione al quale, deve trovare applicazione la regola generale enunciata dall'art. 112 c.p.c. – valida per tutti i procedimenti disciplinati dal codice di rito e dunque anche per quello cautelare – in relazione alla quale, il giudice della cautela da un lato, deve esprimersi sull'intera domanda così come proposta, e dall'altro, non può né pronunciare oltre i confini della stessa domanda cautelare né su eccezioni la cui rilevabilità è rimessa all'iniziativa di parte.

Non sussiste invece violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato allorché il giudice, qualificando giuridicamente in modo diverso rispetto alla prospettazione della parte istante i fatti da questa posti a fondamento della propria domanda, le attribuisca un bene della vita ridimensionato, rispetto a quello richiesto nel ricorso cautelare.

Ciò comporta in particolare che anche in ordine alla domanda cautelare introdotta ex art. 669-bis c.p.c. il giudice deve giudicare su tutti i fatti che sono allegati od affermati nella domanda e soltanto su quelli judex secundum alligata judicare debet, ma può applicare le norme di diritto che ritiene più adeguate, essendo egli vincolato rispetto ai fatti, ma libero rispetto alle norme da applicare, ragione per cui non ricorre un'ipotesi di mutatio libelli ovvero un vizio di ultrapetizione nel caso in cui, a fronte della chiesta tutela del possesso esclusivo avanzata dalla parte nel ricorso per la reintegra del possesso, sia stato invece riconosciuto il compossesso sul bene, in quanto il fatto costitutivo della domanda resta il possesso, mutando solo il profilo giuridico dell'azione, da cui consegue che non può ritenersi inibito al giudice di scorgere, anziché una situazione di possesso solitario, una convergenza di poteri di fatto, che si traducono sostanzialmente in possesso (Cass. II, n.36612/2021; Cass. II, n.13415/2014).

In tema di rapporto tra il procedimento cautelare ante causam ed il successivo giudizio a cognizione piena, ricorre il vizio di ultra petizione nella pronuncia di merito che, a fronte di una domanda rivolta esclusivamente ad ottenere la condanna della controparte al pagamento delle spese di lite della fase cautelare, contenga l'espressa statuizione di conferma del provvedimento cautelare ante causam, in quanto tale domanda non può ritenersi implicitamente contenuta in quella relativa alle spese, anche perché il giudizio a cognizione piena, che segue la fase cautelare, ha ad oggetto il definitivo accertamento della situazione giuridica dedotta, con una pronuncia di merito che non ha il connotato della provvisorietà (Cass. II, n.14465/2011).

Quando la domanda cautelare è rigettata, il procedimento si estingue e nessun utile effetto può ricollegarsi al ricorso che lo ha introdotto. Pertanto, ove sia disposta la riunione agli atti di altro procedimento pendente tra le stesse parti di quelli relativi al procedimento cautelare così esaurito, non può il giudice pronunciare sulle domande, contenute soltanto nel ricorso introduttivo del procedimento cautelare, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione (Cass. IV, n.2713/1984).

La domanda cautelare, per essere correttamente interpretata, deve essere considerata non solo nella sua formulazione letterale, ma anche e soprattutto nel suo contenuto sostanziale, avendo riguardo alle finalità perseguite dalla parte, ond'è che un'istanza non esplicitamente e formalmente proposta può ritenersi implicitamente introdotta e virtualmente contenuta nella domanda espressamente proposta soltanto ove risulti in rapporto di connessione necessaria con il petitum e la causa petendi di questa, con il solo limite di non estenderne l'ambito di riferimento (Cass. II, n.8128/2004; Cass. I, n. 15345/2000).

Conseguentemente, in tema di interpretazione della domanda giudiziale, il giudice oltre a non essere condizionato dalle formali parole utilizzate dalla parte nell'atto introduttivo del giudizio cautelare, deve tenere conto della situazione dedotta e della volontà effettiva, nonché delle finalità che la stessa parte intende perseguire.

Tale situazione si realizzerebbe quand'anche una tale domanda non fosse esplicitamente proposta, come nel caso in cui una denuncia di nuova opera esprima l'esercizio di un'azione di reintegrazione o di manutenzione nel possesso d'un bene immobile intesa alla contestazione dello spoglio o della turbativa derivanti dall'esecuzione dell'opera medesima, la cui richiesta di ripristino dello stato dei luoghi, id est di demolizione del manufatto o della parte di esso realizzata prima del provvedimento di sospensione se intervenuto, deve comunque intendersi logicamente inclusa nell'originario petitum cautelare nonostante con il ricorso introduttivo della fase cautelare questo possa essere stato limitato alla sola richiesta di sospensione dei lavori.

Il giudice della cautela ha la facoltà di procedere alla riqualificazione in iure della fattispecie, ma ciò non toglie che resta tuttavia fermo il divieto di pronunciarsi su un fatto nuovo o diverso da quello per il quale l'azione cautelare è stata esercitata, e ciò per l'ovvia ragione che in caso di violazione del principio desumibile dall'art. 112 c.p.c., ossia in presenza di un vizio di ultrapetizione, l'invocato provvedimento decisorio nella materia cautelare sarebbe adottato in carenza di domanda così come espressa dell'atto d'impulso iniziale ed in palese violazione del principio che vieta il pronunciamento officioso del giudice a cui aggiungasi l'ulteriore precisazione che, ferma la possibilità di procedere ad una diversa qualificazione giuridica del fatto, il provvedimento conclusivo della fase cautelare non può mai risolversi nella violazione del principio di correlazione tra il «chiesto», quantunque incardinato nel solco di una istanza di tutela provvisoria, ed il pronunciato con l'ordinanza cautelare, ossia in una sostituzione del tema di indagine consegnato dal ricorrente al giudice della cautela con altro tema nuovo o diverso che il medesimo giudice abbia enucleato dagli atti posti a fondamento della domanda cautelare, essendo il principio della correlazione immanente ai rapporti tra il giudice e la parte del processo, rispondendo al consolidamento della posizione di terzietà del giudicante adito cui è preordinato il principio del ne procedeat iudex ex officio.

Tale principio generale – ed immanente dell'intero processo civile – a ben vedere, è funzionale alla stessa costruzione della domanda cautelare introdotta ex art. 669-bis c.p.c. laddove si consideri che il rapporto intercorrente tra la narrazione del fatto in essa contenuto e la richiesta espressa riguardante la concessione di una ben precisa misura cautelare costituisce una chiara emanazione del suddetto principio, la cui corretta esplicazione, postula che la delimitazione della domanda cautelare debba spettare soltanto alle parti del processo.

Nell'interpretazione della domanda giudiziale il giudice incontra un duplice ordine di limiti, consistente nel rispetto del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e nel divieto di sostituire d'ufficio un'azione diversa da quella espressamente e formalmente proposta. Egli, pertanto, deve tenere conto dei limiti oggettivi della domanda, quali risultano non soltanto dal contenuto dell'atto introduttivo del giudizio, ma anche delle conclusioni definitive in esso precisate (Cass. II, n.5402/2019).

Il principio della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato può ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri alcuno degli elementi obiettivi di identificazione dell'azione petitum e causa petendi, attribuendo o negando ad uno dei contendenti un bene diverso da quello richiesto e non compreso, nemmeno implicitamente o virtualmente, nell'ambito della domanda o delle richieste delle parti, ragione per cui ne consegue che non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice che esamini una questione non espressamente formulata, tutte le volte che questa debba ritenersi tacitamente proposta, in quanto in rapporto di necessaria connessione con quelle espressamente formulate (Cass. VI, n.17897/2019; Cass. III, n.22595/2009).

In linea con il principio di diritto innanzi richiamato, si è quindi precisato che la corrispondenza fra il «chiesto» ed il «pronunciato», la cui violazione determina il vizio di ultrapetizione, implica unicamente il divieto, per il giudice, di attribuire alla parte un bene non richiesto o, comunque, di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ma non osta a che il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad una ricostruzione dei fatti di causa autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti (Cass. I, n. 29200/2018).

Ciò premesso, ai fini del rispetto del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato in materia di domanda cautelare, il giudice incorre nel vizio di ultrapetizione, in violazione del principio del divieto di pronunciamento officioso, solo quando manca un espresso petitum immediato, ossia in assenza della richiesta di un dato provvedimento, ovvero quando la relativa decisione riguardi un bene della vita – costituente il cd. petitum mediato – per il quale vi sia un'assoluta carenza di domanda, circostanza che non si configura allorquando dal tenore complessivo della domanda stessa sia indiscutibile l'oggetto della richiesta (Cass. II, n.5153/2019).

La «tendenziale» coincidenza tra il giudice del cautelare e il giudice del merito

L'introduzione del cautelare uniforme in forza della l. n. 353/1990 conserva la necessaria strumentalità dei procedimenti cautelari e, sotto il profilo della competenza, collega quest'ultimi al giudizio di merito non solo se emessi in corso di causa, ma anche se instaurati prima della causa di merito. Viene dunque meno ogni criterio speciale ed autonomo di individuazione del giudice competente territorialmente rispetto ad un giudizio ordinario.

Un esame prima facie della normativa evidenzia la volontà del legislatore di privilegiare per la decisione sulla cautela, la designazione il giudice del processo ordinario a cognizione piena.

Si tratta di una scelta di semplificazione e di intensificazione del legame fra il processo di merito ed il procedimento cautelare che è stata espressa, anzitutto e con notevole incidenza pratica, dall'art. 669-ter c.p.c. per i procedimenti ante causam, eliminandosi la precostituita divaricazione fra uffici giudiziari dell'urgenza e della cognizione piena che rappresentava un perno della previgente disciplina.

Al riguardo, l'introduzione da parte della l. n. 80/2005 del principio di strumentalità attenuata ha portato parte della dottrina a ritenere che, poiché il giudizio di merito non è più necessario per la permanenza dell'efficacia del provvedimento cautelare, inevitabilmente l'esigenza del collegamento tra la competenza territoriale del giudizio cautelare ante causam e giudizio di merito si sia nella sostanza ridotta.

Tale argomento, tuttavia, non appare del tutto fondato laddove si consideri da un lato, la provvisorietà degli effetti del provvedimento cautelare ante causam che permane per tutti i provvedimenti diversi da quelli anticipatori come i sequestri, e dall'altro che, sebbene l'eventualità del giudizio di merito renda non più necessaria la sua instaurazione per l'attore che ha già ottenuto il provvedimento anticipatorio, ciò nonostante, l'esigenza di una coincidenza tendenziale tra giudice della cautela e giudice del merito – così come concepita al tempo della genesi del cautelare uniforme – resta per tutti i casi in cui il giudizio di merito viene effettivamente iniziato, per scelta nel caso dei provvedimenti anticipatori, oppure per necessità negli altri casi.

Conseguentemente, venuto meno ogni criterio speciale di determinazione del cautelare ante causam, la norma che fissa il criterio della coincidenza con il giudice del merito rappresenta l'unico determinante criterio di individuazione del giudice della cautela necessario per ogni tipo di giudizio di individuazione del giudice competente, e non è fondato su esigenze specifiche del cautelare, ma semplicemente rinvia ai criteri ordinari di determinazione della competenza territoriale.

Inoltre, l'unico interesse che l'ordinamento vuole salvaguardare con le regole di competenza del cautelare e quello di evitare la devoluzione di cautela e merito a due giudici diversi.

In altri termini, per quanto attiene a tale ultimo aspetto, manca completamente la possibilità di individuare una ratio effettiva per l'inderogabilità per territorio diversa da quella del collegamento con il giudizio di merito.

Infatti, nel caso di deroga convenzionale al criterio territoriale, le conseguenze della tesi dell'inderogabilità della competenza astratta per territorio del cautelare – almeno laddove si opti per la versione che ritiene che il merito vada iniziato non presso il giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, ma presso quello individuato sulla base del pregresso accordo delle parti – porterebbero da un lato, ad affermare l'inderogabilità per il cautelare ex art. 28 c.p.c. di criteri – che potrebbero essere anche plurimi in caso di fori concorrenti – non dettati per le specifiche esigenze cautelari e del tutto eterogenei, basti pensare al criterio generale della residenza del convenuto – e dall'altro, non assicurerebbero l'esigenza della coincidenza tra giudice della cautela e quello del merito.

Inoltre, creerebbe una diversità di competenza per il giudizio cautelare a seconda della pendenza della lite tra il criterio astratto se la domanda cautelare è iniziata ante causam ed il criterio in concreto del foro convenzionale se azionata in pendenza della lite.

Nel caso in cui, si presti adesione alla tesi secondo cui l'inderogabilità della competenza del cautelare per territorio attrae il giudizio di merito – per cui in caso di domanda cautelare anche per il merito viene disatteso il foro convenzionale, la proposizione della domanda cautelare, ancorché infondata, finirebbe comunque per consentire di sottrarsi alla vincolatività della clausola pattizia.

In sintesi, non vi sarebbe alcuna elusione dell'art. 28 c.p.c. applicando il foro convenzionale anche al cautelare ante causam perché tale norma stabilisce l'inderogabilità dei criteri di competenza fissati per il giudizio cautelare i quali, però non sono più autonomi rispetto al merito, atteso che l'unico criterio di determinazione territoriale del giudice della cautela tendenziale, è quello della coincidenza con il giudice competente per il merito sia ante causam che pendente la lite che verrebbe osservato per effetto dell'applicabilità della designazione convenzionale anche al procedimento cautelare.

Inoltre, sempre con riferimento all'art. 28 c.p.c. resta inderogabile il criterio di collegamento con il merito, in quanto le parti non possono validamente derogare all'art. 669-ter c.p.c. prevedendo che la fase cautelare venga svolta in una sede diversa da quella competente per il merito.

A ben vedere, il principio di strumentalità attenuata non cambia il suddetto quadro normativo di riferimento in modo sensibile perché per i provvedimenti cautelari che restano strumentali e provvisori nulla è cambiato, mentre per quelli classificabili come anticipatori, l'esigenza di una tendenziale coincidenza tra chi emette la decisione cautelare e colui che emette la decisione definitiva – ogni qual volta questa venga invocata – appare comunque esistente.

Posto che l'unico criterio tendenziale di determinazione territoriale del giudice della cautela, sia ante causam che pendente la lite, è quello della coincidenza con il giudice competente per il merito, è ammissibile l'eventuale deroga convenzionale alla competenza per territorio, la quale – nella prospettiva di ridurre le ipotesi di differenziazione tra giudice della cautela e giudice del merito al fine precipuo di evitare il ricorso puramente strumentale alla tutela cautelare per ottenere un provvedimento, sia pure provvisorio, da un giudice diverso da quello naturalmente competente – se inequivoca, riguarda anche la fase cautelare (Trib. Torre Annunziata 1° dicembre2009).

La riforma del 2005 non ha intaccato il sistemadi individuazione della competenza cautelare allestito dagli artt. 669-ter e 669-quater c.p.c. incentrato sullo stretto collegamento con la competenza in ordine alla causa di merito a mente dell'art. 669-ter, comma 1, c.p.c. secondo cui prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito.

Il legislatore quando ha inteso prevedere eccezioni alla consonanza tra la competenza cautelare e quella per il giudizio di merito lo ha fatto espressamente: si pensi all'art. 669-ter, commi 1 e 3, c.p.c. per le ipotesi della causa di merito appartenente al giudice di pace e della giurisdizione straniera; all'art. 688, comma 1, c.p.c. – che rinvia all'art. 21 c.p.c. – per le denunce di nuova opera e di danno temuto ed all'art. 693, comma 2, c.p.c., per le istanze di istruzione preventiva in caso di eccezionale urgenza.

Non può, dunque, non essere considerato che per disposizione esplicita rinvenibile direttamente negli artt. 669-bis e 669-ter c.p.c., i quali non hanno formato oggetto di alcun intervento normativo in senso modificativo, il ricorso cautelare proposto ante causam debba essere necessariamente presentato al giudice competente per il merito, ed in tale ottica, il medesimo ricorrente, nel momento in cui propone la domanda cautelare ex art. 669-bis c.p.c., determina anche il giudice competente, ferma restando ovviamente la valutazione della correttezza della sua scelta che deve essere effettuata dal giudice stesso, valutate le eventuali eccezioni della controparte.

L'individuazione dei caratteri dell'azione di merito anche in sede di proposizione della domanda disciplinata dall'art. 669-bis c.p.c. si rende necessaria in quanto correlata alla perdurante esigenza di dare conto della sussistenza del fumus boni iuris, requisito evidentemente funzionale alla situazione giuridica soggettiva di cui si domanda una tutela anticipata ed urgente, ed altresì costituente il parametro funzionale proprio alla determinazione del giudice competente nell'autorizzare il suo pronunciamento sul richiesto provvedimento cautelare.

Nel caso, poi, di fori alternativi, l'enunciazione dei caratteri della causa di merito è altresì coerente con l'affermazione secondo cui sussiste a carico del ricorrente l'onere di indicare i fatti in base ai quali ha scelto il giudice alternativamente competente (Cass. VI, n.17513/2014) che nell'ipotesi della domanda cautelare ante causam è quello competente a conosce del merito.

Conseguentemente ad essere attenuata è solo la relazione strutturale di strumentalità non quella funzionale, atteso che il provvedimento adottato in via cautelare è destinato a perdere efficacia qualora in sede di merito venga dichiarato inesistente il diritto a protezione del quale era stata concessa la cautela.

Ciò ha consentito di affermare che al principio della «strumentalità necessaria» si è sostituito il nuovo principio della «strumentalità ipotetica», che richiede comunque la connessione strumentale con il giudizio di merito, senza tuttavia che quest'ultimo sia elevato al rango di requisito di persistenza dell'efficacia del provvedimento provvisorio, ragione per cui, la tutela cautelare resta sempre funzionale al diritto controverso, ancorché non più necessariamente strumentale al giudizio di merito.

In sintesi, il provvedimento cautelare non è reso in attesa del provvedimento di merito, ma pur sempre in funzione del diritto controverso.

Come precisato da Cass. VI, n.11949/2015, la previsione di una domanda cautelare ante causam, da proporsi necessariamente al giudice competente a conoscere del merito, preannuncia una scelta processuale che, per il principio di autoresponsabilità e di affidamento processuale, vincola la parte ricorrente ed onera quella resistente, ad eccepire l'incompetenza già in sede cautelare, essendo allora evidente come tale preannunciata scelta processuale, risulti essere tanto più vincolante laddove nelle controversie di lavoro ex art. 413, comma 2, c.p.c. venga lasciata alla stessa parte ricorrente la scelta tra i fori alternativi, sussistendo a suo carico solo l'onere di dimostrare che di quello prescelto ricorrano gli elementi di fatto della fattispecie legale (ex multis, v. Cass. IV, n.700/1993).

A ciò aggiungasi che in caso di fori alternativi, il foro competente è scelto sempre dal ricorrente ed a tale scelta il resistente deve soggiacere, rispondendo, l'alternatività, a valutazioni di opportunità compiute dal legislatore e dirette ad assicurare una più razionale ed economica gestione del processo attraverso la rimessione all'istante dell'individuazione di quello che nell'àmbito di una predeterminata molteplicità di criteri, tutti potenzialmente dotati di idoneità a consentire il più efficace svolgimento del processo e la massima effettività del diritto di difesa, gli appaia in concreto destinato a sovvenire al meglio alle esigenze dell'azione da intraprendere.

Inoltre, non è previsto che la parte che abbia ottenuto il provvedimento cautelare favorevole debba instaurare il giudizio di merito anche solo al fine di incardinare definitivamente la competenza dinanzi al foro scelto tra quelli alternativi.

Opinare diversamente, e, dunque, porre tale onere a carico della parte vittoriosa, al mero scopo di impedire l'eventuale diversa scelta dell'altra parte, significherebbe neutralizzare quell'intento di accelerazione dei tempi processuali e di semplificazione del meccanismo decisionale che è alla base della stessa ratio legis.

Ciò posto, il radicamento della competenza cautelare ante causam in capo ad un determinato giudice, a fronte di un esplicito accertamento ovvero della mancata formulazione dell'eccezione o del rilievo officioso dell'incompetenza, comporta l'obbligo di instaurare davanti allo stesso giudice anche il giudizio di merito, ciò in particolare, nell'ipotesi di più fori speciali esclusivi alternativamente concorrenti?

Orbene, con riferimento all'art. 669-octies c.p.c., prima delle modifiche apportate dal d.l. n. 35/2005, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 80/2005, la giurisprudenza di legittimità ha sostenuto che riguardo alla domanda cautelare definitivamente accolta, seguita dalla rituale instaurazione del giudizio di merito nel termine fissato ai sensi della norma citata, ai fini dell'individuazione del giudice preventivamente adito sussiste un'inevitabile collegamento tra l'ordinanza di accoglimento e l'inizio della causa di merito (Cass. I, n. 16328/2007; Cass. IV, n.12895/2004).

Sul tema qui considerato, si è quindi precisato che la presentazione del ricorso cautelare ante causam, ogni qualvolta ad esso abbia fatto seguito un provvedimento di accoglimento, ben può essere ricondotta al novero degli atti introduttivi del giudizio idonei a segnare la prevenzione della lite secondo il disposto dell'art. 39 c.p.c., posto che il tenore letterale della norma da un lato non esclude atti diversi dalla citazione, e dall'altro lato, che la ratio della disposizione è da ricollegare all'esigenza di individuazione del giudice del merito, ciò che per definizione avviene al momento della presentazione del ricorso cautelare ex art. 669-bis c.p.c., che deve essere presentato – per esplicita previsione normativa – innanzi al giudice competente per il merito.

Nel sistema delineato dal legislatore per il procedimento cautelare uniforme, se in pendenza della causa di merito la domanda cautelare deve essere proposta al giudice della stessa, e, più precisamente, al giudice innanzi al quale la causa concretamente pende, ne discende simmetricamente – alla stregua della configurazione della tutela cautelare quale esercizio di un'attività giurisdizionale da parte del giudice competente a conoscere il merito della causa – che l'individuazione del giudice competente sulla misura cautelare richiesta ante causam determina anche, per la parte che abbia ottenuto il provvedimento cautelare richiesto e che voglia conservarne gli effetti prima della modifica dell'art. 669-octies c.p.c., l'individuazione del giudice che della causa dovrà appunto conoscere nel merito, a nulla rilevando in contrario che la parte destinataria della misura cautelare possa eventualmente promuovere un'azione di accertamento negativo avanti ad altro giudice, laddove pure alternativamente competente, tale scelta non potendo privare colui che abbia ottenuto il provvedimento cautelare del diritto di iniziare la causa di merito avanti all'ufficio del giudice preventivamente individuato come quello competente, proprio e perché competente per il merito, a pronunciarsi sulla domanda cautelare.

Secondo il più recente orientamento emerso nella stessa giurisprudenza di legittimità, si è quindi giunti alla conclusione che a tale indirizzo debba darsi continuità anche nel contesto del nuovo testo dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. riformato dal legislatore competitivo con la l. n. 80/2005, in quanto – come osservato da Cass. VI, n. 11949/2015, cit.; Cass. IV, n. 3119/2009; Cass. I, n. 5335/2007 e, più di recente, da Cass. VI, n. 18264/2017 – la nuova formulazione della suddetta norma, il cui attuale testo, nel fissare le modalità per l'inizio del giudizio di merito per i provvedimenti cautelari ante causam, prevede che le disposizioni di cui al medesimo art. 669 --octies c.p.c. ed all'art. 669-novies, comma 1, c.p.c. non trovano applicazione per i provvedimenti di urgenza o per gli altri provvedimenti cautelari ad effetto anticipatorio della decisione di merito, attenua, ma non esclude il vincolo di strumentalità della misura rispetto al giudizio di merito.

Infatti, se l'efficacia del provvedimento cautelare di accoglimento non è più condizionata all'instaurazione del giudizio di merito ed al suo esito, tale giudizio, ove proposto, costituisce pur sempre la naturale, anche se non necessaria, prosecuzione della fase cautelare.

Orbene, ciò premesso, l'inderogabilità del foro per i procedimenti cautelari, prevista dall'art. 28 c.p.c., rinvia implicitamente alla previsione della necessaria coincidenza tra il giudice competente per la domanda ex art. 669-bis c.p.c. proposta ante causam, e quello competente a conoscere il merito, ragione per cui essa vieta quindi alle parti di spezzare consensualmente tale legame funzionale, ma non impedisce che, invece, esse deroghino alla competenza territoriale per il merito, con la conseguente attrazione del processo cautelare presso il foro convenzionale (Trib. Roma 13 agosto 2018).

In particolare, nella domanda cautelare proposta ante causam è necessario che il soggetto che invoca la relativa tutela espliciti la causa petendi ed il petitum che formeranno oggetto del conseguente giudizio di merito (Trib. Nola 20 maggio 2020), onde consentire alla controparte di poter adeguatamente difendersi in relazione alla stessa domanda cautelare proposta dal ricorrente ed al giudice designato alla sua trattazione di compiere un idoneo accertamento sulla propria competenza a provvedere, ed anche sulla strumentalità della misura rispetto al diritto da cautelare – atteso che l'azione cautelare deve superare lo scrutinio di ammissibilità anche sotto il profilo della sua strumentalità, ossia sotto quello involgente la coerenza tra la richiesta concessione della statuizione cautelare e gli effetti che si intendono chiedere con la pronuncia successiva nel merito, in modo tale che il provvedimento cautelare attribuisca una tutela che non sia più ampia di quella ottenibile con la stessa pronuncia di merito – nonché, in seguito. sull'eventuale inefficacia del provvedimento per il mancato azionamento della domanda di merito inerente lo stesso diritto cautelato ex art. 669-novies c.p.c.

Pertanto, l'omessa rilevazione dell'incompetenza da parte del giudice nel procedimento cautelare ante causam non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all'ufficio adito anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni ed al rilievo d'ufficio dell'incompetenza, stabilito dall'art. 38 c.p.c., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena (Cass. III, n.2505/2010), da cui consegue che il giudizio di merito instaurato all'esito della fase cautelare ante causam, può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, ancorché diverso da quello della cautela, rappresentando la corretta via processuale per dedurre, in un giudizio a cognizione piena, la questione della competenza territoriale (Cass. VI, n.12403/2020).

Infatti, in tema di procedimenti cautelari è inammissibile la proposizione del regolamento di competenza, sia in ragione della natura giuridica dei provvedimenti declinatori della competenza inidonei, in quella sede, ad instaurare la procedura di regolamento, in quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla riproponibilità illimitata, sia perché l'eventuale decisione, pronunciata in esito al procedimento disciplinato dall'art. 47 c.p.c. sarebbe priva del requisito della definitività, atteso il peculiare regime giuridico del procedimento cautelare nel quale andrebbe ad inserirsi (Cass. S.U., n. 18189/2013; Cass. S.U., n. 16091/2009).

Le possibili conseguenze derivanti dalla modalità di proposizione: ante causam o in corso di causa

L'art. 669-bis c.p.c. prevede che la domanda cautelare possa essere introdotta con ricorso depositato presso la cancelleria del giudice competente, sia anteriormente rispetto all'inizio della causa di merito, sia quando quest'ultima risulti essere già pendente.

Si pone quindi il problema se anche per la domanda cautelare introdotta quando è già in corso il giudizio di merito, debba ritenersi comunque necessario indicare causa petendi e petitum per i quali si richiede la tutela cautelare, come del resto accade qualora, invece, la stessa domanda venga proposta ante causam.

I fatti posti a base del procedimento cautelare sono infatti diversi da quelli allegati o da allegare nel procedimento di merito o di cognizione piena, in quanto in quest'ultimo non è richiesto il requisito del periculum, ma soprattutto cambia radicalmente il perimetro d'indagine dell'onus probandi poiché mentre nel giudizio di merito serve dimostrare l'esistenza del diritto soggettivo, quest'ultimo, nel processo cautelare retto dall'art. 669-bis c.p.c. postula unicamente l'allegazione del fumus il quale, va inteso quale mera verosimiglianza di quel diritto che comunque si intende proteggere a tale fine, formulando apposita istanza al giudice della cautela, durante il tempo occorrente perché arrivi a definizione il relativo accertamento nel giudizio a cognizione piena.

Al riguardo, va considerato che anche nel processo cautelare vige il principio della domanda di cui all'art. 99 c.p.c., in quanto il giudice non può procedere d'ufficio all'esame delle questioni sollevate in sede cautelare e, tuttavia, il rapporto tra la tutela cautelare e la regola sancita dall'art. 112 c.p.c. è oggetto di opinioni contrastanti, perché seppure è condiviso il principio che riconosce anche nel processo cautelare la regola della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (Turroni 2017, 5), non vi è unità di vedute sul modo in cui detta regola debba operare (Salvaneschi 2011, 285; Recchioni 2005, 271; Frus 1998, 197), anche in ordine ai limiti dello ius variandi esercitabile dal giudice, trattandosi di una species rientrante nel più ampio genus del potere di qualificazione della domanda introdotta dalla parte.

Quanto, invece, al potere della parte istante di modificare la domanda cautelare già proposta, si tende ad ammettere generalmente la possibilità in capo alla medesima di esercitare lo ius variandi apportando modifiche allo specifico contenuto della misura richiesta ab origine nel ricorso (Turroni 2017, 6, sostiene che l'assenza di termini perentori induce a ritenere che la suddetta variazione possa avvenire anche in una fase avanzata del procedimento cautelare, ferma però la necessità di garantire sempre il contraddittorio).

L'espressa indicazione della domanda di merito nel ricorso cautelare ante causam è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza dominante ai fini della verifica della competenza e fondatezza del ricorso, ma anche per accertare la corretta applicazione della regola sulla provvisorietà strumentale del richiesto provvedimento cautelare, che esige l'instaurazione di una determinata causa di merito, in quanto, ferma restando la possibilità di ampliare il thema decidendum in quest'ultimo giudizio, occorre altresì considerare che un suo eventuale mutamento potrebbe condurre all'inefficacia del provvedimento cautelare precedentemente emesso ovvero alla sua revoca sopravvenuta per effetto della mutatio libelli (Celeste 2010, 11).

La risposta al suddetto quesito non può che fondarsi sulla considerazione che la tutela cautelare è autonoma rispetto al contenuto dell'azione ordinaria, avendo per obiettivo la pronuncia di un provvedimento di tutela provvisoria della situazione di fatto durante il tempo necessario per ottenere la tutela piena e definitiva con la pronuncia al termine del giudizio di merito.

La mera circostanza che l'azione cautelare sia introdotta anziché ante causam quando è già pendente il merito della controversia già instauratasi tra le stesse parti, non muta i caratteri propri della domanda ex art. 669-bis c.p.c., con particolare riferimento alla sua struttura, e, dunque, anche per quanto attiene all'indicazione della causa petendi e del petitum.

Infatti, premesso che la proposizione della domanda cautelare in corso di causa comporta anche l'apertura di un sub-procedimento che, sebbene collegato al procedimento di merito, rispetto a quest'ultimo resta pur sempre differenziato anche sul piano squisitamente «formale», atteso che andrà comunque corrisposto il pagamento del contributo unificato, trattandosi di un'azione autonoma rispetto a quella già introdotta con l'iscrizione a ruolo della causa di merito, appare altresì evidente la diversità ontologica delle due azioni, essendo quella cautelare, teleologicamente orientata a tutelare un differente «bene della vita» rispetto a quello riguardante il merito della controversia.

Del resto, l'azione cautelare ex art. 669-bis c.p.c.non è diretta ad accertare il diritto sostanziale del quale, si occupa invece il giudizio di merito, ma a tutelare una situazione di fatto – in relazione alla quale, la parte ricorrente vanta un'aspettativa meritevole di essere giuridicamente tutelata, ponendola al riparo da probabili pregiudizi irreparabili – durante il tempo occorrente perché quest'ultimo venga ad essere definito con una pronuncia che stabilisca l'appartenenza del relativo diritto.

Al riguardo, occorre premettere che – per «causa pendente per il merito» ai sensi dell'art. 669-quater c.p.c. – si deve intendere il giudizio avente ad oggetto l'accertamento dello stesso diritto che il ricorrente afferma essere minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, per impedire il quale è necessario assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito. Invero, attesa la strumentalità della tutela cautelare rispetto alla decisione di merito, non può ammettersi la proposizione di una domanda cautelare nell'ambito di un giudizio che, pur connesso a quello della cautela, non è a questo identico quanto a soggetti, petitum e causa petendi (Trib. Locri 16 maggio2013; Trib. Roma, 2 novembre1994, secondo cui ai sensi dell'art. 669-quater c.p.c., è necessaria l'identità di cause prevista dall'art. 273 c.p.c., mentre non è sufficiente la semplice connessione di cui all'art. 274 c.p.c. né un rapporto di pregiudizialità – dipendenza tra le due cause).

Ai sensi dell'art. 669-quater c.p.c., per «causa pendente per il merito» deve intendersi la causa diretta all'accertamento della pretesa che l'istante intende cautelare in via d'urgenza, con la conseguenza che per radicare la competenza del giudizio cautelare presso il giudice già adito per il merito è necessaria una perfetta coincidenza di parti, petitum e causa petendi fra la causa già instaurata in via ordinaria e quella che si vuole cautelare. Il futuro giudizio di merito, al quale la cautela è propedeutica, dunque, non può in alcun modo identificarsi con una qualsiasi causa di merito già instaurata da una delle due parti, benché questa risulti in qualche misura connessa o pregiudiziale rispetto a quella a garanzia della quale è richiesto il provvedimento cautelare. Ne consegue che, è da escludersi l'applicabilità dell'art. 669-quater c.p.c. al caso in cui il procedimento cautelare ed il giudizio di merito precedentemente instaurato presentino delle diversità circa i soggetti passivi delle azioni fatte valere in corso di causa e l'estensione della domanda proposta (Trib. Milano 6 marzo 2012).

Se la causa petendi del procedimento cautelare non si discosta da quello del giudizio di merito, il requisito della strumentalità del procedimento al giudizio di merito già pendente è rispettato, giacché l'eventuale accoglimento della domanda svolta di merito coprirà sotto il profilo oggettivo anche le condotte censurate nel giudizio cautelare (Trib. Milano 3 agosto 2011).

Conseguentemente, sotto l'aspetto contenutistico oltre che formale, la domanda cautelare non si differenzia a seconda che essa venga proposta ante causam od in corso di causa, dovendo tanto in un caso quanto nell'altro essere indicate causa petendi e petitum funzionali alla verifica dei requisiti richiesti per l'accoglimento della domanda cautelare: fumus e periculum.

La proposizione di istanze cautelari in via riconvenzionale nell'ambito di un ricorso cautelare può essere ammessa laddove le stesse trovino fondamento nel petitum e nella causa petendi del ricorso principale e si pongano come deduzione di una diversa istanza cautelare che sia articolazione di una riconvenzionale in senso stretto, dipendente dal titolo e dagli argomenti dedotti dal ricorrente principale (Trib. Milano 19 giugno 2012).

La differenza nella modalità di proposizione della domanda cautelare, ante causam od in corso di causa, attiene invece alla corretta individuazione della causa petendi e del correlato petitum, poiché mentre nella prima ipotesi, non esistendo ancora una causa di merito, il perimetro costituente il thema decidendum dovrà necessariamente fondarsi su quanto enunciato nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c., sul quale, andrà dunque «costruito» il successivo giudizio di merito, anche nell'eventualità in cui quest'ultimo segua ad un cautelare c.d. «anticipatorio», e, dunque, a strumentalità attenuata, nella seconda eventualità invece, le richieste formulate nella fase cautelare intrapresa in corso di causa, ferma restando l'autonomia rispetto a quest'ultima, necessariamente dovranno tenere conto delle conclusioni già formulate nel giudizio di merito, rispetto alle quali, potranno dunque aggiungersi in funzione integrativa o complementare, ma non certo introducendo nuove domande in «punto di merito», dovendo anche tenersi conto dei termini perentori stabiliti dalle disposizioni del codice di rito per il compimento di determinati atti volti da un lato a precisare la domanda od a formulare riconvenzionali, e, dall'altro, per l'articolazione dei mezzi istruttori, o per sollevare eccezioni processuali o di merito non rilevabili d'ufficio, previste rispettivamente tanto a carico della parte ricorrente quanto di quella resistente, a pena di preclusione o decadenza dal loro valido ed utile compimento, ed essendo proprie del rito ordinario o speciale a cognizione piena.

Il ricorrente deve indicare il petitum della domanda cautelare perché il provvedimento concesso ante litem potrà essere strumentale non di una qualsivoglia ma di una determinata causa di merito, non apparendo quindi condivisibile, in virtù di un ipotetico nesso di strumentalità, vagliare la validità del ricorso cautelare ex ante, prescindendo dalla prospettazione o meno di un'azione di merito che potrebbe comunque essere iniziata (Celeste 2010, 12).

La regola generale traibile dall'ordinamento, per cui il processo cautelare è autonomo rispetto al giudizio di merito, va correlata alla caratteristica propria della strumentalità del cautelare rispetto allo stesso giudizio di merito.

Ciò comporta che la strumentalità attenuata per il procedimento cautelare proposto ante causam può intendersi come maggiormente attenuata dalla modifica dell'art. 669-novies c.p.c. apportata dalla l. n. 80/2005 e dalla l.n. 51/2006, che non impone più la necessaria instaurazione del giudizio di merito per la stabilità del provvedimento cautelare, ma che appare connotata da maggiore intensità se il procedimento cautelare è invece proposto nel corso del giudizio di merito.

Non appare in tale caso possibile sostenere che il processo cautelare che sopravviene al processo di merito già avviato, ed a maggiore ragione se in una fase già avanzata di trattazione, possa restare totalmente indifferente alle vicende di quest'ultimo, non potendo attribuirsi al legislatore l'intento di determinare attraverso la pronuncia cautelare emessa nel corso della causa di merito un assetto di interessi che non potrebbe trovare rispondenza in quest'ultimo.

Appare quindi condivisibile, almeno in linea di principio, che ove sia scaduto il termine per depositare documenti decisivi nel processo di merito, la parte interessata non possa «aggirare» il divieto e la relativa decadenza maturata, instaurando un processo cautelare nel quale produrre documenti che trovino per questa via ingresso tardivo anche nel merito, al di fuori dei casi di rimessione in termini (Trib. Reggio Calabria 3 agosto2009).

Né parrebbe potersi sostenere che il documento decisivo e tardivamente prodotto solo nell'ambito cautelare possa condurre all'emissione di provvedimenti destinati certamente ad essere caducati con la pronunzia del merito, perché se è vero che al procedimento cautelare oggi non segue più necessariamente quello di merito, tuttavia, permane la regola secondo la quale se il giudizio di merito è instaurato, la decisione di questo travolge ed assorbe la pronuncia cautelare.

Al riguardo, l'orientamento di legittimità, ha infatti stabilito che i documenti prodotti nel corso di un procedimento cautelare introdotto in pendenza del giudizio di merito sono utilizzabili anche in quest'ultimo soltanto se la produzione è avvenuta prima che siano maturate le preclusioni istruttorie nel giudizio di merito (Cass. II, n.13631/2017; Cass. III, n.14338/2009).

A ben vedere, quanto sopra evidenziato produce delle analoghe conseguenze anche sulla proposizione della stessa domanda cautelare ex art. 669-bis c.p.c., perché nella sua articolazione, quanto a causa petendi e petitum occorre tenere conto dei rapporti esistenti tra le preclusioni del merito e la strumentalità della giurisdizione cautelare, nel senso che, il procedimento cautelare introdotto, pur essendo formalmente svincolato dalle preclusioni del giudizio di merito, ciò nonostante è pur sempre destinato a svilupparsi quando quest'ultimo era già pendente, ragione per cui, i poteri delle parti di allegare con la domanda ex art. 669-bis c.p.c. i nova in funzione della cognizione cautelare, finiscono con il subire «di riflesso» gli effetti promananti dalle suddette preclusioni in ordine al thema decidendum ormai maturato nel procedimento di cognizione piena, non potendosi prospettare nell'uno profili di fatto o didiritto non più deducibili nell'altro, sicché gli elementi di fatto e le ragioni di diritto da porre ad ammissibile fondamento dell'istanza cautelare in corso di causa, sono soltanto quelli contenuti nell'atto introduttivo del giudizio di merito, sia esso introdotto con atto di citazione nel processo civile, o con ricorso ex art. 414 c.p.c., in quello disciplinato dal rito del lavoro (Trib. Salerno 10 febbraio2009).

In sintesi, l'autonomia della domanda cautelare proposta incidentalmente nel corso del giudizio di merito, non è incompatibile con il rispetto delle decadenze e preclusioni eventualmente già maturate nell'istruzione di quest'ultima, in tale modo, concorrendo a delimitare indirettamente il campo d'indagine del fumus correlato alla causa petendi ed al petitum cautelare.

La proposizione contestuale a quella di merito

Il ricorso ex art. 669-bis c.p.c. può essere introdotto sia ante causam sia contestualmente al giudizio di merito, in quest'ultima ipotesi, si considera realizzata la modalità contemplata dall'art. 669-quater c.p.c. costituendo una delle possibili forme di richiesta di provvedimenti cautelari in corso di causa.

Una delle ipotesi possibili è quella del lavoratore che propone un ricorso ex art. 414 c.p.c. con la contestuale richiesta di provvedimenti cautelari e d'urgenza nei confronti della parte datoriale, la quale, ha la possibilità costituendosi nella fase cautelare, di difendersi anche nel merito.

La contestuale proposizione dell'istanza ex art. 669-bis c.p.c. di concessione della richiesta misura cautelare e della domanda di merito, secondo la giurisprudenza di legittimità (ex multis, v. Cass. IV, n.16851/2011; Cass. IV, n.4879/1986), benché non contemplata esplicitamente dalla legge, è del tutto valida, costituendo una delle possibili forme di richiesta del provvedimento cautelare nella modalità in corso di causa.

Tale modalità di proposizione congiunta della domanda cautelare con lo stesso atto con il quale si introduce il giudizio di merito, può riguardare indifferentemente tanto il processo civile quanto il processo destinato a svolgersi secondo il rito processuale del lavoro.

È evidente come a seconda del rito, muta la forma dell'atto introduttivo – atto di citazione o ricorso – della domanda principale di merito e con essa anche quella cautelare in essa contenuta.

A ben vedere, non si tratta di un dettaglio irrilevante o comunque destinato ad essere confinato sul piano squisitamente formale, atteso che a differenza dell'atto di citazione – il quale prevede la notifica al convenuto, la quale determina anche la litispendenza, nel caso del ricorso ex art. 414 c.p.c. il suo deposito è un adempimento processuale disgiunto da quello della successiva notifica alla parte evocata in giudizio nel cautelare e successivamente, anche in quello di merito.

Infatti, nella stessa ipotesi sopra considerata, qualora a seguito della notifica del ricorso con cui sono proposte cumulativamente la domanda di merito e la domanda cautelare, la parte datoriale evocata in giudizio – se non eccepisce il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all'art. 415, comma 5, c.p.c. – non limitandosi a costituirsi nel giudizio cautelare che comunque richiede sempre la formazione di un sub-procedimento autonomo rispetto a quello del giudizio principale, ma difendendosi ampiamente anche nel merito e concludendo per il rigetto di tutte le domande proposte, cautelari e non – ciò comporta che la nullità derivante dal mancato rispetto del termine previsto dall'art. 415, comma 5, c.p.c. ove anche riscontrata, resti sanata a norma dell'art. 164 c.p.c., per effetto della comparizione del convenuto e della sua accettazione del contraddittorio anche nel merito.

Al riguardo, il fatto che il giudice del merito non abbia dato priorità agli adempimenti previsti dall'art. 415 c.p.c. – fissazione con decreto dell'udienza di discussione, entro cinque giorni dal deposito del ricorso, avente duplice petitum – e che nella fissazione dell'udienza per la trattazione del merito, corrispondente a quella prevista dall'art. 415 c.p.c., non abbia rispettato il termine dilatorio di cui al citato art. 415 comma 5 c.p.c. resta quindi senza conseguenze sul piano processuale.

A ben vedere, questa è soltanto una delle possibili conseguenze che possono derivare alla contestuale proposizione della domanda cautelare congiuntamente a quella di merito, in una fattispecie disciplinata dallo speciale rito del lavoro.

Quid iuris in ordine alla valida instaurazione del contraddittorio nel giudizio di merito se in occasione di tale fattispecie, riguardante sempre la contestuale proposizione della domanda di merito e dell'istanza di misura cautelare, la notifica del decreto di fissazione dell'udienza di discussione venga effettuata al procuratore costituito nel definito giudizio cautelare e non presso la sede legale della società evocata ai sensi dell'art. 415 c.p.c.?

In questo caso, il provvedimento reso fuori udienza con cui il tribunale monocratico, dopo avere respinto l'istanza cautelare, fissa l'udienza di comparizione delle parti deve considerarsi come emesso per la prosecuzione del giudizio di merito, con la conseguenza che la notifica del suddetto provvedimento è correttamente eseguita presso il procuratore costituito, a norma dell'art. 170 c.p.c. trattandosi della prosecuzione dello stesso giudizio, già introdotto con la notifica del ricorso ex art. 414 c.p.c., contenente anche la richiesta della misura cautelare (Cass. IV, n.16851/2011).

La situazione sopra descritta non si verifica invece nel caso analogo di proposizione contestuale della domanda cautelare all'interno dell'atto di citazione riguardante il processo civile, perché una volta iscritta la causa sul ruolo dell'ufficio giudiziario adito non esiste un adempimento assimilabile a quello previsto nel rito giuslavoristico dall'art. 415, comma 4, c.p.c. nel termine previsto dall'art. 415, comma 5, c.p.c.

In buona sostanza, mentre nel rito civile ordinario il «contatto diretto» tra le parti sul piano del contradittorio si realizza con la notifica dell'unico atto contenente quella principale ed al suo interno quella cautelare – ma la situazione non cambia se all'atto di citazione si accompagna contestualmente ma distintamente l'istanza cautelare redatta in forma di ricorso come del resto prevede l'art. 669-bis c.p.c. benché anche con riferimento a quest'ultimo atto si renderà sempre necessario effettuare un'ulteriore notifica del decreto di fissazione dell'udienza si comparizione dinanzi al giudice della cautela dopo che quest'ultimo avrà emesso il relativo decreto – in quanto la parte istante non deve procedere alla notifica del decreto di fissazione del giudizio di merito, sia nell'ipotesi in cui si tratti di un provvedimento cautelare di tipo conservativo sia ed anzi a maggiore ragione, se anticipatorio.

La formulazione, nello stesso atto introduttivo del giudizio, dell'istanza cautelare e di quella di merito deve ritenersi ammissibile (Trib. Lecce 22 novembre2000).

In dottrina, si considera generalmente ammessa, salvo particolari casi, la formulazione della domanda cautelare unitamente a quella di merito, formando un unico fascicolo e designando lo stesso giudice sia per la trattazione della causa di merito che per il procedimento cautelare. Ovviamente, la proposizione congiunta dell'istanza cautelare insieme ad altri atti processuali diversi dalla domanda introduttiva del giudizio di merito pur essendo possibile, non vale però ad esonerare il richiedente dal rispetto delle regole che disciplinano i rispettivi procedimenti né dalle sanzioni processuali – preclusione e decadenza dal compimento degli stessi atti – che siano previste nel caso della loro inosservanza (Celeste 2010, 8).

Al riguardo, si è quindi affermato che sebbene la proposizione, con lo stesso atto, della domanda cautelare e di merito, pur non essendo contemplata esplicitamente dalla legge, non contrasta, né pare incompatibile, con norme o principi di diritto, perché non può considerarsi vietata, dando luogo ad una situazione analoga a quella determinata da una richiesta di provvedimento d'urgenza proposta nel corso del giudizio di merito (Cass. IV, n.1717/1978), e costituendo quindi, una delle possibili forme di richieste di provvedimenti cautelari in corso di causa, si è altresì statuito che la proposizione congiunta delle suddette domande (cautelare e di merito) non esonera la parte istante dall'osservanza delle regole, che disciplinano i rispettivi procedimenti, né dalla soggezione alle sanzioni processuali, che siano previste per il caso della loro inosservanza (Cass. IV, n.4879/1986, in una controversia di lavoro, in cui il giudice adito, nel fissare la data dell'udienza e quella per la notifica alle controparti, aveva rilevato la mancata osservanza del termine dilatorio che deve intercorrere tra le due date, constatando che il modus procedendi adottato nella specie era viziato dal mancato rispetto di quel termine dilatorio, trattandosi di inosservanza – come quella del termine corrispondente previsto dall'art. 163-bis c.p.c. per il giudizio ordinario di cognizione introdotto con atto di citazione – che viola il principio del contraddittorio e dà quindi luogo a nullità dell'atto introduttivo ai sensi dell'art. 164 c.p.c.).

Nelle controversie di lavoro, qualora sia proposto, con unico atto, sia il ricorso per l'adozione di una misura cautelare richiesta ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c. sia il ricorso per l'instaurazione del connesso giudizio di merito, il provvedimento che venga reso dal giudice sulla prima di dette istanze, dopo la notificazione dell'atto alla controparte con il pedissequo decreto di fissazione dell'udienza di discussione, deve ritenersi emesso in pendenza della causa di merito. Tale provvedimento, pertanto, ancorché contenga un'espressa pronuncia sulla competenza, non è impugnabile con il regolamento di competenza, non essendo idoneo ad assumere il contenuto sostanziale di sentenza (Cass. IV, n.47/1984).

La domanda di sospensiva proposta ex art. 1137 c.c. congiuntamente all'impugnazione di una delibera assembleare condominiale, configurandosi come un'ipotesi necessaria di presentazione congiunta della domanda cautelare e di merito, non può costituire un caso equivalente alla proposizione della domanda cautelare ante causam, perché l'istanza di sospensione dell'esecuzione della delibera assembleare condominiale, come del resto, anche quella societaria, deve infatti proporsi o con lo stesso ricorso – o con atto di citazione – di impugnazione, oppure successivamente nel corso del giudizio di merito, non essendo dunque mai proponibile in via anteriore alla causa, secondo il disposto dell'art. 669-ter c.p.c., per essere la previa impugnativa un'indefettibile presupposto logico-giuridico della richiesta di sospensione della delibera assembleare impugnata (Trib. Salerno 14 gennaio2011; Trib. Nocera Inferiore 12 giugno2000; Trib. Reggio Calabria 9 maggio1994).

In dottrina, si è quindi sostenuto che per l'individuazione della causa di merito, occorre guardare all'azione sostanziale che si intende tutelare con la richiesta di provvedimento cautelare, tenendo conto delle parti, del petitum e della causa petendi, che devono essere gli stessi sia nel giudizio di merito in corso che nel procedimento cautelare ad esso inerente (Montesano, Arieta, 408; Mandrioli1997, 296), atteso che la tutela cautelare invocata in corso di causa deve essere diretta a salvaguardare lo stesso diritto soggettivo già fatto valere con la domanda introduttiva del giudizio di cognizione ordinaria, e più precisamente, ad assicurare, in tutto od in parte, quegli stessi effetti ottenibili a conclusione del processo già instaurato (Arieta 2001, passim).

Al riguardo, va tuttavia precisato che nella giurisprudenza di legittimità si è consolidato l'orientamento secondo cui poiché il giudizio di merito è autonomo rispetto a quello cautelare, non solo nel primo possono essere formulate domande nuove rispetto a quanto dedotto nella domanda introduttiva ex art. 669-bis c.p.c. della fase cautelare, ma nemmeno vi è necessaria coincidenza soggettiva tra le parti del primo e quelle del secondo, con la conseguenza che nella fase di merito ben possono intervenire ulteriori parti, sia in via adesiva che autonoma, sia a seguito di chiamata in causa, a condizione che le loro pretese siano collegate al rapporto dedotto in giudizio (Cass. II, n.28197/2020).

Infatti, l'autonomia tra la fase cautelare e quella di merito, consentendo che in quest'ultima siano formulate domande nuove ed ulteriori rispetto a quanto già dedotto con la domanda introduttiva della fase cautelare, consente altresì di ritenere che l'oggetto e l'ambito sia più ampio (principio inizialmente espresso con riferimento alla domanda cautelare prevista distintamente nelle fattispecie disciplinate dagli artt. 1171 e 1172 c.c.: Cass. II, n.6809/2000; Cass. II, n.9352/1987; Cass. II, n.3691/1983), per cui da un lato non vi è una necessaria coincidenza soggettiva tra le parti del primo e quelle del secondo, e, dall'altro, nulla impedisce che nel giudizio di merito siano presenti anche altre parti che facciano valere la medesima causa petendi, come ad esempio, interventori autonomi od adesivi, o pertinenti alla chiamata di un terzo in garanzia, prospettando posizioni che devono comunque essere necessariamente collegate al rapporto dedotto in giudizio (Cass. III, n.22830/2010).

In altri termini, il giudizio di merito, che segue a quello instaurato dalla domanda cautelare ex art. 669-bis c.p.c., non è un atipico giudizio «chiuso» ed irreversibilmente «fissato» – dal punto di vista squisitamente soggettivo – rispetto alla fase introdotta dalla suddetta domanda cautelare, sulla cui scorta consegue allora che nello stesso giudizio di merito possono intervenire anche ulteriori parti, sia in via adesiva che autonoma, a condizione che le loro pretese siano in ogni caso collegate allo stesso rapporto dedotto ab origine in giudizio con la domanda ex art. 669-bis c.p.c.

Orbene, premesso che il procedimento cautelare è destinato a sfociare in un provvedimento che ha natura strumentale e provvisoria e, quindi, privo dei requisiti propri della sentenza o, comunque, di un provvedimento decisorio atto a produrre effetti di diritto sostanziale o processuale con autorità di giudicato, come il detto procedimento non provoca preclusioni o decadenze, ragione per cui nel successivo giudizio di merito possono essere fatte valere tutte le eccezioni e decadenze anche non opposte nel giudizio cautelare o sulle quali il giudice adito non abbia assunto alcuna decisione (Cass. IV, n.12193/2001), così, se instaurato nel corso di un giudizio di merito già pendente, il procedimento cautelare non determina una riapertura dei termini per formulare eccezioni, di merito o di rito, in senso stretto, se non limitatamente ai profili che concernono la domanda cautelare. Quest'ultima evenienza si realizza allorquando la costituzione in sede cautelare avvenga in un momento processuale in cui, nel contesto del principale giudizio di merito, siano già maturate le preclusioni e decadenze di cui all'art. 167 c.p.c.

Tuttavia, in tema di procedimento cautelare instaurato quando la causa per il merito sia pendente ma il convenuto non sia ancora costituito, se è vero che la costituzione nel procedimento cautelare non può valere, sic et sempliciter , come costituzione nel giudizio di merito, non può neppure escludersi che le due costituzioni intervengano in un unico atto, qualora in esso la parte abbia compiutamente preso posizione con riguardo ad entrambi i giudizi (Cass. IV, n.5904/2005).

Il problema si pone quando la costituzione sia avvenuta con due separate comparse, una per il procedimento cautelare e l'altra per il giudizio di merito, e la costituzione nell'ambito del procedimento cautelare incidentale sia avvenuta prima della scadenza del termine per quella nell'ambito del giudizio di merito ed un'eccezione sollevata con la prima comparsa non sia stata reiterata con la seconda, ma successivamente ribadita con la memoria di cui all'art. 183, comma 6, n. 1), c.p.c.

In questa ipotesi, riguardante il procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito, ove il convenuto si sia costituito con due separate comparse, proponendo un'eccezione in quella cautelare senza reiterarla nella successiva, non si verifica la decadenza dall'eccezione, in quanto essa incide sul thema decidendum ed è, dunque, esaminabile dal giudice (Cass. II, n.2222/2022).

L'eccezione al principio generale della sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale

L'eccezione alla regola della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale, riguarda solo i procedimenti aventi natura cautelare traendo giustificazione dalla necessità di porre rimedio ad una determinata situazione in cui è per una qualche ragione «urgente» adire il giudice della cautela al fine di evitare che si realizzino in danno della parte che ha ragione le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall'imminente periculum opportunamente allegato nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c. a corredo della verosimiglianza del fatto addotta dalla medesima parte a sostegno del fumus.

Ciò comporta allora che in tutti i giudizi scanditi da una prima fase, necessaria, che a seconda dei casi può essere sommaria o cautelare, a cui segua una fase eventuale a cognizione piena, solo per la prima fase sussistono le ragioni di urgente definizione che la sottraggono all'applicabilità della sospensione feriale dei termini processuali, mentre per la fase successiva a cognizione piena si apre un giudizio ordinario, e non si giustifica più la deroga alla regola generale della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale che, essendo un'eccezione alla regola generale, deve peraltro essere interpretata restrittivamente, in mancanza di una previsione espressa.

Un esempio in tale senso lo si evince in relazione al giudizio di cognizione volto ad accertare con sentenza l'inefficacia di una misura cautelare atteso che in tale ipotesi, non soltanto manca una disposizione espressa che consenta di escludere agevolmente la sospensione feriale dei termini, ma occorre altresì considerare che il giudice adito ex art. 669-decies c.p.c. mantiene la facoltà di adottare i provvedimenti cautelari di sospensione o revoca del provvedimento già emesso, e quindi, l'esigenza di decidere con immediatezza se il procedimento cautelare emesso abbia ancora efficacia o meno non ha più alcuna ragione di prevalere sulle regole che disciplinano il giudizio ordinario, atteso che le esigenze di natura cautelare ed urgente sono assicurate con il conferimento anche in questa fase, al giudice della cautela, del potere di revoca e modifica del provvedimento cautelare (Cass. III, n.5624/2017).

La giurisprudenza di legittimità è, quindi, ferma nel ritenere che nel procedimento cautelare la deroga al principio generale della sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale, stabilita dall'art. 3 l. n. 742/1969 in relazione all'art. 92 dell'ordinamento giudiziario di cui al r.d. n. 12/1941, opera esclusivamente con riguardo alla fase a carattere sommario, intrinsecamente caratterizzata dal requisito dell'urgenza, mentre nella successiva fase a rito ordinario, compresa quella di appello, ovvero nel caso in cui si proceda congiuntamente alla trattazione del merito, trova applicazione la regola generale della sospensione dei termini (Cass. II, n.3955/2008; Cass. II, n.2591/2002; Cass. II, n.2762/2001; Cass. II, n.8679/1990; Cass. II, n.874/1995;Cass. II, n.3095/1988).

In particolare, ciò vale anche nei procedimenti possessori, in relazione ai quali, l'eccezione al principio generale della sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale opera con riguardo alla fase a carattere sommario, intrinsecamente caratterizzata dal requisito dell'urgenza, mentre nella successiva fase a rito ordinario, compresa quella di impugnazione, ovvero nel caso in cui si proceda congiuntamente alla trattazione del merito, trova applicazione la regola generale della sospensione dei termini (Cass. II, n.3955/2008).

L'eccezione al principio generale della sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale opera anche con riguardo alla fase del reclamo, che attiene pur sempre alla concessione o meno della misura cautelare richiesta e partecipa con tutta evidenza dei medesimi caratteri di sommarietà ed urgenza (Trib. Trapani 25 novembre2005; Trib. Roma 7 dicembre2006).

Lo stesso dicasi nell'ipotesi di revoca o modifica del provvedimento cautelare eventualmente già concesso, ai sensi dell'art. 669-decies c.p.c. atteso che si tratta comunque di un'ulteriore manifestazione della potestà cautelare, attribuita al giudice al fine di assicurare in ogni momento l'adeguamento della misura cautelare concessa alla mutata situazione di fatto, ragione per cui non sembra possa seriamente dubitarsi che nella nozione di procedimento cautelare di cui all'art. 92 dell'ordinamento giudiziario, ancorché interpretata restrittivamente, in quanto eccezione alla regola della sospensione dei termini in periodo feriale, il legislatore abbia inteso ricomprendere quello sommario disciplinato dalle disposizioni processuali del capo III del titolo I del codice di rito, tra i quali, rientra anche il procedimento di revoca o modifica ex art. 669-decies c.p.c. della misura cautelare concessa, così come, del resto, il reclamo previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c. del provvedimento cautelare reso dal giudice di prima istanza (in tale senso, v. Trib. Milano 14 settembre 2002).

Ciò consente allora di affermare che la domanda cautelare anche se proposta nel periodo feriale è comunque sottratta al regime della sospensione feriale dei termini processuali, sia nell'ipotesi in cui la stessa venga proposta ante causam sia nel caso in cui venga proposta in corso di causa, e ad analoga conclusione si perviene con riferimento ad ogni attività e provvedimento riguardante il procedimento cautelare uniforme, come ad esempio per quanto attiene al rispetto dei termini fissati per la notifica della domanda ex art. 669-bis c.p.c. con il decreto di fissazione dell'udienza alla parte resistente ed alla costituzione di quest'ultima.

Il foro stabilito per accordo delle parti

La competenza in materia cautelare è disciplinata dagli artt. 669-ter, 669-quater, e 669-quinquies, i cui criteri ispiratori sono ravvisabili nella devoluzione delle misure cautelari, richieste ante causam, unicamente al giudice che sarebbe competente a conoscere la causa di merito, e nella devoluzione delle misure cautelari, chieste in pendenza della causa di merito, unicamente al giudice della stessa e nell'attribuzione al giudice monocratico del potere cautelare.

In particolare, per quanto riguarda l'inderogabilità prevista dall'art. 28 c.p.c. con riferimento ai procedimenti cautelari e possessori, a norma dell'art. 669-ter c.p.c. vige il principio della coincidenza tra competenza cautelare e competenza per il merito, con la conseguenza che prima della causa il ricorso per ottenere il provvedimento cautelare deve essere proposto al giudice che sarà competente per la causa di merito che va individuato con riferimento al giudice presso il quale si deciderà in sede di cognizione del diritto a cautela del quale è richiesta la misura (Asprella, 4).

A norma dell'art. 669-quater c.p.c., la competenza cautelare lite pendente – ossia nell'ipotesi in cui il provvedimento sia chiesto dopo la notifica dell'atto di citazione o del deposito del ricorso – è attribuita al giudice del merito (Asprella, 4).

Le regole sulla competenza della domanda cautelare introdotta ex art. 669-bis c.p.c. hanno carattere funzionale ed inderogabile come risulta dal combinalo disposto degli artt. 28 e 38 c.p.c., essendo l'eventuale incompetenza rilevabile anche d'ufficio, atteso che ove si aderisse alla tesi secondo la quale, qualora le parti abbiano convenuto una deroga convenzionale della competenza con riferimento al giudizio di merito, la stessa si rifletterebbe sulla competenza in ordine alla domanda cautelare proposta ante causam, si potrebbe verificare la situazione di un procedimento cautelare deciso dal giudice competente territorialmente per effetto della deroga convenzionale e di un procedimento di merito deciso dal giudice incompetente per deroga convenzionale, ma competente per l'omessa eccezione o per adesione di controparte ex art. 38 comma 2 c.p.c. (Trib. Napoli 20 giugno 2008).

Si tratta di una questione non nuova, ma sulla quale sussiste un contrasto giurisprudenziale e dottrinale.

Le tesi formulate in proposito sono tre: a) la competenza per territorio in materia cautelare è inderogabile ai sensi dell'art. 28 c.p.c., per cui il giudizio cautelare va disposto necessariamente presso il giudice astrattamente competente, senza tenere conto della deroga convenzionale delle parti; b) il giudizio di merito va instaurato presso il giudice ove si è celebrata la fase cautelare, poiché l'inderogabilità della competenza per territorio nel giudizio cautelare riguarda il collegamento con il giudice del giudizio di merito, per cui il cautelare ante causam va instaurato presso il giudice in concreto competente per territorio in base alla clausola contrattuale convenuta dalle parti; c) nel caso di deroga convenzionale al criterio di competenza territoriale, l'art. 28 c.p.c. impone la celebrazione del procedimento cautelare presso il giudice astrattamente competente, ma il giudizio di merito va instaurato presso il giudice competente in concreto, scindendosi la competenza territoriale del primo, determinata in base ai criteri predeterminati ex lege, dalla competenza per il secondo, determinata, invece, dall'accordo convenzionale.

La prima e la terza tesi fanno leva sul disposto dell'art. 28 c.p.c. (ex multis, v. Trib. Roma 8 marzo1996; Trib. Napoli 20 giugno 2008).

La seconda tesi, sostiene invece che l'inderogabilità prevista dall'art. 28 c.p.c. riguarda il criterio di collegamento esistente con il foro competente per la trattazione della controversia.

Con l'introduzione del procedimento cautelare uniforme in forza della l. n. 353/1990 si è conservata la necessaria strumentalità del procedimento cautelare e, sotto il profilo della competenza, si collega quest'ultimo al giudizio di merito non solo se emesso in corso di causa, ma anche se instaurato prima della causa di merito.

Viene meno così ogni criterio speciale ed autonomo di individuazione del giudice competente territorialmente rispetto ad un giudizio ordinario.

La volontà del legislatore del 1990 è stata in effetti quella di privilegiare, nei limiti del possibile, per la decisione sulla cautela, la designazione il giudice del processo ordinario a cognizione piena.

La domanda cautelare deve, quindi, essere proposta davanti al giudice ove pende la causa di cognizione piena, anche se questi non risulta competente per il giudizio di merito, ragione per cui quindi, lo stesso giudice, in sede di pronuncia sulla domanda cautelare, non deve verificare, a differenza di quanto accade per il provvedimento ante causamex art. 669-ter c.p.c., la propria competenza per il merito, essendogli la competenza cautelare attribuita per relationem con riguardo alla sola attuale investitura della causa di merito. L'eventuale rilascio del provvedimento cautelare in corso di causa, stante il suo carattere non decisorio e non definitivo, non incide dunque sulla possibilità per lo stesso giudice, nel prosieguo della causa, di ritenersi sfornito di competenza, con una pronuncia definitiva in rito sulla causa, ancorché la misura cautelare in tesi concessa da un giudice a quel momento competente per l'autonomo procedimento cautelare, sia destinata a mantenere la propria efficacia sia per effetto del principio generale di translatio iudicii, implicante la conservazione, dinanzi al nuovo giudice di fronte al quale venga riassunto il giudizio, di tutti gli atti del processo, sia perché l'art. 669-novies c.p.c. non prevede come causa di inefficacia della misura cautelare concessa, anche la pronuncia di incompetenza (Trib. Roma 10 giugno 2010).

Si tratta di una scelta di semplificazione e di intensificazione del legame fra processo di merito e procedimento cautelare che è stata espressa, anzitutto e con notevole incidenza pratica, dall'art. 669-ter c.p.c. per i procedimenti ante causam, eliminando la precostituita divaricazione fra uffici giudiziari dell'urgenza e della cognizione piena che rappresentava un perno della previgente disciplina.

L'introduzione da parte della l. n. 80/2005 del principio di strumentalità attenuata ha invece indotto parte della dottrina, a ritenere che poiché il giudizio di merito non è più necessario per la permanenza dell'efficacia del provvedimento cautelare, inevitabilmente l'esigenza del collegamento tra competenza territoriale del giudizio cautelare ante causam e giudizio di merito si sia in buona sostanza ridotta.

Al riguardo, si è però osservato, da un lato, che la provvisorietà degli effetti del provvedimento cautelare ante causam continua a restare un valido principio che si pone per tutti i provvedimenti diversi da quelli anticipatori, come i sequestri, e, dall'altro, che l'eventualità del giudizio di merito rende quest'ultimo non necessario per il ricorrente che ha ottenuto il provvedimento anticipatorio, ma l'esigenza di una coincidenza tendenziale tra giudice della cautela e giudice del merito – così come concepita al tempo della genesi del procedimento cautelare uniforme – resta per tutti i casi in cui il giudizio di merito viene effettivamente iniziato o per scelta nel caso dei provvedimenti anticipatori, oppure per necessità negli altri.

In definitiva, venuto meno ogni criterio speciale di determinazione del procedimento cautelare ante causam, la norma che fissa il criterio della coincidenza con il giudice del merito: a) rappresenta l'unico determinante criterio di individuazione del giudice della cautela necessario per ogni tipo di giudizio di individuazione del giudice competente; b) non è fondato su esigenze specifiche del procedimento cautelare, ma semplicemente rinvia ai criteri ordinari di determinazione della competenza territoriale; c) l'unico interesse che l'ordinamento vuole salvaguardare con le regole di competenza del procedimento cautelare e quello di evitare la devoluzione di cautela e merito a due giudici diversi.

Nel caso in cui, invece, si ritenga che l'inderogabilità della competenza del procedimento cautelare per territorio attragga il giudizio di merito – per cui in caso di domanda cautelare anche per il merito viene disatteso il foro convenzionale – la proposizione della domanda cautelare, ancorché infondata, finirebbe comunque per consentire di sottrarsi alla vincolatività della clausola pattizia.

Volendo, quindi, sintetizzare, può quindi concludersi che non vi è elusione dell'art. 28 c.p.c. da parte della tesi dell'applicabilità del foro convenzionale anche al procedimento cautelare ante causam perché tale norma stabilisce l'inderogabilità dei criteri di competenza fissati per il giudizio cautelare, i quali, però non sono più autonomi rispetto al merito.

L'unico criterio di tendenziale determinazione territoriale del giudice della cautela è quello della coincidenza con il giudice competente per il merito sia ante causam che pendente la lite, pienamente rispettato dall'applicabilità della designazione convenzionale anche al procedimento cautelare.

L'art. 28 c.p.c. consente una deroga alla competenza territoriale stabilita sull'accordo delle parti, tranne nei casi di procedimenti cautelari, e detta norma non è stata abrogata implicitamente dall'introduzione del procedimento cautelare uniforme, restando così inderogabile il criterio di collegamento con il merito e gli ulteriori criteri speciali eventualmente fissati.

Le parti, infatti, non possono validamente derogare all'art. 669-ter c.p.c. prevedendo che la fase cautelare venga svolta in una sede diversa da quella competente per il merito.

Infatti, poiché il criterio di collegamento tra il procedimento cautelare e quello di merito resta inderogabile, ciò comporta che le parti non possono derogare all'art. 669-ter c.p.c. prevedendo che il giudizio cautelare si svolga dinanzi ad un giudice diverso da quello competente per il merito (Trib. Lecce, sez. dist.Tricase, 25 ottobre2012).

In base all'art. 28 c.p.c., la competenza territoriale in caso di ricorso cautelare ante causam non può subire deroghe per effetto dell'accordo tra le parti, in quanto detto accordo può derogare solo alla competenza per la causa di merito, e sempre che non si incorra nei divieti di cui agli art. 6 e 28 c.p.c. (Trib. Napoli 20 giugno 2008).

Il tenore dell'art. 28 c.p.c. rimasto immutato anche a seguito dell'entrata in vigore della novella del 1990 è chiaro nell'enunciare tassativamente i procedimenti cautelari tra le singole ipotesi in cui la competenza territoriale è inderogabile, per tale ragione, non residuando spazio alcuno per consentire una deroga pattizia del foro territoriale (Amendolagine 2009, 1266; Arieta 2005, 843).

La competenza senza distinguere tra tutela richiesta ante causam ed in corso di causa viene individuata secondo gli stessi criteri previsti per il giudizio di merito trattandosi di competenza funzionale inderogabile (Luiso 2013, 56-57; Vaccarella 1990, 11; Nicita, 252).

Secondo Trib. Torino 24 aprile2012, l'art. 669-ter c.p.c. prevede la competenza del giudice di merito per il provvedimento cautelare ante causam enunciando il principio inderogabile della cd. inscindibilità tra la competenza a decidere il procedimento cautelare e quella a decidere il giudizio di merito, senza però escludere l'ipotesi in cui la domanda cautelare possa venire proposta dinanzi al giudice del merito individuato dalle parti secondo le regole di cui all'art. 28 c.p.c.

In tale ottica, a seguito della l. n. 353/1990, non vi è allora alcuna ragione per interpretare l'art. 28 c.p.c. nel senso che sia inderogabile non il criterio della relatio ai criteri di competenza per territorio fissati per il merito, ma direttamente tali criteri, privi di una ratio pertinente al giudizio cautelare, atteso da un lato che il riferimento al criterio di eccezionalità della deroga convenzionale della competenza appare del tutto neutrale perché tale deroga, opera sul criterio di merito, mentre non opera sul criterio del procedimento cautelare che consiste esclusivamente in una relatio, e, dall'altro, che la tutela della parte più debole è del tutto estranea ai criteri generali di competenza, in quanto l'ordinamento prevede in via generale una competenza inderogabile ed esclusiva per territorio nel caso ad esempio del cd. foro del consumatore exartt. 33, comma 2, lett. u), e 66-bis del d.lgs. n. 206/2005.

Infine, il principio di strumentalità attenuata non cambia l'esistente quadro normativo in modo sensibile perché per i provvedimenti cautelari che restano strumentali e provvisori nulla è cambiato, mentre per i provvedimenti anticipatori, l'esigenza di una tendenziale coincidenza tra chi emette la decisione cautelare e chi emette la decisione definitiva – ogni qual volta questa venga invocata – appare comunque esistente.

In tale senso, nella giurisprudenza di merito, v., ex multis, Trib. Torre Annunziata 1° dicembre2009, secondo cui la deroga convenzionale alla competenza territoriale, se inequivoca, va estesa anche alla fase cautelare; più recentemente, Trib. Roma 13 agosto 2018, laddove afferma che l'art. 28 c.p.c. nel prevedere l'inderogabilità del foro per i procedimenti cautelari, rinvia implicitamente alla previsione della necessaria coincidenza tra il giudice competente per il merito ed il giudice competente per l'azione cautelare ante causam, sulla cui scorta è vietato alle parti di spezzare consensualmente tale legame funzionale, ma non anche di impedire loro la possibilità di derogare alla competenza territoriale per il merito, con la conseguente attrazione del processo cautelare presso il foro convenzionale.

La decisione sulla giurisdizione

Nell'indicare gli elementi necessari per la proposizione del ricorso ex art. 669-bis c.p.c., il legislatore ha previsto che la parte debba enunciare il giudice competente, inteso come ufficio giudiziario dinanzi al quale depositare la domanda redatta in forma di ricorso volta a conseguire l'emissione di un determinato provvedimento cautelare. Per effetto di quanto enunciato nella littera legis, sorge quindi spontaneo interrogarsi sulla competenza del giudice deputato a conoscere l'istanza cautelare, ed in primis, la corretta individuazione della giurisdizione di appartenenza.

La risposta alla prima quaestio – riferita alla competenza del giudice – si evince dalla stessa formulazione degli artt. 669-ter e quater c.p.c. che la prevedono con riferimento sia alla domanda cautelare ante causam, sia alla domanda cautelare introdotta pendente il giudizio di merito.

Quid iuris invece per quanto attiene alla diversa ipotesi in cui si controverta sulla giurisdizione del giudice adito con la domanda cautelare?

La risposta a quest'ultimo quesito, appare utile al fine di rendere possibile la «costruzione» della stessa domanda cautelare secondo il dettato normativo previsto dal procedimento cautelare uniforme, la cui disciplina, pur essendo applicabile a tutti i provvedimenti aventi natura cautelare «se» ed «in quanto» compatibile come ricorda l'art. 669-quaterdecies c.p.c., non è però una disciplina esaustiva, e di conseguenza, va integrata con le norme dettate con riguardo ai singoli procedimenti cautelari, rispettando anche i principi generali enucleabili dallo stesso codice di rito.

In particolare, posto che il provvedimento reso dal giudice adito sull'istanza cautelare non costituisce una pronuncia suscettibile di passare in autorità di cosa giudicata, e non può essere quindi di ostacolo alla proposizione di un ricorso per motivi di giurisdizione, anche in sede di regolamento preventivo (Cass. S.U., n. 25101/2019; in particolare, secondo quanto affermato successivamente da Cass. S.U., n. 16086/2021, l'ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione del giudice ordinario in sede cautelare, perché il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce una sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, eccezion fatta per i casi in cui la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare ed il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva; in senso conforme, v. Cass. S.U., n. 8774/2021; Cass. S.U., n. 25840/2016; Cass. S.U., n. 14041/2014; Cass. S.U., n. 1144/2007), poiché la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall'istante ed alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, appare di tutta evidenza come non avrebbe alcun senso redigere un ricorso ex art. 669-bis c.p.c. diretto ad un giudice sprovvisto della relativa giurisdizione, apparendo altresì evidente come una siffatta verifica, laddove condotta dal ricorrente a posteriori, vale a dire successivamente alla presentazione del ricorso, comporterebbe un chiaro vulnus ai principi di economia processuale, a cui è informata tutta la legislazione processuale intervenuta a partire dal 1990, e, da ultimo, nell'approvazione del PNRR.

In buona sostanza, al pari della competenza – e prima ancora di essa – occorre guardare se in relazione alla controversia che si intende introdurre con il ricorso cautelare, il giudice indicato dalla parte istante sia davvero quello a cui spetta la relativa giurisdizione sull'oggetto del contendere, considerato che la tutela cautelare ha recentemente assunto un ruolo di primaria importanza anche a livello comunitario, laddove si consideri che l'art. 35 del Regolamento UE n. 1215/2012 – il quale ricalca l'art. 24 della Convenzione di Bruxelles e l'art. 31 del Regolamento UE 44/2001 – stabilisce che «i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all'autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere il merito è riconosciuta all'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro» (in dottrina, v. Querzola 2000, 805).

Ciò posto, la riforma dei procedimenti cautelari, attuata con la l. 26 novembre 1990, n. 353, ha determinato il definitivo abbandono dell'orientamento giurisprudenziale che consentiva l'esperibilità del regolamento preventivo di giurisdizione nell'ambito dei procedimenti stessi.

A seguito della pronuncia delle Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 2465/1996), costituisce ormai jus receptum che a norma dell'art. 669-terdecies c.p.c., essendo ammesso, anche per motivi attinenti alla giurisdizione, il reclamo al giudice processualmente sovraordinato avverso i provvedimenti di accoglimento o di rigetto della misura cautelare, ne consegue l'esclusione, rispetto ai medesimi, del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, sia perché trattasi di provvedimenti di natura provvisoria e strumentale contro i quali, non essendo consentito il ricorso ex art. 111 Cost., non può neppure ammettersi quello per regolamento, non potendo logicamente ritenersi che il giudice di legittimità possa per tale via risolvere la stessa questione di giurisdizione della quale non può essere investito a norma del citato art. 111 Cost., sia perché la definizione del relativo procedimento fa venire meno l'esigenza di una pronta decisione sulla questione della giurisdizione al di fuori di tale procedimento (Cass. S.U., n. 6889/2003).

L'inammissibilità del regolamento sopra citato è estesa anche al provvedimento reso sul reclamo (v. Cass. S.U., n. 3878/2002).

Tuttavia, appare opportuno precisare che ciò vale per la domanda cautelare ex art. 669-bis c.p.c. proposta ante causam, mentre a diversa conclusione si perviene qualora la stessa venga proposta durante la causa di merito, essendo il regolamento di giurisdizione proponibile finché quest'ultima non sia decisa in primo grado, sulla cui scorta, consegue la sua persistente ammissibilità anche qualora il giudice aditosi sia pronunciato sull'istanza cautelare, atteso che il provvedimento reso sulla richiesta di tutela d'urgenza non costituisce, per la sua efficacia provvisoria, una pronuncia agli effetti suddetti, e trovando applicazione l'ulteriore principio ribadito dalle Sezioni unite (Cass. S.U., n. 10823/2014), secondo cui, proposto il regolamento preventivo di giurisdizione, la sentenza emessa nelle more dal giudice di merito, ancorché eventualmente passata in giudicato, è condizionata alla conferma del potere giurisdizionale di detto giudice, ed è, dunque, inidonea a fare venire meno l'interesse del ricorrente a veder accolto il proprio ricorso per regolamento di giurisdizione, sul quale la Suprema corte è pur sempre perciò tenuta a provvedere.

L'improponibilità del regolamento di competenza

Le Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi sull'ammissibilità del regolamento necessario o facoltativo di competenza avverso i provvedimenti cautelari emessi ai sensi degli artt. da 669-bis a 669-quaterdecies del codice di rito hanno risolto la questione in senso negativo, osservando che il legislatore del 1990 – pur conscio del principio secondo cui presupposto necessario del regolamento di competenza è l'emissione di una sentenza sulla competenza – ha chiaramente enunciato la propria volontà contraria, qualificando il provvedimento adottato in tema di competenza come ordinanza, e mantenendo tale natura anche al provvedimento del tribunale reso in sede di reclamo (Cass. S.U., n. 9337/1996).

Ciò non senza considerare che il provvedimento emesso in sede cautelare difetta del carattere della decisorietà e definitività, essendo destinato a perdere efficacia a seguito della decisione di merito ed essendo quindi inidoneo a produrre effetti di diritto sostanziale e processuale con autorità di giudicato non è suscettibile di impugnazione mediante l'istanza di regolamento di competenza, poiché questa presuppone che la pronuncia sulla competenza sia irretrattabile, ossia preclusiva di ogni riesame da parte del giudice che l'ha esaminata, mentre tale irretrattabilità non è prevista per il provvedimento cautelare, come si desume, da un lato, dal fatto che, essendo esso caratterizzato, oltre che dalla strumentalità, dalla provvisorietà, è destinato ad essere assorbito o superato da gli altri provvedimenti adottati nell'ulteriore corso del giudizio (Cass. III, n.3473/1999).

A seguito dell'entrata in vigore della l. n. 353/1990, deve ritenersi inammissibile il ricorso per regolamento di competenza proposto sia avverso il provvedimento reso in sede cautelare ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c., sia avverso l'ordinanza emessa in sede di reclamo, tenuto conto che tale impugnazione presuppone che la pronuncia sulla competenza sia irretrattabile, ossia preclusiva di ogni riesame da parte del giudice che l'ha emessa (Cass. I, n. 423/2000; Cass. S.U., n. 9337/1996; Cass. IV, n. 250/1997; Cass. III, n. 3473/1999; Cass. III, n. 6009/1999).

In tema di procedimenti cautelari, è dunque inammissibile la proposizione del regolamento di competenza, sia ante causam, prima del giudizio di merito od in corso di causa, quando il giudizio di merito è già pendente (Dalfino 2015, 3; per approfondimenti sul tema qui considerato ed in particolare, sulle posizioni dottrinali e giurisprudenziali formatesi sulla disciplina antecedente alla riforma del 1990, si rinvia a Iannicelli 2000, 745; Nicita, 2958, il quale ricorda la contrarietà della dottrina all'ammissibilità del regolamento di competenza in sede cautelare già prima della riforma del 1990 sul procedimento cautelare uniforme; Consolo 1998, 12; Dalmotto 1998, 732. Contraria rispetto alla dottrina maggioritaria la posizione assunta da alcuni autori, per tutti si rinvia alle osservazioni di Taranto, 425. Sulla posizione assunta dalla dottrina maggioritaria a seguito dell'entrata in vigore della riforma del 1990 sul processo cautelare uniforme, v. Grasso, 58; Consolo 1996, 58), sia in ragione della natura giuridica dei provvedimenti declinatori della competenza – inidonei, in quella sede, ad instaurare la procedura di regolamento, in quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla riproponibilità – sia perché l'eventuale decisione, pronunciata in esito al procedimento disciplinato dall'art. 47 c.p.c. sarebbe priva del requisito della definitività (Dalfino 2015, 3, il quale pone in evidenza anche le ulteriori questioni ostative costituite dalla riproponibilità illimitata della domanda cautelare ex art. 669-septies, comma 1, c.p.c. e dalla esperibilità del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c.).

Atteso il peculiare regime giuridico del procedimento cautelare nel quale andrebbe ad inserirsi Cass. VI,n. 12403/2020, ha altresì precisato che l'omessa rilevazione dell'incompetenza – derogabile od inderogabile – da parte del giudice nel procedimento cautelare ante causam non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all'ufficio giudiziario adito anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni ed al rilievo d'ufficio dell'incompetenza, stabilito dall'art. 38 c.p.c., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena. Ne consegue che il giudizio di merito instaurato all'esito della fase cautelare ante causam, può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, ancorché diverso da quello della cautela (Cass. VI, n.1613/2017; Cass. S.U., n. 18189/2013; Cass. S.U., n. 16091/2009).

La Cassazione ha quindi colto l'occasione per ribadire anche di recente l'orientamento tradizionale in tema di inammissibilità del regolamento di competenza avverso un provvedimento cautelare ante causam, precisando altresì che in tale ipotesi sussistono i presupposti perché la ricorrente sia condannata d'ufficio ex art. 96, comma 3, c.p.c. per avere agito in giudizio senza compiere alcun apprezzabile sforzo interpretativo, deduttivo o argomentativo per sostenere la tesi proposta, in presenza di un risalente e consolidato orientamento di legittimità di segno opposto (Cass. VI, n.12403/2020, cit.).

In precedenza, la tesi dell'ammissibilità risultava sostenuta, a parte un remoto precedente (Cass. II, n.5264/1997, secondo cui l'art. 669-septies c.p.c. nel prevedere che l'ordinanza di incompetenza emessa nel procedimento cautelare non preclude la riproposizione della medesima domanda, va interpretata nel senso che essa esclude sì la formazione di un giudicato rendendo, di conseguenza, inammissibile l'istanza per regolamento di competenza, ma ciò limitatamente all'ipotesi in cui, dichiaratosi incompetente il primo giudice, quello indicato come competente, e successivamente adito, non declini, a sua volta, la propria competenza, trattenendo il processo innanzi a sé. Qualora, invece, dichiaratosi incompetente il primo giudice, anche il secondo, successivamente adito, abbia pronunciato un analogo provvedimento negativo della propria competenza, dovrà ritenersi applicabile, rispetto a tale decisione, la norma generale di cui all'art. 42 c.p.c. e, conseguentemente, ammettersi l'istanza di regolamento di competenza, non essendo ipotizzabile che l'ordinamento non preveda uno strumento processuale attraverso il quale dirimere una situazione in cui non vi sia, di fatto, un giudice obbligato, alfine, a conoscere della domanda cautelare, a meno di non ipotizzare, nel sistema delineato dall'art. 669-septies c.p.c. un potenziale vulnus ai principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 24 Cost.), che pure aveva dato luogo a qualche discussione in dottrina, da alcune pronunce adottate medio tempore, ed è stata nuovamente affermata (v. Cass. I, n. 18680/2003, in cui si è precisato che l'art. 669-septies c.p.c. è informato ad evidenti finalità di economia processuale, consentendo alla parte che abbia adito un giudice successivamente ritenutosi incompetente, di rivolgersi al giudice che secondo l'emesso provvedimento sarebbe tenuto a conoscere della controversia, ed evitando perciò, in un procedimento in cui è normale l'esigenza della tempestività della decisione giudiziale, di ricorrere alla più lunga procedura dell'impugnazione di cui all'art. 42 del codice di rito. La questione, di apparente semplice soluzione normativa allorché il secondo giudice non contesti di essere competente, presenta invece aspetti di maggiore complessità se l'iter processuale non raggiunga la finalità che costituisce la reale ragione d'essere della norma citata, vale a dire se accada cioè che anche il secondo giudice declini la propria competenza. In tale caso, viene a realizzarsi una situazione almeno potenzialmente di stallo, venendo a mancare la certezza che uno dei giudici che hanno dato luogo al conflitto si dichiari competente e conosca della domanda, posto che non si può escludere che ciascuno di essi mantenga la propria posizione negativa, impedendone di fatto l'esame).

Ulteriori argomenti a sostegno di tale posizione, sono stati individuati nel rilievo secondo cui per ciò che attiene ai provvedimenti cautelari a strumentalità attenuata, idonei a creare una condizione di stabilità della richiesta tutela cautelare che, pur non producendo gli effetti propri del giudicato, ciò nondimeno non incontrano limitazioni temporali di efficacia in mancanza dell'instaurazione del giudizio a cognizione piena, la definitiva individuazione di un giudice competente ha assunto maggiore importanza che in passato, in quanto rafforza la certezza della statuizione cautelare, ed esclude la necessità di ricorrere al giudizio a cognizione piena solo per l'individuazione del giudice competente per la misura cautelare, considerazione questa che comporterebbe che la funzione e le finalità del regolamento di competenza non potrebbero ritenersi, in astratto, incompatibili con la natura e la funzione dei provvedimenti cautelari.

La proposizione dell'azione cautelare in generale

L'art. 669-bis c.p.c., rubricato «forma della domanda», prevede che la domanda cautelare debba proporsi con ricorso al giudice competente.

È una domanda volta a conseguire un provvedimento al fine di evitare – in via provvisoria, prima del giudizio civile o durante il tempo necessario perché questo arrivi a definizione – che venga irrimediabilmente pregiudicato il diritto vantato dal ricorrente per il fruttuoso esercizio di un'azione di cognizione od un'azione esecutiva.

Il giudice della cautela ha una forte discrezionalità nel valutare la domanda, tanto che l'art. 669-sexies c.p.c. stabilisce che, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili, in relazione ai presupposti ed ai fini del provvedimento richiesto.

La domanda cautelare formulata ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c. può essere volta a conseguire un provvedimento cautelare anticipatorio o conservativo, rivelandosi utile la distinzione di tale tipologia in relazione al differente grado di strumentalità assunto dalla misura che si intende richiedere al giudice della cautela rispetto al successivo ed eventuale giudizio di merito.

Il procedimento cautelare, infatti, è a cognizione sommaria, come del resto la stessa attività istruttoria in esso eventualmente espletata, ragione per cui la struttura e le finalità di siffatto procedimento appaiono oggettivamente inconciliabili con la proposizione di un'ordinaria domanda di merito rispetto alla quale assume una funzione tendenzialmente volta a garantire l'effettività – intesa nel senso di fruttuosità – della relativa tutela giurisdizionale.

La possibilità di chiedere ed ottenere una misura cautelare di tipo conservativo od anticipatorio è ormai considerata anche a livello comunitario un elemento essenziale del diritto d'azione in quanto teleologicamente preordinato a garantire l'effettività della stessa tutela giurisdizionale (Recchioni 2015, 4) e trova piena esplicazione nella c.d. «funzione servente» che caratterizza la stessa tutela cautelare, in un'ottica improntata al concetto di «strumentalità ipotetica» atteso che, la richiesta di concessione di un provvedimento avente carattere provvisorio ha il compito di neutralizzare il periculum che potrebbe conseguire per effetto del ritardo nella risposta dell'ordinamento alla protezione del diritto soggettivo che potrebbe quindi rimanere irreparabilmente pregiudicato nelle more che arrivi a definizione il giudizio di merito.

Conseguentemente è stato osservato che la «vocazione» propria del provvedimento cautelare non è quella di stabilizzarsi al pari del provvedimento definitivo cui è strumentale perché nasce in attesa di un successivo provvedimento definitivo difettando il quale, significherebbe che mancherebbe in radice la stessa finalità perseguita che è pur sempre quella strumentale (Recchioni 2015, 4).

La norma, in quanto appartenente alla sezione I del capo III del libro IV del c.p.c., che disciplina il procedimento cautelare uniforme, applicabile alle diverse misure cautelari previste dal codice di rito, è considerata una previsione generale a cui fare riferimento per qualsivoglia istanza cautelare.

La stessa norma tace in merito al contenuto della domanda, tuttavia, si ritiene che debba farsi riferimento all'art. 125 c.p.c. che, in quanto norma contenuta nelle disposizioni generali del libro I, è applicabile alle fattispecie contemplate nei libri successivi.

In assenza di una specifica norma che determini gli elementi della domanda cautelare, quest'ultima deve contenere tutti gli elementi richiesti dall'art. 125 c.p.c., il quale è sicuramente applicabile in quanto norma generale (Pret. Alessandria 16 marzo 1993).

Il ricorso cautelare a cui si riferisce l'art. 669-bis c.p.c. dovrà, pertanto, contenere l'indicazione dell'ufficio giudiziario davanti al quale si propone la domanda, delle parti, dell'oggetto, delle ragioni della domanda, unitamente alle conclusioni che la stessa parte ricorrente sottopone al giudice ed alla procura ad litem.

In particolare, poi, dovrà indicarsi il provvedimento cautelare che si vuole ottenere dal giudice, il cd. petitum immediato.

Inoltre, anche nel caso di domanda cautelare proposta ante causam, si ritiene che debbano indicarsi, da parte del ricorrente, le conclusioni che saranno oggetto della successiva domanda di merito.

Tale soluzione poggia sul rapporto di strumentalità esistente tra il giudizio cautelare e il giudizio principale ed è utile anche al fine di individuare la competenza cautelare, nonché la presenza del requisito del fumus boni iuris.

Invero, l'indicazione nel ricorso cautelare dell'azione sostanziale che si intende proporre è funzionale a consentire al giudice di verificare la propria giurisdizione e competenza, di accertare l'esistenza del fumus boni iuris, di permettergli di emanare un provvedimento cautelare che attribuisca una tutela che non sia più ampia di quella ottenibile con la sentenza di merito, di verificare se nel termine di cui all'art. 669-octies c.p.c. venga iniziato il giudizio di merito, sulla cui scorta, quindi, nel procedimento cautelare ante causam è necessario che il soggetto che invoca la tutela espliciti compiutamente la causa petendi ed il petitum che formeranno oggetto del successivo ed eventuale giudizio di merito (Trib. Como 24 ottobre 2000).

La mancata indicazione della domanda di merito secondo l'orientamento giurisprudenziale maggioritario potrebbe comportare la nullità del ricorso, che non potrebbe ritenersi sanabile attraverso l'applicazione dell'art. 164 c.p.c. in quanto tale norma, dettata per l'ordinario processo di cognizione, non è compatibile con la rapidità e la semplicità che caratterizzano il processo cautelare (Trib. Catania 12 giugno2001; Trib. Napoli 30 aprile1997).

L'omessa indicazione della domanda di merito

È noto come il carattere distintivo del provvedimento cautelare risieda nella sua «strumentalità», nel senso che esso è sempre preordinato all'emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo, di cui preventivamente assicura la fruttuosità pratica, in quanto, l'eventuale ultrattività del provvedimento cautelare e, conseguentemente, in tale ipotesi, la non necessaria introduzione del giudizio di merito, non significa che tra la tutela cautelare ed il giudizio di merito, sia pure eventuale, non debba sussistere un rapporto di funzionalità e strumentalità.

Questa funzione strumentale si realizza di regola attribuendo al provvedimento cautelare la c.d. funzione interinale, caratterizzata dall'anticipazione degli effetti propri del provvedimento di cui vuole assicurare la fruttuosità, che al momento della sua pronuncia, dà luogo alla caducazione dello stesso provvedimento anticipatorio.

Ciò premesso, la mancata indicazione nel ricorso cautelare delle conclusioni di merito comporta l'inammissibilità dello stesso, sempre che dal tenore dello stesso non sia possibile dedurre chiaramente il contenuto del futuro giudizio di merito.

In altre parole, il ricorso contenente una domanda cautelare proposta prima dell'inizio della causa di merito deve contenere l'esatta indicazione di quest'ultima o, almeno, deve consentirne l'individuazione in modo certo, atteso che solo tale indicazione consente di accertare sia la competenza del giudice adito in sede cautelare sia di verificare il carattere strumentale, rispetto al diritto cautelando, della misura richiesta, oltre all'utilità per capire se il provvedimento cautelare richiesto sia effettivamente anticipatorio, e tutelare il soggetto destinatario passivo del provvedimento cautelare anticipatorio, il quale deve poter essere in grado di intraprendere il giudizio di merito attraverso il mero richiamo al provvedimento ed al ricorso cautelare, chiedendo il rigetto della domanda di controparte già virtualmente formulata nello stesso ricorso.

A ciò aggiungasi che, nel procedimento cautelare, l'attenuazione del nesso di strumentalità necessaria ed il venire meno della necessaria fase di merito non elimina certo la possibilità che venga instaurato un processo di cognizione avente ad oggetto la domanda, con la conseguente necessità, per chi invoca la tutela cautelare, di indicare specificamente l'azione di merito cui il ricorso è strumentale, come si evince dall'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. nel prevedere che ciascuna parte – dunque anche quella resistente – può iniziare il giudizio di merito, con la conseguenza che al fine di preservare il principio del contraddittorio ed il diritto di difesa di quest'ultima, si rende allora necessaria sin dall'instaurazione del procedimento d'urgenza con il ricorso ex art. 669-bis c.p.c., la precisa indicazione della domanda di merito che sarà proposta, in quanto, diversamente, il resistente si troverebbe ad incardinare successivamente una causa di merito nella quale è convenuto in senso sostanziale ed attore in senso formale, senza però essere a conoscenza della domanda che sarà proposta nei suoi confronti.

Conseguentemente, per quanto attiene alle conseguenze dell'omissione o incompletezza degli elementi oggettivi di identificazione della domanda cautelare e della mancata indicazione della domanda di merito, secondo l'orientamento prevalente nella giurisprudenza di merito il ricorso cautelare che non individui compiutamente il contenuto dell'instauranda azione di merito deve ritenersi inammissibile ed insuscettibile di sanatoria ai sensi dell'art. 164 c.p.c. (Trib. Torino 15 ottobre 2018; Trib. Isernia 15 settembre2009; Trib. Ivrea 16 ottobre2007; Trib. Napoli 30 aprile1997), in quanto tale norma, dettata per l'ordinario processo di cognizione, non sarebbe compatibile con la rapidità e la semplicità che caratterizzano il processo cautelare.

Nel senso che alla mancata indicazione della domanda di merito consegue la declaratoria di nullità ex art. 156, comma 2, c.p.c. del ricorso cautelare per non avere raggiunto lo scopo con riferimento a petitum e causa petendi, anche se tale indicazione ben può essere desunta implicitamente dal contenuto dello stesso ricorso cautelare, senza peraltro possibilità di una sua successiva sanatoria, depone altro orientamento di merito (Trib. Ivrea 16 ottobre2007; Trib. Rovereto 14 giugno2004; Trib. Salerno 7 aprile2004).

L'obbligo di enunciazione della domanda di merito non deve tuttavia essere inteso in senso eccessivamente formalistico, non essendo necessario che il ricorrente articoli in modo esplicito le conclusioni della futura azione a cognizione piena, risultando, piuttosto, sufficiente che le indicazioni contenute nel ricorso siano idonee a consentire alla controparte ed al giudice di avere chiara contezza dei fatti dedotti e della prospettazione giuridica cui sono funzionali (Trib. Palmi 28 marzo2007).

L'insufficiente indicazione della domanda di merito

Le stesse conseguenze derivanti dall'omessa indicazione della causa di merito nel ricorso cautelare ex art. 669-bis c.p.c. si realizzano anche qualora tale indicazione esista ma si riveli essere del tutto insufficiente per individuare compiutamente la causa petendi ed il petitum di quest'ultima.

La ragione è semplice e risiede anche qui nella necessità di consentire la piena esplicazione della funzione di strumentalità propria della domanda cautelare rispetto a quella successiva ed eventuale riguardante il giudizio di merito, in quanto laddove quest'ultima risulti a priori di incerta qualificazione sul piano squisitamente giuridico, appare estremamente arduo individuare la stessa funzione di strumentalità che concretamente dovrebbe assolvere l'istanza cautelare.

L'ipotesi qui considerata, sebbene apparentemente meno grave rispetto a quella in cui l'indicazione della domanda di merito viene del tutto omessa nella domanda cautelare ante causam, non muta i termini della questione riferiti ad una possibile sanatoria di quest'ultima, attese le ragioni di celerità che connotano il ricorso a tale forma di tutela, la quale, non tollera ritardi che possano comprometterne la possibilità di perseguire il risultato costituito dalla salvaguardia del diritto oggetto della richiesta cautelare nelle more che si definisca il relativo accertamento con l'instaurando giudizio di merito. Infatti, ove si consentisse al ricorrente di sanare la domanda cautelare concedendo un termine ad hoc per la rinotifica della stessa alla parte resistente, e conseguentemente a quest'ultima per potere replicare si rischierebbe di vanificare la stessa ratio insita nel ricorso alla misura cautelare: proteggere il diritto della parte che ha ragione impedendo che durante il tempo occorrente per accertarlo in un processo a cognizione piena resti irreparabilmente pregiudicato.

Ciò senza considerare che la possibilità di sanatoria per vizio dell'editio actionis debba ritenersi esclusa anche nel caso in esame, sul rilievo che l'applicazione dell'art. 164 c.p.c. oltre ad essere incompatibile con la celerità del rito cautelare ha comunque carattere eccezionale e, pertanto, è insuscettibile di un'applicazione estensiva per analogia.

Infatti, nonostante la sostanziale modifica sugli effetti e sulla stabilità di talune tipologie di provvedimenti cautelari, la tesi prevalente in giurisprudenza è rimasta comunque favorevole alla perdurante necessità di indicare nel ricorso cautelare ante causam sufficienti elementi della domanda di merito che sarà proposta nel pur eventuale giudizio a cognizione piena (Trib. Latina 4 maggio 2005).

Il ricorrente che non ha sufficientemente indicato gli elementi costitutivi del futuro giudizio di merito, non palesando in misura sufficiente la mera indicazione nel corpo del ricorso cautelare di una grave situazione di pericolo per la proprietà dell'istante, espressione di per sé eccessivamente generica ed indeterminata ai fini della qualificazione della futura domanda di merito tenuto conto della varietà delle azioni accordate a tutela della proprietà e degli altri diritti reali (Trib. Isernia 15 settembre2009).

Il legislatore, conscio che in talune situazioni lo svolgimento del processo secondo le disposizioni codicistiche può non coniugarsi con le esigenze di celerità e di rapida definizione della controversia, per tale motivo ha predisposto con riferimento al processo cautelare la possibilità di derogare alle regole del giudizio ordinario in funzione del conseguimento della tutela effettiva invocata dalla parte istante (Trib. Lamezia Terme 12 luglio2010).

Nel caso dei procedimenti cautelari, la rinuncia alle garanzie procedimentali – come la possibilità di sanare la domanda introduttiva del giudizio sulla scorta di quanto prevede l'art. 164 c.p.c. nel giudizio a cognizione piena – viene colmata dall'ottenimento di una pronuncia in tempi rapidi e ristretti, rispondente all'attuazione di un interesse concreto ed attuale, che verrebbe meno ove, a causa delle peculiarità della situazione, il ricorrente dovesse attendere l'esito, ancorché favorevole, del giudizio ordinario.

Infatti, chi vanta un buon diritto nei confronti altrui deve comunque avviare il giudizio ordinario per ottenerne l'affermazione giudiziale con una pronuncia suscettibile di passare in giudicato e di regolamentare in via definitiva un determinato rapporto giuridico, perché questo è quello che impone il legislatore codicistico in attuazione dello spirito e della ratio dell'art. 111 Cost., mentre viceversa è facoltizzato ad aggirare la procedimentalizzazione minuziosa e dettagliata del rito ordinario nel caso in cui sia in grado di dimostrare che dal tempo necessario alla definizione del giudizio in via ordinaria possa derivargli un pregiudizio grave ed irreparabile.

Allo stesso modo, non può neppure essere pregiudicato il diritto di difesa della parte resistente laddove quest'ultima per effetto dell'insufficiente indicazione della domanda di merito, non ha la possibilità di articolare la propria difesa calibrandola in relazione alla domanda cautelare introdotta ante causam – comprese le possibili eccezioni in limine processuale, a cominciare dalla verifica della stessa competenza del giudice della cautela adito – e in prospettiva, anche della successiva domanda di merito nei cui confronti la prima continua ad assolvere ad una chiara funzione strumentale, anche nell'eventualità in cui la stessa risulti attenuata per effetto della particolare natura del richiesto provvedimento cautelare.

Il ricorso contenente una domanda cautelare proposta prima dell'inizio della causa di merito deve contenere l'esatta indicazione di quest'ultima o almeno deve consentirne l'individuazione in modo certo, in quanto solo tale indicazione consente di accertare il carattere strumentale, rispetto al diritto cautelando, della misura richiesta (Trib. Milano 4 marzo 2015).

Il ricorso cautelare nelle controversie assoggettate al rito del lavoro

Il ricorso alla tutela cautelare trova ampio spazio anche in àmbito giuslavoristico, materia disciplinata processualmente dallo speciale rito del lavoro, in relazione al quale, non mutano i presupposti occorrenti affinché possa essere accolta la richiesta di emanazione di provvedimenti volti a preservare durante il tempo occorrente per lo svolgimento del giudizio di merito i diritti soggettivi per la cui tutela agisce il ricorrente, fermo restando per quanto concerne la sussunzione dello strumento cautelare concretamente adottato la relativa decisione dipende dalla qualificazione del procedimento, in tale ottica, dovendosi tenere conto dell'osservanza della clausola di compatibilità di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c. rispetto alla quale si è quindi ritenuto che il giudizio, anche nell'ipotesi in cui sia introdotto ai sensi dell'art. 44 del d.lgs. n. 286/1998 e dell'art. 4 del d.lgs. n. 216/2003, costituisce un procedimento cautelare, cui si applicano, in forza dell'anzidetta disposizione sopra richiamata le norme sul procedimento cautelare uniforme, in quanto compatibili, come in particolare, l'art. 669-octies c.p.c. sulla facoltatività del giudizio di merito (Trib. Bari 25 luglio2011; Cass. S.U., n. 6172/2008).

In particolare, quanto al riconoscimento della natura cautelare si è affermato che, il sistema delineato nell'art. 44 del d.lgs. n. 286/1998 – seguito dall'art. 4 del d.lgs. n. 216/2003, dall'art. 3 della l. n. 67/2006, per le discriminazioni verso i disabili in qualsiasi ambito dell'esistenza, e dall'art. 1 del d.lgs. n. 196/2007, il quale, nel disciplinare la parità di trattamento tra uomini e donne nell'accesso ai beni e servizi e loro fornitura, ha previsto un procedimento con analoga struttura – segue quanto alla struttura, il modello del procedimento cautelare uniforme, come si evince dall'art. 44, commi 3, 4 e 5, del d.l.gs. n. 286/1998, i quali, riproducono pedissequamente il testo dell'art. 669-sexies c.p.c. sul procedimento cautelare uniforme, mentre il comma 6 ammette, contro i provvedimenti del giudice adito il reclamo al giudice superiore, rimedio tipico esperibile contro i provvedimenti cautelari ed il comma 8 adotta la formulazione dell'art. 388, comma 2, c.p. relativo a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile che prescriva misure cautelari, dovendo intendersi quoad poenam il riferimento che l'art. 44 citato fa all'art. 388, comma 1, c.p., poiché la formulazione lessicale adottata dallo stesso comma 8 presuppone chiaramente la natura cautelare del provvedimento, per cui, una volta acquisito il carattere squisitamente cautelare del procedimento in parola, scatta l'applicazione dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., secondo cui le norme sul procedimento cautelare uniforme si applicano – compresa in particolare la disposizione concernente l'inizio della fase di merito, sebbene la mancanza di un rinvio all'art. 669-octies, comma 1, c.p.c., non costituisca più un elemento caratterizzante del procedimento cautelare – se ed in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali (Cass. S.U., n. 6172/2008).

La valorizzazione del ricorso alla tutela d'urgenza si è spinta fino al punto di diventare uno degli strumenti processuali fondamentali per la tutela dei diritti derivanti dal rapporto di lavoro, ed è dipesa, prima della riforma del rito del lavoro, dall'esigenza di colmare le lacune dello Statuto dei lavoratori (Nespeca, 1832).

Il legislatore, infatti, si è limitato a predisporre una tutela processuale rapida solo per le ipotesi di cui agli artt. 28 e 18 dello Statuto trascurando di fare altrettanto per quanto previsto dai commi 1, 2 e 3 del citato art. 18 (Arieta 1982, 146), sulla cui scorta la giurisprudenza ha dovuto supplire alle deficienze di una legislazione incompleta, ammettendo l'applicabilità della tutela cautelare urgente in sede di reintegrazione del posto di lavoro, in materia di sanzioni disciplinari, trasferimenti, mansioni, crediti retributivi, attività sindacale, pubblico impiego, assunzioni, cassa integrazione e guadagni (Nespeca, 1832).

I presupposti del ricorso cautelare richiesto in una materia disciplinata dal processo del lavoro sono sempre gli stessi: il periculum in mora ed il fumus boni iuris, la cui valutazione però deve tenere conto delle peculiarità proprie della materia, atteso che il periculum in mora non può identificarsi, sic et sempliciter con il danno derivante dal provvedimento datoriale in sé considerato, ma è dato dal pregiudizio che può derivare al lavoratore dall'attesa della decisione di merito.

In tale ottica, premesso che il provvedimento d'urgenza richiesto dal lavoratore presuppone che ricorrano congiuntamente i requisiti del fumus boni iuris, ossia l'evidente fondatezza della pretesa, e del periculum in mora, a sua volta costituito dal fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per fare valere il diritto in via ordinaria questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, e, dunque, non ristorabile per equivalente (Trib. Bari 4 ottobre 2016), atteso che il provvedimento dev'essere rifiutato allorquando manchi anche uno solo dei requisiti sopra ricordati (Trib. Milano 28 febbraio1996), si è quindi ritenuta ammissibile l'istanza di autorizzazione di sequestro giudiziario dei dischi cronotachigrafi relativi al periodo lavorativo, riferentisi all'autoveicolo affidato e condotto dal lavoratore ricorrente, attesa da un lato la sussistenza del fumus, costituito dalla prova documentata del contratto di lavoro esistente con la parte datoriale resistente, e del mezzo utilizzato dal medesimo lavoratore, e, dall'altro, del rischio di una possibile distruzione dell'anzidetta documentazione ad opera della stessa parte detentrice che, integra l'ulteriore elemento del periculum qualificando urgente la richiesta di concessione dell'invocata misura cautelare (Trib. Modena 28 febbraio2006).

Quanto al fumus boni iuris, va premesso che detto requisito, anche nel diritto del lavoro deve essere inteso quale verosimile esistenza del diritto che il ricorrente intende fare valere.

Tale elemento, deve essere valutato con il necessario rigore al fine di fissare dei precisi limiti ad un procedimento, quello cautelare, nel quale le garanzie del contraddittorio, l'acquisizione della prova e la dialettica processuale sono, per la natura sommaria della cognizione, attenuati (Trib. Milano 30 marzo1995).

La nozione di fumus boni iuris non può non essere influenzata in modo decisivo dalla considerazione delle caratteristiche proprie del procedimento cautelare, singolare per i tempi di attuazione, ridotte possibilità di contraddittorio, sommarietà degli accertamenti in fatto e della stessa dialettica processuale, pur nella pienezza ed efficacia del comando giudiziale anticipatore della sentenza di merito.

In tale contesto, emerge quindi in forma palese che solo l'evidente fondatezza del fumus può giustificare la sommarietà del procedimento che conduce all'emissione del provvedimento d'urgenza, mentre in tutti i casi in cui non esista tale evidenza, la relativa pretesa non può essere esaminata se non secondo il modello processuale ordinario di cognizione.

Per quanto concerne il secondo profilo riguardante il periculum, appare opportuno evidenziare che l'eccezionalità dello strumento cautelare rispetto al rito ordinario, con l'inevitabile compromissione del diritto di difesa insito nella celerità e sommarietà degli accertamenti espletati, impone al giudice una valutazione particolarmente rigorosa in ordine alla sua allegazione, potendo ravvisarsi non nel caso di una qualsiasi violazione di diritti del lavoratore, ma solo nel caso in cui tale lesione, in sé, ovvero in quanto incidente su posizioni giuridiche soggettive a contenuto non patrimoniale ed a rilevanza in genere costituzionale a quel diritto strettamente connesse, sia suscettibile di un pregiudizio non ristorabile per equivalente (Trib. Palermo 17 luglio 2018;Trib. Rimini 24 marzo2007).

In altre parole, è opinione ormai diffusa che, anche con riferimento a controversie in materia di lavoro, il giudice è tenuto a valutare l'urgenza di ottenere il provvedimento e le conseguenze sul piano dell'imminenza e dell'irreparabilità del danno derivanti dalla situazione antigiuridica protratta nel tempo: non è cioè sufficiente la qualità di lavoratore o l'asserita violazione di un diritto del lavoratore per giustificare l'adozione di un provvedimento di urgenza, rilevando invece le condizioni personali e la fattispecie nella sua concretezza e contingenza.

In presenza dei presupposti inerenti il contestuale riscontro di fumus e periculum, premesso che la competenza funzionale del giudice del lavoro sussiste in ordine alla richiesta di concessione del sequestro conservativo proposta dal datore di lavoro laddove risulti radicata sulla scorta del comportamento illecito posto in essere dal proprio dipendente in violazione degli obblighi di legge scaturenti, a suo carico, compresi quelli derivanti dalla contrattazione collettiva di categoria, la suddetta richiesta, può essere avanzata anche nei confronti degli eredi, a ciò non ostando l'intervenuta accettazione con beneficio d'inventario, sussistendo anche in detta ipotesi, la loro legittimazione passiva (Trib. Torre Annunziata 15 settembre2005).

Ciò significa che spetta a colui che promuove il giudizio cautelare, allegare e provare, con fatti specifici, che il protrarsi della situazione ritenuta antigiuridica possa arrecargli danni gravi, non ristorabili neppure successivamente.

Una diversa interpretazione della norma richiamata verrebbe a delineare il ricorso al procedimento cautelare quale strumento ordinario per la risoluzione delle controversie connesse a tale tipologia di provvedimenti, in contrasto con la disciplina legislativa del processo del lavoro e con la previsione delle normali forme di tutela – e, quindi, del ricorso ex art. 414 c.p.c. – in relazione alla generalità dei conflitti tra datore e prestatore di lavoro.

Infatti, come avviene in linea generale per la concessione del provvedimento d'urgenza, anche nelle controversie di lavoro, la residualità dello stesso deve essere valutata in concreto, ossia in relazione al pregiudizio lamentato ed alla capacità della richiesta misura cautelare di rimediarvi.

Pertanto, dovrebbe ritenersi ammissibile la tutela d'urgenza in quelle ipotesi, sebbene eccezionali, nelle quali il complesso dei diritti coinvolti, di primaria rilevanza e di carattere personalistico, sia sottoposto ad un pericolo di pregiudizio la cui gravità ed irreparabilità è destinata ad aumentare in misura più che proporzionale con il crescere del ritardo della richiesta tutela cautelare, e che reclama perciò una protezione immediata, i cui tempi, ancorché brevi, imposti dal giudizio di merito non potrebbero sicuramente garantire (Giordano 2018, 3).

Non esiste una presunta incompatibilità in astratto tra il rito sommario Fornero ed il rito cautelare, atteso che si tratta di procedimenti diversi per presupposti e disciplina, non essendo il primo un procedimento cautelare, in quanto svincolato da ogni verifica del periculum in mora e difettando altresì il carattere della residualità (Trib. Palermo 17 luglio 2018).

In senso conforme, si era precedentemente affermato che l'ammissibilità del procedimento cautelare d'urgenza non è esclusa neppure dall'esperibilità del rito celere-sommario introdotto dalla Riforma Fornero in materia di licenziamento, perché quest'ultimo non presupponendo il vaglio del periculum in mora ed essendo preordinato alla formazione di un giudicato, è una species del rito ordinario del lavoro che non può considerarsi sostitutiva della tutela cautelare (Trib. Perugia 9 novembre2012).

In senso conforme, si è espressa altra pronuncia di merito affermando che non esiste incompatibilità tra il procedimento ex art. 1, comma 48, della l. n. 92/2012 ed il procedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. in quanto è possibile ipotizzare l'esistenza di situazioni in cui, nel tempo necessario a fare valere il diritto con il rito Fornero, questo possa essere minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile (Trib. Ravenna 18 marzo2013).

Consegue allora che l'esistenza del requisito del periculum in mora deve essere verificata in concreto, in relazione all'effettiva situazione personale, professionale o socioeconomica del lavoratore, sul quale incombe l'onere di fornire allegazioni concrete e puntuali sulle circostanze di fatto dalle quali possa desumersi il concreto rischio che, nel tempo occorrente per l'espletamento del processo di merito, la sua professionalità venga effettivamente a depauperarsi o ne venga compromessa la situazione personale e familiare oppure il suo equilibrio psicofisico, e dalle quali, quindi, emerga che la situazione lavorativa attuale, nel tempo occorrente per il giudizio ordinario, possa configurarsi quale fonte di pregiudizio irreparabile (Trib. Caltanissetta 20 settembre2019; Trib. Potenza 6 novembre 2018).

Pertanto, la mera perdita della retribuzione, conseguente a licenziamento, non necessariamente concretizza, di per sé, il pregiudizio imminente ed irreparabile richiesto per l'utile esperibilità della tutela d'urgenza, trattandosi di danno sempre risarcibile ex post posto che siffatto presupposto si realizza invece allorquando la perdita della fonte di reddito incida su diritti essenziali del lavoratore, tali da richiedere un immediato soddisfacimento, quali il diritto ad un'esistenza libera e dignitosa, il diritto alla salute ovvero altri diritti insuscettibili di risarcimento per equivalente (Trib. S.M. Capua Vetere 24 luglio 2012).

In particolare, se è vero che la ricerca del periculum richiede una verifica rigorosa dovendosi rifuggire dalle tradizionali «clausole di stile», è indubbio che l'imminente verificarsi di un danno grave ed irreparabile alla salute del ricorrente, come nel caso derivante dall'esposizione della sua persona nelle more del giudizio di merito, alla presenza di fumi e polveri sottili sprigionate durante lo svolgimento dell'attività lavorativa, si presta a configurare il suddetto presupposto, in assenza di una sufficiente dimostrazione il cui relativo onere ricade sulla parte resistente dell'assenza di qualunque rischio per la salute dei dipendenti operanti sul posto di lavoro (Trib. Napoli 12 febbraio2020).

Come nel rito civile, anche nel processo del lavoro, è possibile proporre sia un ricorso cautelare ante causam ed una successiva domanda di merito, sia con unico atto in forma di ricorso, la contestuale proposizione della domanda di merito e dell'istanza contenente la misura cautelare, che, secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. IV, n.16851/2011; Cass. IV, n.4879/1986; Cass. IV, n.47/1984; Cass. IV, n.3589/1982; Cass. IV, n.6140/1980; Cass. IV, n.1717/1978), benché non contemplata esplicitamente dalla legge, è del tutto valida, costituendo una delle possibili forme di richiesta di provvedimenti cautelari in corso di causa.

La proposizione del ricorso cautelare nel processo disciplinato dal rito speciale del lavoro – analogamente a quello proposto nell'àmbito del processo civile – deve avere il contenuto previsto dall'art. 125 c.p.c., dunque deve indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni.

In ordine alla modalità di presentazione dello stesso, invece, non si registra alcuna differenza, nonostante la specialità del rito, perché anche nel rito ordinario l'art. 669-bis c.p.c. individua ala forma del ricorso da depositare telematicamente ai sensi delle vigenti disposizioni entrate in vigore in occasione della pandemia da coronavirus e ad oggi sul piano processuale che qui interessa, prorogate sino al 31 dicembre 2022.

La differenza semmai si riscontra nella valutazione dei presupposti riguardanti l'accoglimento dell'invocata tutela cautelare, diversi essendo gli interessi ed i diritti coinvolti che nella materia qui considerata attengono alla posizione lavorativa.

Nell'ampia e variegata casistica, la domanda cautelare in tempi recenti è stata proposta in via d'urgenza dal ricorrente persino contro l'illegittimità del provvedimento di collocamento in C.I.G.O. a zero ore con causale Covid-19, in quanto adottato in mancanza dei presupposti legali per l'utilizzazione dell'indicato ammortizzatore sociale, rilevando in punto di periculum la sospensione del ricorrente dalla propria qualificata attività lavorativa, che, come precisato dal CCNL, fonda il proprio elevato profilo sul prolungato esercizio delle funzioni, essendo quindi idonea ad ingenerare un danno alla professionalità dell'istante, idoneo ad integrare il pregiudizio imminente ed insuscettibile per sua natura di integrale risarcimento per equivalente – si pensi alla proiezione del danno sulle future possibilità occupazionali del ricorrente anche presso terzi – circostanza quest'ultima che giustifica il ricorso alla tutela d'urgenza, così come del resto, all'evidenza assume un determinante significato la capacità del provvedimento oggetto della richiesta cautela ad incidere sui mezzi di sostentamento del lavoratore, e, per tale ulteriore ragione, deve ritenersi idoneo a compromettere la sua situazione personale e familiare, configurandosi dunque quale fonte aggiuntiva dell'invocato pregiudizio irreparabile, destinato a non venire meno per effetto della proposta di ricollocamento avanzate dalla parte datoriale, laddove neppure risulti specificato il momento a partire del quale opererebbe la nuova assegnazione, con ciò non eliminando il pericolo che il ricorrente continui, medio tempore, a subire irreparabili pregiudizi alla propria sfera personale, familiare e patrimoniale (Trib. Roma 30 giugno 2021).

Conseguentemente, per effetto del differente campo d'indagine all'interno del quale è destinato ad operare lo strumento cautelare, appare altresì evidente come nella materia qui considerata, ciò che rileva ai fini dell'ammissibilità del ricorso alla tutela d'urgenza – di cui occorre quindi tenere conto in sede di stesura del relativo ricorso — non è tanto il dato formale dell'espressa indicazione, nello stesso, della futura ed eventuale domanda di merito che si intenda proporre, quanto, più correttamente, il fatto che il ricorso possa dirsi comunque strumentale, in funzione cautelativa, rispetto alla tutela di un diritto che risulta comunque azionabile in via ordinaria.

A tale fine, non è dunque necessario che nel ricorso vengano espressamente indicate le domande e le conclusioni della futura eventuale causa di merito, essendo invece sufficiente che dal tenore letterale dello stesso sia desumibile il contenuto del futuro ed eventuale giudizio di merito (Trib. Roma 30 giugno 2021; Trib. Torino 7 maggio2007).

In linea di principio, posto che la domanda cautelare va interpretata alla luce del complessivo tenore dell'atto processuale, se costituisce ius receptum che il principio che il periculum in mora non può ritenersi sussistente in re ipsa, ma deve fondarsi su elementi concreti che incombe al ricorrente allegare e dimostrare in virtù della regola generale sull'onere della prova (Trib. Bari 31 maggio 2004), ciò non toglie che fermo restando la dimostrazione dei noti presupposti il cui puntuale e contestuale positivo riscontro è indispensabile per l'ingresso della richiesta misura cautelare, le peculiarità proprie della causa petendi e del petitum esposti nel ricorso ex art. 669-bis c.p.c. con riferimento alla materia giuslavoristica non escludono casi in cui il requisito del periculum in mora, possa anche riconoscersi allegato in re ipsa come è stato ritenuto nel fatto stesso dell'illegittimo allontanamento del lavoratore dal posto di lavoro, in ragione dell'irreparabilità dei danni provocati al mantenimento delle relazioni personali instaurate sul posto di lavoro, alla compromissione della dignità del dipendente ed alla possibilità di incrementare la sua professionalità, che divengono particolarmente apprezzabili e via via più intensi con il trascorrere del tempo, incrementandosi esponenzialmente con la durata non breve del processo di merito destinato alla tutela dei diritti lesi (Trib. Milano 1° aprile 2014).

Pertanto, nel rito del lavoro, la domanda può ritenersi proposta nei confronti di un determinato soggetto quando nel ricorso questi sia indicato con le modalità previste dall'art. 414 c.p.c., l'oggetto della domanda costituito dal petitum sia determinato, e gli elementi di fatto e diritto giustificativi integranti la causa petendi della pretesa siano specificamente esposti, unitamente alle conclusioni (Cass. IV, n.8070/2009).

Tuttavia, ciò non toglie che il provvedimento d'urgenza con cui si ordina la reintegrazione nel posto di lavoro di un lavoratore, il cui licenziamento appaia illegittimo, non ha necessariamente contenuto ed efficacia analoghi a quelli di un ordine di reintegrazione emesso ai sensi dell'art. 18 della l. n. 300/1970 con la sentenza di merito, con la quale si dichiara l'illegittimità del suddetto atto di recesso (Cass. VI, n.25426/2010; Cass. IV, n.12767/2004; Cass. IV, n.551/1997).

Il ricorso d'urgenza è idoneo ai fini della conservazione dell'efficacia dell'impugnazione stragiudiziale del licenziamento?

La Cassazione, prima del successivo intervento della Corte costituzionale, aveva stabilito che l'alternativa contenuta nell'art. 6, comma 2, della l. n. 604/1966 andava posta tra la proposizione immediata di un ricorso ai sensi dell'art. 414 c.p.c. poi sostituito, per le domande di impugnativa dei licenziamenti, dal ricorso di cui all'art. 1, comma 48 ss., della l. n. 92/2012, oppure il previo avvio delle procedure di conciliazione ed arbitrato, senza che potesse rintracciarsi uno spazio, nonostante l'utilizzo del termine «ricorso» privo di specifico riferimento all'art. 414 c.p.c., per l'attribuzione anche al ricorso di cui all'art. 700 c.p.c., dell'effetto impeditivo della decadenza (Cass. IV, n.31647/2018; Cass. IV, n. 29429/2018).

Secondo la giurisprudenza di legittimità, era significativo che il legislatore del 2010 avesse introdotto un ulteriore termine di decadenza per l'ipotesi in cui il lavoratore abbia scelto la strada del «previo» tentativo di conciliazione o arbitrato, disponendo che qualora la conciliazione o l'arbitrato siano rifiutati o non sia raggiunto l'accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo, per tale ragione, non potendosi dubitare che in tale caso, il termine «ricorso» andasse riferito a quello previsto dall'art. 414 c.p.c. posto che sarebbe anomalo che nel corpo della medesima disposizione, ed anzi del medesimo comma, il legislatore avesse utilizzato il suddetto termine riferito al «ricorso» in due accezioni diverse, comprendendo solo in un caso anche il ricorso ai sensi dell'art. 700 c.p.c.

Lo stesso riferimento, contenuto nell'art. 6, comma 2, della l. n. 604/1966, alla possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso, deponeva nel senso che tale espressione non poteva che essere riferita ad un ricorso ai sensi dell'art. 414 c.p.c., il solo previsto per l'impugnativa dei licenziamenti all'epoca di emanazione della l. n. 183/2010 e non certo ad un ricorso d'urgenza in cui è consentita la produzione documentale al di fuori del rigido sistema di preclusioni proprie del rito ordinario del lavoro.

La giurisprudenza di legittimità affermava, infatti, che lo scopo della disciplina introdotta dalla citata l. n. 183/2010, di provocare in tempi ristretti una pronuncia di merito sulla legittimità del licenziamento, attraverso la previsione di termini di decadenza per l'azione in giudizio, sarebbe completamente vanificato da un'interpretazione volta a ritenere impedita la decadenza anche da un ricorso d'urgenza proposto nel termine di 270 giorni dall'impugnativa stragiudiziale, senza che sia possibile individuare a quel punto un qualsiasi altro termine, se non quello ordinario di prescrizione, entro cui instaurare la causa di merito. Infatti, col nuovo testo dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. aggiunto dall'art. 2, comma 3, lett. e-bis), del d.l. n. 35/2005, convertito con modificazioni in l. n. 80/2005, si è stabilito che le disposizioni di cui al medesimo art. 669-octies c.p.c. e dell'art. 669-nonies, comma 1, c.p.c. che prevedono il vincolo di strumentalità necessaria tra la fase cautelare e quella di merito, pena l'inefficacia del provvedimento di accoglimento, non si applicano ai provvedimenti d'urgenza ed agli altri provvedimenti cautelari ad effetto anticipatorio della decisione di merito, risultando così introdotto un vincolo di strumentalità attenuata tra la fase cautelare e quella di merito, essendo quest'ultima prevista solo come eventuale (Cass. VI, n. 18264/2017; Cass. VI, n. 11949/2015).

A seguito della nota pronuncia della Consulta (Corte cost., n.212/2020), il deposito del ricorso cautelare anteriore alla causa ai sensi degli artt. 669-bis, 669-ter e 700 c.p.c.è considerato un atto idoneo ai fini della conservazione dell'efficacia dell'impugnazione stragiudiziale del licenziamentoex art. 6, comma 2, della l. n. 604/1966, come modificato dall'art. 32, comma 1, della l. n. 183/2010.

L'azione cautelare nelle controversie disciplinate dall'art. 447-bis c.p.c. (c.d. rito locatizio)

L'azione cautelare può essere intrapresa anche nell'àmbito del processo delle locazioni, il cui rito speciale, elaborato per le controversie in tema di lavoro ed applicato, in forza del rinvio dell'art. 447-bis c.p.c., alle controversie in tema di contratti di godimento d'immobili, non può certo considerarsi di natura cautelare, restando un rito a cognizione piena – non sommaria come invece è quello cautelare – con caratteristiche improntate all'accelerazione della decisione (Trib. Pescara 2 febbraio 2018).

Deve, quindi, affermarsi l'ammissibilità della tutela cautelare atipica quando lo scopo della cautela risulti essere quello di impedire che il tempo necessario alla pronuncia di merito pregiudichi in maniera irreparabile le utilità che il titolare della situazione giuridica violata avrebbe potuto trarre da una pronuncia tempestiva a sé favorevole o, comunque, necessaria a scongiurare l'aggravamento di una situazione già pregiudicata, come nel caso in cui il presupposto logico della domanda di restituzione del cespite risieda nella risoluzione per inadempimento di un contratto di comodato al termine del relativo giudizio (Trib. Milano 3 gennaio2013).

Quando il conduttore tragga la provvista necessaria per il pagamento dei canoni di locazione dallo svolgimento continuativo dell'attività economica esercitata nei locali condotti in locazione, il periculum insito nella richiesta di concessione della tutela d'urgenza volta ad impedire il pagamento dei canoni per il periodo di stretta osservanza del periodo di forzata chiusura dell'attività è ravvisabile nella verosimile difficoltà economica in cui versa l'attività del conduttore a seguito della forzata interruzione per il periodo di riferimento (Trib. Pesaro 28 luglio 2020).

Pertanto, laddove ricorrano le condizioni per l'esercizio dell'azione cautelare, esistendo una vasta casistica giurisprudenziale in cui è stato fatto ampio ricorso ai procedimenti disciplinati dal libro quarto capo terzo del codice di rito, sia nelle forme del sequestro sia della tutela d'urgenza, l'applicazione dello speciale rito delle locazioni a cui come si è già detto rinvia l'art. 447-bis c.p.c. non esclude però la necessità che debbano essere rispettati i principi propri del procedimento cautelare uniforme, a cominciare dal nesso di strumentalità insito nelle azioni cautelari rientranti in tale disciplina, sulla cui scorta, è stato ad esempio affermato che se nel corso del giudizio di risoluzione del contratto di locazione per morosità, non sia stata domandata anche la condanna del conduttore al pagamento delle somme dovute, in tale ipotesi, non può essere disposto il sequestro conservativo sui beni del conduttore fino a concorrenza della morosità dedotta, mancando la necessaria correlazione strumentale tra il provvedimento cautelare richiesto e la successiva pronuncia all'esito del giudizio a cognizione piena (Pret. Milano 20 settembre 1985), così come nel caso dell'affitto d'azienda, il periculum occorrente per autorizzare il sequestro giudiziario, comporta la necessità di dimostrare che l'inadempimento dell'affittuario ove persista, esporrebbe il concedente al rischio di distruzione o distrazione dei beni aziendali, ovvero a quello di sviamento della clientela (Trib. Cassino 10 luglio2001).

A ciò aggiungasi che in ordine ai rapporti tra il provvedimento d'urgenza ed il sequestro giudiziario, quando si vogliano fare valere gli obblighi di restituzione di una res conseguenti alla cessazione di un rapporto contrattuale occorre tenere conto della natura del pregiudizio prospettato dal ricorrente, in quanto, si può ricorrere al sequestro giudiziario anche per le azioni di natura personale e non solo per le azioni di natura reale (Cass. I, n.6301/1985;Trib. Firenze 22 dicembre2003).

Al riguardo, va opportunamente sottolineato come il provvedimento d'urgenza si distingue rispetto al sequestro giudiziario in quanto consente al beneficiario della misura preventiva di disporre liberamente del proprio bene e, quindi, di sfruttarlo pienamente e senza alcun vincolo, evitando l'instaurazione del giudizio di merito e ciononostante, mantenendo l'efficacia del provvedimento cautelare, come previsto dall'art. 669-octies, comma 6, c.p.c., con il beneficio ulteriore di non ostacolare la negoziazione del bene con terzi, che non saranno preoccupati dalla pendenza di un giudizio vertente su quel determinato bene. Conseguentemente il provvedimento di rilascio immediato dell'azienda con provvedimento d'urgenza anziché con il sequestro giudiziario può garantire al meglio le esigenze aziendali nel loro complesso, sia sul piano produttivo che su quello concorrenziale (Trib. Teramo 11 febbraio2010).

Non possono, quindi, escludersi ipotesi particolari in cui debba reputarsi ammissibile la tutela cautelare atipica d'urgenza, dal momento che non sempre il pregiudizio che il diritto del ricorrente può subire nelle more del giudizio di cognizione piena può trovare la sua tutela tipica nella misura del sequestro giudiziario.

Tale misura, che consente la sottrazione del bene alla materiale disponibilità del detentore e la sua gestione da parte di un custode che assume i correlativi poteri ed obblighi volti alla migliore conservazione ed amministrazione della res, è funzionale alla tutela contro il pregiudizio normalmente paventato dal pericolo di incorrere in una dispersione materiale dei beni aziendali, ovvero nel deterioramento dei medesimi e di perdita dell'avviamento, mentre possono esservi fattispecie nelle quali, il pericolo di danno è connesso alla mancanza della piena disponibilità del bene da parte del proprietario.

In tale prospettiva, il provvedimento d'urgenza appare dunque ammissibile quando si deduce non solo il pericolo di dispersione dell'avviamento aziendale e di una cattiva gestione per disinteresse della cessionaria, ma anche la possibile cessazione dell'attività d'impresa, conseguente alla perdita della licenza ed allo sfratto per morosità dai fondi detenuti in locazione per il mancato pagamento dei canoni, posto che una tale tipologia di pregiudizio porterebbe a ritenere adeguata solo l'anticipazione, in via cautelare, del diritto alla restituzione dell'azienda nella diretta disponibilità dell'istante (Trib. Firenze 17 maggio 2005; Trib. Milano 29 gennaio 2003).

Allo stesso modo, si è ritenuta l'ammissibilità del ricorso al sequestro giudiziario – la cui tutela è pacificamente riconosciuta, non solo con riferimento alle situazioni possessorie, ma anche alla mera detenzione – da parte del conduttore che, rivendichi la propria aspettativa in tale senso nell'imminenza della scadenza del termine contrattualmente previsto, a prescindere dall'attualità della detenzione, dovendo ritenersi già in atto una controversia in ordine a quest'ultima situazione (Trib. Bari 10 dicembre2002).

La suddetta esigenza non può dunque ritenersi esclusa nei casi in cui il bene, di cui sia controversa la proprietà od il possesso sia oggetto di un diritto personale, in virtù del quale, la detenzione dello stesso sia esercitata da un terzo, in virtù di un titolo proveniente da una delle parti in conflitto. Una situazione di tale genere, infatti, lungi dal costituire una circostanza impeditiva all'adozione della misura cautelare, ne dimostra ancor più la necessità nel caso in cui una sola delle parti aventi diritto al cespite abbia compiuto atti di esclusivo possesso, quale certamente è da considerarsi la concessione in locazione del bene al terzo, i cui diritti, di natura personale, non possono ritenersi in alcun modo lesi, sul piano giuridico, dalla gestione in custodia dello stesso compendio atteso che la sola conseguenza, del tutto legittima, della misura cautelare è costituita dal subentro nel rapporto personale locatizio oggetto del bene sequestrato, del custode in luogo dell'originario locatore (Cass. II, n.9692/2008).

Ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il diritto del locatore di ottenere l'immediato rilascio, per un periodo di tempo determinato, dell'immobile concesso in locazione, qualora ciò si reputi necessario al fine di dare corso ai lavori di riparazione che non consentano la permanenza del conduttore e non possono essere rinviati al termine della locazione (Trib. Nocera Inferiore 5 luglio1995).

La richiesta di emissione di un provvedimento d'urgenza che ordini al locatore di compiere le riparazioni necessarie ed urgenti alla cosa locata non è invece stata ritenuta accoglibile difettando il necessario requisito del periculum, perché, in tale ipotesi, l'art. 1577, comma 2, c.c. riconosce il diritto del conduttore di eseguire direttamente, salvo rimborso, le riparazioni urgenti della cosa locata (Trib. Palermo 3 giugno2003), mentre è invece stato ritenuto tutelabile con un provvedimento d'urgenza, il diritto del locatore che, intendendo vendere o locare il bene immobile a terzi alla scadenza del contratto di locazione, voglia farlo visitare dai potenziali nuovi inquilini od acquirenti, al fine di vincere la resistenza dell'attuale detentore (Trib. Roma 12 maggio2003).

Inoltre, qualora il procedimento cautelare sia stato introdotto quando già pende il giudizio di merito disciplinato dal rito speciale ex art. 447-bis c.p.c., la possibilità di allegare nova in funzione della cognizione cautelare, risente delle preclusioni già maturate in ordine al thema decidendum nel procedimento di cognizione piena ai sensi degli artt. 414 e 420 c.p.c., non potendosi prospettare nell'uno profili, in fatto o diritto non più deducibili nell'altro (Trib. Salerno 10 febbraio2009).

Il danno di natura economica consistente nella mancata disponibilità dei canoni pattuiti e nella mancata possibilità di procedere ad una nuova locazione finanziaria nonché il pericolo di deterioramento del bene, fondato sulla ragionevole previsione che l'utilizzatore già inadempiente all'obbligo di corrispondere i canoni di locazione finanziaria si astenga dal compiere l'ordinaria e straordinaria manutenzione del bene non costituisce un pregiudizio di natura irreparabile, potendo la ricorrente disporre, a fronte della dedotta morosità dell'utilizzatore, della tutela risarcitoria per equivalente (Trib. Treviso 16 febbraio 2016), così come la circostanza che il conduttore non disporrà in futuro delle risorse economiche necessarie per affrontare le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria non sono dirimenti perché involgono mere ipotesi, che non consentono di ravvisare un pericolo concreto ed attuale (Trib. Treviso 31 maggio2016).

L'applicabilità del rito cautelare uniforme ai procedimenti possessori ed alle azioni di nunciazione.

La disciplina comune dei procedimenti cautelari introdotta con la l. n. 353/1990 si applica anche ai procedimenti possessori – atteso che l'art. 703, comma 2, c.p.c. dispone espressamente che il giudice provvede ai sensi di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., in quanto compatibili, ragione per cui il principio secondo cui l'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo in dipendenza del suddetto «rinvio» agli artt. 669-bis ss. c.p.c. così come operato dall'art. 703, comma 2, c.p.c., non consente di disconoscere l'applicabilità dell'art. 669-octies, ultimo comma c.p.c., anche ai provvedimenti interdittali (App. Milano 1° ottobre 2021; Cass. II, n.19720/2016; Cass. VI, n.4904/2015; Cass. VI, n.3629/2014) – ed alle azioni di nunciazione, dunque, alla denuncia di nuova opera o di danno temuto, le quali, si articolano in due fasi, una prima, di natura cautelare, che si esaurisce con l'emissione di un'ordinanza che concede o nega la tutela interinale, ed una seconda, di merito, destinata alla definitiva decisione sull'effettiva titolarità della situazione soggettiva azionata e sulla meritevolezza della tutela possessoria o petitoria invocata anche in quest'ultimo caso sempre nel rispetto della verifica di «compatibilità» sancita dall'art. 669-quaterdecies c.p.c.

In tale ottica, si è quindi ritenuto che Il procedimento possessorio non preclude l'intervento volontario del terzo, essendo la previsione di cui all'art. 105 c.p.c. di carattere generale e, quindi, estensibile al rito cautelare uniforme, in quanto compatibile (Trib. Trani 6 maggio2016;Trib. Napoli 20 febbraio2001;Trib. Ravenna 9 giugno1997; nonché sull'ammissibilità dell'intervento autonomo, Trib. Roma 16 febbraio1996, oltre che adesivo, riconosciuto da Trib. Roma 12 marzo2001).

Le azioni nunciatorie ricadono sotto la disciplina del processo cautelare uniforme, in base al combinato disposto degli artt. 688 e 669-quaterdecies c.p.c. (Cass. II, n.21491/2018).

Nei procedimenti possessori possono individuarsi due distinte fasi, una prima ha natura cautelare, essendo rivolta all'adozione di qualsiasi determinazione provvisoria che sia necessaria ai fini di una tutela interinale del diritto o del possesso fatto valere, a fronte di un pericolo di una sua lesione nelle azioni di nunciazione (Celeste 2021, 261 osserva che, in generale, le azioni di nunciazione tendono a conservare uno stato di fatto con finalità tipicamente cautelare in quanto sostanzialmente mirano a prevenire un danno che possa derivare da una nuova opera o da una cosa altrui in attesa che successivamente si accerti il diritto) per causa di opere altrui nuove o preesistenti, alla quale, segue, quindi, una seconda e distinta fase di merito, destinata in primo luogo al completamento dell'indagine sul fondamento della tutela domandata dal ricorrente, che tende alla definitiva decisione sull'effettiva titolarità della situazione soggettiva azionata e sulla meritevolezza della tutela invocata.

Conseguentemente, pur costituendo entrambe le fasi descritte parte integrante di un unico grado del medesimo giudizio, appare tuttavia evidente l'esistenza di una consistente divergenza nel tipo di tutela, oltre che di provvedimento, conseguibile nella prima rispetto alla seconda.

In quest'ultima, infatti, il ricorrente può ottenere dal giudice una decisione di carattere dichiarativo, per mezzo della quale veda accertati la propria titolarità sul diritto od il possesso azionato, l'avvenuta lesione ingiusta dello stesso ad opera della controparte, nonché il proprio diritto ad una tutela risarcitoria ovvero restitutoria.

Nella fase precedente, invece, il ricorrente può unicamente conseguire una tutela cautelare della situazione di fatto o di diritto che si intende fare valere (App. Bari 7 agosto 2012), ossia una temporanea protezione della medesima, per mezzo di un provvedimento – ordinanza cautelare – dotato di efficacia provvisoria, a fronte di un pericolo di danno sufficientemente provato nella sua esistenza, gravità ed irreparabilità.

In ogni caso, come recentemente statuito (Cass. III 19 settembre 2022 n. 27392) va considerato che l'attuazione forzosa del provvedimento di reintegrazione nel possesso va conseguita esclusivamente ai sensi dell'art. 669 duodecies c.p.c. e quindi con forme diverse dall'esecuzione. Pertanto, la concreta realizzazione del comando impartito dal provvedimento possessorio si deve svolgere nell'ambito dello stesso giudizio e con le sole forme stabilite dal giudice che lo ha emesso, onde salvaguardare le peculiari esigenze cautelari e conservative che l'hanno determinato e che sono state valutate appunto da quel giudice ed a lui e soltanto a lui sono riservate, affermazione quest'ultima che da continuità al consolidato orientamento secondo cui i provvedimenti interinali di reintegrazione hanno il carattere dell'esecutività, ma non danno luogo ad esecuzione forzata, atteso che, con essi, non si realizza un'alternativa tra adempimento spontaneo ed esecuzione forzata, ma un fenomeno intrinsecamente coattivo di realizzazione forzosa che si svolge per iniziativa officiosa dell'ufficio giudiziario. La loro attuazione, pertanto, deve avvenire senza l'osservanza delle formalità dell'ordinario processo di esecuzione e, quindi, senza preventiva notificazione del precetto, con la conseguenza che le spese a questo relative, ove intimato, non sono neppure ripetibili.

La forzosa realizzazione del comando contenuto nel provvedimento d'urgenza in materia possessoria dà, così, luogo ad una ulteriore fase del procedimento possessorio, necessariamente devoluta, per le imprescindibili esigenze di concentrazione ed effettività della peculiare tutela cautelare del caso, e, quindi, in base ad un'inderogabile principio di ordine pubblico processuale, alla competenza dello stesso giudice che ha emesso il provvedimento e non già alla serie procedimentale della esecuzione forzata. In tale occasione deve dunque, considerarsi non solo superflua, ma priva di fondamento normativo la notificazione del preavviso di accesso per l'esecuzione dell'obbligo di fare essendo altresì preclusa la proposizione del ricorso in opposizione, ferma restando la facoltà per il giudice del merito di qualificare detto ricorso come semplice istanza al giudice del merito possessorio, ove però ne ricorrano tutti i presupposti. La legittimità dell'attuazione forzosa ai sensi dell'art. 669 duodecies c.p.c. può allora essere contestata solo nell'ambito dello stesso giudizio possessorio e non invece con l'opposizione all'esecuzione od agli atti esecutivi, sicché tutte le deduzioni svolte da chi la subisce hanno la natura di eccezioni che, inserendosi nel giudizio di merito, sono idonee soltanto a sollecitare l'esercizio dei poteri di modifica e (o) di integrazione o revoca del provvedimento impugnato, spettanti al giudice del merito possessorio e non ad altri.

Sulla base di tali premesse è stato quindi affermato il principio di diritto secondo cui, poiché l'interdetto possessorio, a differenza della sentenza di condanna resa all'esito della successiva fase di merito, non è mai suscettibile di esecuzione, ma soltanto di attuazione ai sensi dell'art. 669 duodecies c.p.c., richiamato dal capoverso dell'art. 703 c.p.c., sono inammissibili sia l'attività del beneficiario volta a porlo in attuazione nelle forme previste per l'esecuzione e consistente nell'intimazione di un precetto non previsto dalla legge o dal giudice, sia il dispiegamento di contestazioni mediante opposizione a quest'ultimo, l'una e l'altra in violazione della competenza funzionale ed inderogabile del giudice che ha emanato il detto provvedimento possessorio, a questi dovendo rivolgersi il destinatario della notifica del precetto per contestare il diritto di conseguire l'attuazione del provvedimento interdittale.

Le azioni nunciatorie – come si è detto – ricadono sotto la disciplina del processo cautelare uniforme, in base al combinato disposto degli artt. 688 e 669-quaterdecies c.p.c.

Nell'ordinamento vigente le azioni nunciatorie hanno natura essenzialmente cautelare (Cass. II, n.830/1993) e ciò si evince sia dalla collocazione delle norme processuali in esame sotto un'autonoma sezione – la seconda con la rubrica «dei procedimenti di nuova opera e di danno temuto» – del capo III «dei procedimenti cautelari» del libro IV del codice di rito, sia dal carattere strumentale del provvedimento – ordine di sospensione dell'opera oppure di autorizzazione alla prosecuzione con opportune cautele, nella denuncia di nuova opera – provvedimento da adottare, secondo le circostanze, per ovviare al pericolo di danno, nella denuncia di danno temuto, che la parte intende ottenere mediante l'esercizio dell'azione nunciatoria, rispetto al successivo giudizio di merito, nel quale, viene invece accertata la sussistenza o no della lesione del diritto o del possesso e, quindi, l'illegittimità o no dell'opera, oppure nell'ipotesi di denuncia di danno temuto, la sussistenza o no del pericolo di danno grave giustificante l'adozione degli opportuni provvedimenti e della necessarietà, conseguente alla natura strumentale del provvedimento, del successivo giudizio di merito.

Le azioni di nunciazione, che possono avere natura possessoria o petitoria, si articolano in due fasi: la prima, introdotta con ricorso al giudice del luogo dove è posto l'immobile, ovvero al giudice della causa di merito già pendente, è diretta alla pronuncia di un provvedimento cautelare, emesso in contraddittorio, oppure inaudita altera parte, e la seconda, eventuale, consistente in un ordinario giudizio, di natura possessoria o petitoria, rivolta ad accertare l'esistenza della situazione giuridica per la cui tutela era stato chiesto quel provvedimento (Cass. S.U., n. 19667/2020).

Tale posizione è stata confermata anche dalla più recente giurisprudenza di legittimità, avendo ribadito il principio che com'è noto, tale procedimento speciale si articola in una duplice fase: ha luogo dapprima una fase interdittale necessaria – regolata dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. – destinata a concludersi con ordinanza, cui può poi seguire una fase di reclamo, da svolgersi nelle forme dell'art. 669-terdecies c.p.c. In via eventuale, ciascuna delle parti può chiedere, a seguito della pronunzia dei provvedimenti interdittali e dell'eventuale decisione emessa in sede di reclamo avverso i primi, che il procedimento prosegua nelle forme del processo ordinario di cognizione ai sensi dell'art. 703, ultimo comma, c.p.c.

In tale ottica, si è consolidato il principio che il giudizio possessorio, nella fase interdittale, abbia natura di giudizio a cognizione sommaria. Di conseguenza, le decisioni assunte nel suo corso non possono affatto considerarsi decisioni di merito assunte all'esito di un procedimento a cognizione ordinaria (Cass. S.U., n. 4297/2022).

Nei procedimenti di nunciazione, sia per denuncia di nuova opera ex art. 1171 c.c., sia per denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c., possono individuarsi due distinte fasi. Una prima come si è già detto, ha natura cautelare, essendo rivolta all'adozione di qualsiasi determinazione provvisoria che sia necessaria ai fini di una tutela interinale del diritto o del possesso fatto valere, a fronte di un pericolo di sua lesione per causa di opere altrui nuove o preesistenti. Segue, quindi, una seconda e distinta fase di merito, destinata in primo luogo al completamento dell'indagine sul fondamento della tutela, possessoria o petitoria, domandata dal ricorrente, quindi alla definitiva decisione sull'effettiva titolarità della situazione soggettiva azionata e sulla meritevolezza della tutela invocata. Pur costituendo entrambe le fasi descritte parte integrante di un unico grado del medesimo giudico, appare tuttavia evidente l'esistenza di una consistente divergenza di tipo di tutela, oltre che di provvedimento, conseguibile nella prima rispetto alla seconda.

In quest'ultima, infatti, il ricorrente può ottenere dal giudice una decisione di carattere dichiarativo, per mezzo della quale veda accertati la propria titolarità sul diritto o il possesso azionato, l'avvenuta lesione ingiusta dello stesso ad opera della controparte, nonché il proprio diritto ad una tutela risarcitoria ovvero restitutoria.

Nella fase precedente, invece, il ricorrente può unicamente conseguire una tutela cautelare della situazione di fatto o di diritto fatta valere, ossia una temporanea protezione della medesima, per mezzo di un provvedimento adottato in forma di ordinanza cautelare dotato di efficacia provvisoria, a fronte di un pericolo di danno sufficientemente provato nella sua esistenza, gravità ed irreparabilità (Cass. VI, n.6978/2017).

Ciò premesso, appare, quindi, logicamente consequenziale l'applicabilità, nella prima fase dei giudizi di nunciazione, delle norme sul procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis e 669-quaterdecies c.p.c.

(Cass. VI, n.4904/2015)

Il provvedimento nunciatorio reso all'esito della fase cautelare, avendo i medesimi caratteri di provvisorietà e non decisorietà propri del provvedimento rientrante tra quelli cautelari, come quest'ultimo, è dunque inidoneo ad acquisire l'efficacia di giudicato, sia dal punto di vista formale, che sostanziale (Cass. VI, n.16259/2017), ragione per cui la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è preclusa dalla circostanza che il giudice adìto, a chiusura della fase cautelare del procedimento di denuncia di nuova opera, abbia emesso un'ordinanza declinatoria della giurisdizione del giudice ordinario (Cass. S.U., n. 19667/2020; in senso conforme alla proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione che non resta preclusa dalla circostanza che il giudice adito per il merito abbia provveduto su una richiesta di provvedimento cautelare, pur se, ai fini della pronuncia, abbia risolto in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione v. Cass. S.U., n. 3167/2011 eCass. S.U., n. 1144/2007, in cui però si precisa che l'ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione resta esclusa quando la questione di giurisdizione venga riferita inequivocabilmente al solo procedimento cautelare e sia stato proposto per ragioni che ad esso attengano in via esclusiva, senza che sia posta in discussione la giurisdizione relativamente al procedimento principale in corso, essendo evidente che in tale ipotesi, come osservato anche in Cass. S.U., n. 6889/2003, verrebbe meno il nesso di strumentalità tra il provvedimento cautelare e quello del successivo provvedimento di merito ed ostando, quindi, alla sua ammissibilità al pari del regolamento proposto con riguardo al procedimento cautelare instaurato ante causam, cui quello anzidetto finirebbe con l'essere, a questi fini, sostanzialmente equiparato).

Infatti, in questa particolare ipotesi, l'accertamento se il provvedimento emesso sia viziato o no per difetto del relativo potere giurisdizionale, verte su una questione che atterrebbe non all'intero procedimento, nel quale si innesta incidentalmente quello cautelare, ma limitatamente a quest'ultimo e con riguardo ai motivi dedotti, senza pregiudizio di altra e diversa questione di giurisdizione eventualmente proponibile in relazione alla natura della posizione soggettiva dedotta nella causa principale ed estensibile al provvedimento cautelare, atteso il vincolo di strumentalità che, anche laddove «attenuato», comunque lo lega alla decisione definitiva.

Le azioni nunciatorie ricadono infatti sotto la disciplina del processo cautelare uniforme, in base al combinato disposto degli artt. 688 e 669-quaterdecies c.p.c. (Cass. II, n.21491/2018).

Ciò trova conferma nel sistema attuale in cui la stessa ordinanza possessoria sarebbe assimilabile ad un provvedimento cautelare a stabilità «attenuata», di talché nel caso di mancata tempestiva instaurazione del giudizio di merito, ovvero di estinzione dello stesso, nulla osta all'introduzione di un nuovo procedimento avente ad oggetto la medesima situazione possessoria destinato a concludersi con un provvedimento idoneo a passare in cosa giudicata e, quindi, a prevalere sull'ordinanza possessoria (Trib. Latina 16 luglio 2013).

Ciò premesso, il ricorso proposto a tutela del possesso introduce, anche dopo l'entrata in vigore della legge di riforma del procedimento cautelare uniforme, sia la fase sommaria sia quella di merito.

In particolare, dopo la novella del 1990 si è evidenziato il problema del «se» e del «come» debba trovare applicazione nel giudizio possessorio l'art. 669-octies c.p.c. riguardante l'introduzione del giudizio di merito, il quale ha lo stesso oggetto della fase sommaria.

Il procedimento possessorio attua un modello di tutela processuale anticipata, laddove la celerità del giudizio sottesa alla ratio di fondo dell'istituto, fatte salve le esigenze del contraddittorio, viene assicurata stralciando ogni accertamento in ordine alla titolarità e limitando la ricognizione giudiziale ad un dato più facilmente reperibile, costituito dall'esercizio di fatto della proprietà od altro diritto reale, sulla res (Celeste 2021, 189).

La modifica apportata dalla novella del 1990 all'art. 703 c.p.c. – che regola unitamente agli artt. 704 e 705 c.p.c. i profili processuali dell'azione di spoglio e dell'azione di manutenzione, i cui contenuti sostanziali sono racchiusi negli artt. 1168,1169 e 1170 c.c. (Celeste 2021, 189) – non può giustificare un totale sovvertimento della disciplina delle azioni possessorie, essendo stata imposta dalla modesta esigenza – una volta abrogato l'art. 689 c.p.c. – di consentire l'estensione delle norme dei procedimenti cautelari a quelli possessori, esclusivamente nei limiti consentiti dalle caratteristiche e dalla struttura di quest'ultimi (Vaccarella 1998, 638).

Tutto in definitiva concorre nel fare ritenere che il procedimento possessorio si svolge, anche dopo la riforma del 1990 secondo le regole del secondo libro del codice di procedura civile e che l'eventuale e non obbligatoria richiesta di tutela immediata segue la disciplina degli artt. 669-bis c.p.c. (Luiso 1994, 599).

Al riguardo, prima dell'intervento nomofilattico delle Sezioni Unite nel 1998, era usuale provvedere sulla domanda possessoria come se fosse stata un ricorso cautelare ante causam, posto che il giudice adito, dopo la pronuncia dell'interdetto possessorio, ritenuta chiusa la fase cautelare, assegnava alle parti il termine per il giudizio di merito, mentre dopo la citata decisione delle Sezioni Unite, alla pronuncia dell'interdetto segue la fissazione dell'udienza di trattazione.

Le Sezioni Unite, risolvendo il contrasto insorto in materia di procedimento possessorio in ordine alla querelle sul c.d. merito possessorio – per la sintesi delle tesi formatesi anteriormente alla novella processualcivilistica del 1990 si rinvia a Celeste 2021, 191 – che aveva diviso la giurisprudenza di merito e la dottrina tra possessorio come procedimento sommario monofasico, articolato in due fasi senza soluzione di continuità, e procedimento cautelare seguìto da una fase di merito instaurata ex art. 669-octies c.p.c., ha ritenuto di aderire alla tesi tradizionale bifasica che, il procedimento possessorio si articola in due fasi, sommaria e di merito, entrambe introdotte con ricorso exartt. 669-bis e 703 c.p.c. (Celeste 2005, 57), sulla cui scorta è quindi possibile affermare che le modifiche introdotte dalla l. n. 353/1990 non hanno inciso sulla struttura del procedimento possessorio, che continuava ad essere caratterizzato da una fase a cognizione sommaria, il cui esito è reclamabile, contenente anche la fissazione dell'udienza ex art. 183 c.p.c. ed una successiva a cognizione piena, riguardante il «merito possessorio», la cui pronuncia è soggetta agli ordinari rimedi impugnatori, in tale ottica, non assumendo rilevanza contraria il rinvio agli artt. 669-bis ss. c.p.c.. contenuto nell'art. 703 comma 2 c.p.c. avente unicamente lo scopo di consentire l'estensione delle norme sui procedimenti cautelari a quelli possessori, beninteso esclusivamente nei limiti consentiti dalle caratteristiche e dalla struttura di quest'ultimi (Celeste 2021, 193).

Una volta che si adotta la struttura del procedimento cautelare ante causam, è evidente che non si pone più un problema di eventuali preclusioni per domande nuove, posto che la fase cautelare si caratterizza per l'assenza di preclusioni di tal genere, sicché nel giudizio di merito la parte può proporre tutte le domande che vuole senza che le si possa eccepire il divieto di nuove domande. L'unico limite, eventualmente dipende dall'eventuale proposizione di domande non caratterizzate da strumentalità rispetto alla misura cautelare concessa, ma in questo caso trattasi di un diverso problema, destinato ad incidere esclusivamente sull'efficacia del provvedimento cautelare.

Ne deriva che, non essendo invocabile alcuna preclusione in tema di mutatio libelli con riferimento al giudizio di merito conseguente alla fase cautelare ante causam, inevitabilmente non potrà ritenersi sussistente tale preclusione, ancorché la struttura del procedimento si sia articolata in tale modo per errore del giudice, e ciò perché il procedimento possessorio è unico ed è pendente sin dalla data di deposito del ricorso contenente la domanda possessoria (App. Bari 30 giugno2005).

Pertanto, il giudice designato alla sua trattazione, al termine della prima fase, emana un'ordinanza con la quale accoglie o respinge la richiesta dell'interdetto e fissa un'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito che definisce con sentenza soggetta all'impugnazione ordinaria.

La fase cautelare si chiude con un provvedimento provvisorio, con il quale il giudice valuta la probabile fondatezza della domanda (Celeste 2021, 262).

L'ordinamento giuridico, concedendo al possessore le azioni di reintegrazione e di manutenzione, gli ha riconosciuto il diritto alla conservazione integra del potere sulla cosa contro il suo spoglio o turbativa, prevedendo in tale modo, una tutela che non può essere contenuta nei limiti ristretti del procedimento cautelare, ma deve essere attuata con un giudizio a cognizione piena da concludersi con un provvedimento suscettibile di passaggio in autorità di cosa giudicata, secondo la garanzia assicurata ai diritti soggettivi dall'art. 24 Cost.

Ciò comporta allora che l'ordinamento con la tutela possessoria riconosce un vero e proprio diritto soggettivo alla conservazione ed all'integrità del possesso.

Con riferimento alle azioni di nunciazione, la giurisprudenza ha chiarito che, il criterio discretivo tra la denuncia di nuova opera e quella di danno temuto risiede essenzialmente nel diverso modo in cui l'attività umana ha determinato l'insorgere del pericolo e nella conseguente diversità del rimedio da adottare (Trib. Napoli Nord 12 dicembre 2016).

La prima, infatti, postula un facere, cioè l'intrapresa di un quid, nel proprio o nell'altrui fondo, capace di arrecare pregiudizio al bene oggetto della proprietà o del possesso del denunciante, e prevede come rimedio l'inibizione di tale opera intrapresa o la subordinazione della sua prosecuzione all'adozione di determinate cautele.

La seconda postula, invece, un «non» facere, ossia l'inosservanza dell'obbligo di rimuovere una situazione di una qualsiasi cosa comportante un pericolo di danno grave e prossimo per il bene in proprietà o nel possesso del denunciante e prevede, come rimedio l'ordine, a chi abbia la piena disponibilità della cosa costituente pericolo, di eseguire quanto necessario per la rimozione della causa di quest'ultimo.

L'azione in questione ipotizza, nella più diffusa interpretazione, una condotta omissiva del denunciato rispetto ad uno specifico dovere di prevenire il danno temuto.

In tale ottica, la tesi secondo cui il possesso, essendo una situazione di fatto, non richiederebbe la tutela assicurata dal giudizio a cognizione ordinaria, non è stata condivisa dalle Sezioni Unite, giacché ad essere protetta non è la situazione possessoria, intesa come semplice fatto naturalistico, ma il diritto alla sua conservazione ed integrità (Cass. S.U., n. 1984/1998).

Un'analisi approfondita mostra che rilevante non è tanto qualificare il possesso come un fatto o come un diritto, quanto prendere atto che le norme del nostro ordinamento, e più esattamente, gli artt. 1168-1170 c.c. istituiscono delle azioni a tutela del possesso (Luiso 1994, 600).

Un altro argomento a sostegno della tesi favorevole alla conservazione del merito possessorio si desume dalla natura illecita degli atti di spoglio e di molestia del possesso, sulla quale si rinvia all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite che, nell'esaminare il controverso problema dell'elemento psicologico degli atti di spoglio e di turbativa, hanno escluso l'animus turbandi dal concetto di molestia e quello spoliandi dalla nozione di spoglio, avendo affermato che il requisito psicologico di tali atti è costituito dal dolo o dalla colpa (Cass. S.U., n. 9871/1994).

In particolare, dall'illiceità dello spoglio e della molestia, già più volte riconosciuta nella giurisprudenza di legittimità, deriva, a favore di colui che di tali atti sia stato vittima, il diritto al risarcimento del danno, il cui soddisfacimento può conseguirsi soltanto attraverso un processo ordinario di cognizione da definirsi con una pronuncia idonea a divenire giudicato.

Conseguentemente, è inconcepibile che il giudice possa risolvere in una fase sommaria unica, oltre alla lite possessoria, quella del risarcimento del danno causato dalla sua lesione, richiedendosi per la decisione di quest'altra questione degli accertamenti pieni e completi, ragione per cui poiché l'atto illecito s'identifica con quello di spoglio e di molestia, il processo ordinario avrà, almeno normalmente, come suo oggetto la domanda di reintegrazione o di manutenzione e quella accessoria per il ristoro del pregiudizio causato dalla lesione possessoria.

La conclusione favorevole alla tesi della persistenza del merito possessorio è confermata dalle norme degli artt. 1171 e 1172 c.c. disciplinanti le azioni di denuncia di nuova opera e di danno temuto, poste a tutela non solo del proprietario di una cosa, o del titolare di un diritto reale su di essa, ma anche del possessore.

In particolare, dalla disposizione sulla denuncia di nuova opera si evince chiaramente che il procedimento possessorio è costituito anche dalla fase a cognizione ordinaria, in quanto in essa si afferma che l'autorità giudiziaria può permettere la continuazione dell'opera di cui si sia chiesta la sospensione, ordinando le opportune cautele per il risarcimento del danno che possa soffrirne il denunziante, se questi ottiene sentenza favorevole nonostante la continuazione permessa.

Nel procedimento di nunciazione, la fase cautelare è distinta da quella di merito, destinata a completare l'indagine sul fondamento della tutela domandata dal ricorrente, con la conseguenza che nella seconda fase, le parti non incontrano alcuna preclusione in ordine ai requisiti per la proponibilità dell'azione di nunciazione, come la mancata ultimazione dell'opera od il mancato decorso di un anno dall'inizio dei lavori, ragione per cui, nella fase di merito possono proporsi anche domande nuove o riferentesi a fatti anteriori a quelli che avevano dato luogo all'azione di nunciazione (Celeste 2021, 262).

Infatti, essendo la denunzia prevista anche a tutela della situazione possessoria, deve ritenersi che la fattispecie di cui parla la norma sia, oltre a quella emanata a conclusione del giudizio petitorio, pure l'altra pronunciata all'esito del processo possessorio nel cui ambito potrà essere preteso il risarcimento del danno da lesione del possesso cui la norma stessa si riferisce. E ciò conferma che alla lesione del possesso è connessa la tutela risarcitoria.

Più precisamente, la denuncia di nuova opera spetta a chi abbia ragione di temere che da una nuova opera iniziata da meno di un anno e non terminata, stia per derivare danno ad una cosa che forma oggetto del suo diritto (Celeste 2021, 261).

Pertanto, le Sezioni Unite hanno ritenuto che il testo dell'art. 703 c.p.c. a seguito della l. n. 353/1990 – secondo cui il giudice provvede ai sensi degli artt. 669-bis ss. c.p.c. – sia stato introdotto soltanto per l'identificazione delle disposizioni sostitutive dell'abrogato art. 689 c.p.c. che non è più vigente, al quale anteriormente essa rinviava.

A ben vedere, questo diverso contenuto della norma rispetto a quello dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., il quale, contempla l'applicabilità delle disposizioni sul procedimento cautelare ai provvedimenti inclusi nelle sezioni II, III e V del capo, dunque sequestri, denunzie di nuova opera e di danno temuto, istruzione preventiva, e, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, dimostra che il richiamo da essa operato ha avuto lo scopo più circoscritto di consentire l'estensione delle norme dei procedimenti cautelari a quelli possessori, esclusivamente nei limiti consentiti dalle caratteristiche e dalla struttura di quest'ultimi.

Tale assunto è stato recepito dal legislatore nel 2005 per effetto della l. n. 80/2005, avendo modificato ulteriormente l'art. 703 c.p.c., con particolare riferimento al comma 2 ed al comma 3, essendosi rispettivamente precisato che il giudice provvede ai sensi degli artt. 669-bis ss. in quanto compatibili, in ciò rinviando implicitamente all'art. 669-quaterdecies c.p.c. e che l'ordinanza con la quale si definisce il giudizio inerente la fase sommaria è reclamabile ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.

L'ultimo capoverso dell'art. 703 c.p.c. viene anch'esso modificato subordinando la prosecuzione del merito possessorio all'istanza di parte nel rispetto del termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento, anche ove emesso in sede di reclamo.

La Consulta ha confermato il principio che la selettività del rinvio operato dall'art. 703 c.p.c. agli art. 669-bis ss. c.p.c. debba essere inteso nel senso dell'esclusione di quelle sole norme incompatibili con il carattere del procedimento e con la struttura bifasica in cui esso si articola (Corte cost., n.125/1997).

In conclusione, poiché il giudizio di merito possessorio non è stato soppresso dal procedimento cautelare uniforme, la giurisprudenza di legittimità ha altresì chiarito che il ricorso ex art. 703 comma 1 c.p.c. è idoneo ad introdurre la fase di merito oltre a quella sommaria (Cass. S.U., n. 1984/1998), atteso che questa disposizione non prevede degli atti introduttivi di due fasi autonome e distinte, in quanto collega il ricorso alla domanda proposta a tutela del possesso. Il che si giustifica se si considera che i requisiti costitutivi delle azioni possessorie sono sempre gli stessi, diversamente da quel che invece si verifica per le azioni cautelari, e non assumono connotati particolari nell'ambito di ciascuna delle due fasi.

La tesi della struttura bifasica del procedimento possessorio accolta dalle Sezioni Unite è stata condivisa anche dalla giurisprudenza formatasi successivamente (Cass. I, n. 8838/1998).

La struttura del giudizio possessorio, come disciplinato dopo la riforma del 2005 dalla l. n. 80/2005, comporta che la fase del merito possessorio costituisce una prosecuzione della fase sommaria e non un giudizio nuovo, in quanto l'art. 703, comma 4, c.p.c. enuncia espressamente che trattasi di «prosecuzione» e non di «inizio» di una causa di merito, diversamente dall'art. 669-octies c.p.c.

Ne consegue che gli atti introduttivi del giudizio – che si struttura in una fase sommaria ed in una eventuale fase di merito a cognizione piena – sono quelli con cui si apre la fase sommaria e per tale ragione, non è necessaria una nuova costituzione delle parti nell'eventuale fase di merito, la quale, è deputata essenzialmente all'approfondimento delle questioni di rito e di merito già emerse nella precedente fase sommaria e, se necessario, allo svolgimento di un'ulteriore attività istruttoria, sulla cui scorta appare non revocabile in dubbio che petitum e causa petendi si definiscono con gli atti introduttivi ovvero con la domanda introdotta in forma di ricorso ex art. 669-bis c.p.c. con la precisazione che l'art. 703 c.p.c. non prevede – né ve ne sarebbe motivo – nuovi termini, nella fase di merito, per la proposizione di domande od eccezioni non avanzate in precedenza (Trib. Lecco 11 maggio2010).

A seguito della nuova formulazione dell'art. 703 c.p.c. conseguente alle modifiche ed integrazioni apportate dalla l. n. 80/2005, il procedimento possessorio è strutturato in modo unitario ed è retto dal ricorso introduttivo iniziale, con la conseguenza che il giudizio di merito, ancorché eventualizzato, costituisce una prosecuzione successiva alla fase sommaria e presuppone, a tale fine, il tempestivo deposito dell'istanza di fissazione, avente natura endoprocessuale, a cura di almeno una delle parti del giudizio che si assume interessata, dell'apposita udienza ex art. 183 c.p.c., ai sensi dell'art. 703, comma 4, c.p.c., sulla cui scorta ne consegue che, allo scopo della prosecuzione del giudizio per il merito, le parti, già ritualmente costituite nella fase a cognizione sommaria, non devono necessariamente conferire, con riferimento a tale istanza di prosecuzione, una nuova procura ai difensori già nominati, spiegando efficacia la procura già rilasciata con riguardo al ricorso introduttivo ed alla comparsa di risposta della precedente fase (Celeste 2021, 197), che deve intendersi riferita, quando non ponga esclusivamente richiamo alla sola fase interdittale a cognizione sommaria, all'intero giudizio possessorio.

Al riguardo, si è quindi evidenziato che la domanda possessoria, a differenza di quella cautelare, deve essere proposta con un ricorso idoneo a sorreggere entrambe le fasi, la prima necessaria e la seconda soltanto eventuale, del procedimento possessorio (Picardi 2008, 646), dovendo l'atto introduttivo del giudizio possessorio già contenere tutte le domande di merito (Petrillo 2007, 316).

A carico del ricorrente deve allora ritenersi sussistente un onere di completezza delle proprie domande sin dal deposito del ricorso introduttivo della fase sommaria (Menghini 2006, 101).

Conseguentemente, dovendosi tenere conto anche delle esigenze di tutela della parte resistente, si ritiene che il giudice, a seguito della presentazione dell'istanza di prosecuzione del merito possessorio, dovrebbe assegnare ad entrambe le parti i termini per il deposito delle memorie integrative, e, quindi, fissare l'udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. (Luiso, Sassani, 238; sul tema v. anche Giordano 2008, 3269).

Pertanto, la procura alle liti per promuovere il giudizio cautelare deve essere formulata in termini tali da comprendere anche il conferimento del potere di dare ingresso al giudizio di merito possessorio, compreso il potere negoziale di transigere e conciliare la controversia (Cass. I, n. 20047/2011).

Il procedimento di nunciazione, nel regime antecedente all'istituzione del giudice unico di primo grado, è caratterizzato da due fasi distinte, l'una cautelare e l'altra di merito, del medesimo giudizio, sicché nella seconda di esse, anche ove si svolga innanzi ad un giudice diverso per ragioni di competenza per valore, non occorre una nuova domanda, rimanendo sufficiente, valida ed efficacia quella iniziale (Cass. II, n.4686/2017).

Nel regime processuale anteriore all'intervenuta novella di cui alla l. n. 80/2005, malgrado il processo possessorio avesse una struttura bifasica, la prima a cognizione sommaria, e la seconda sul merito a cognizione piena, si riteneva del tutto legittima la possibilità che il giudice competente unificasse le due fasi e le definisse con sentenza, come nel caso in cui il giudice abbia univocamente adottato un provvedimento decisorio avente natura sostanziale di sentenza, avendo statuito definitivamente nel merito, all'esito del giudizio di prima istanza, sulle richieste delle parti, regolando anche le spese giudiziali (Cass. II, n.6236/2018).

Il procedimento possessorio, così come regolato dall'art. 703 c.p.c., nel testo conseguente alle modifiche apportate dalla l. n. 353/1990, ma anteriore alle innovazioni introdotte dal d.l. n. 35/2005, resta strutturato in due fasi, entrambe rette dal ricorso introduttivo: la prima, a cognizione sommaria, destinata a concludersi con il provvedimento di concessione o di diniego della tutela interdittale, emesso in forma di ordinanza reclamabile che deve necessariamente contenere anche la fissazione, ai sensi dell'art. 183 c.p.c., dell'udienza per la disamina del merito possessorio, e la seconda a cognizione piena, destinata a concludersi con una sentenza soggetta agli ordinari mezzi d'impugnazione. Ciò significa, per un verso, che il ricorso proposto a tutela del possesso è idoneo ad introdurre sia la fase sommaria, che la fase di merito, collegate l'una all'altra dalla fissazione, con il provvedimento interdittale, dell'udienza di trattazione e, per altro verso, che, in tale udienza, l'attore, ai sensi dell'art. 183 c.p.c. nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal citato d.l. n. 35/2005, può proporre solo le domande che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto (Cass. II, n.5154/2019).

Una volta conclusasi la fase sommaria, il cui rito è improntato al processo cautelare, il giudizio di merito, ancorché eventuale, costituisce una prosecuzione successiva alla fase sommaria. Da ciò consegue che non sono previsti diversi atti introduttivi di due fasi autonome del giudizio possessorio, posto che questo è retto soltanto dal ricorso introduttivo iniziale exartt. 669-bis e 703 c.p.c. (App. Milano 1° ottobre 2021).

In tema di azioni di nunciazione, il procedimento cautelare termina con l'ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un'autonoma domanda di merito. Il processo di cognizione che si svolga in difetto dell'atto propulsivo di parte, a causa dell'erronea fissazione giudiziale di un'udienza successiva all'ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d'ufficio dal giudice e non sanata dall'instaurarsi del contraddittorio tra le parti (Cass. II, n.21491/2018).

L'azione di merito nel giudizio possessorio, dopo la fase interinale, è rimessa alla facoltà delle parti, e può essere introdotta su richiesta di una delle parti senza che abbia rilievo il rigetto o l'accoglimento della domanda, non potendo applicarsi a tale giudizio la particolare disciplina relativa alla introduzione del giudizio di merito nel procedimento cautelare uniforme. L'istanza di prosecuzione, tuttavia, deve essere effettuata nel termine di 60 giorni dalla comunicazione dell'ordinanza (App. Catanzaro 21 febbraio 2019).

La forma dell'azione possessoria è quella del ricorso, ma non è richiesta a pena di nullità, per cui si ritiene che il giudizio può instaurarsi anche con l'atto di citazione, restando però in tale ipotesi preclusa al giudice la possibilità di concedere provvedimenti inaudita altera parte (Celeste 2021, 200).

Nessuna efficacia qualificante dell'azione può essere riconosciuta alla forma dell'atto introduttivo con atto di citazione, anziché il ricorso prescritto dall'art. 669-bis c.p.c. perché l'adozione della forma del ricorso per la proposizione dell'azione possessoria non è prescritta sotto comminatoria di nullità, con la conseguenza che l'azione stessa è ammissibile anche se proposta con citazione. In tale ultima ipotesi, secondo il costante orientamento di legittimità, resta soltanto esclusa la possibilità di emanazione dei provvedimenti interinali urgenti che, nella prima fase del procedimento, il giudice può emettere anche inaudita altera parte (Cass. II, n.1122/1988).

È dunque ammissibile l'introduzione di un giudizio di manutenzione del possesso con atto di citazione, purché dal contenuto dell'atto possa desumersi la natura possessoria dell'azione esercitata sulla scorta dell'esame condotto su petitum e causa petendi (Pret. Bologna 16 marzo 1995).

L'attuale testo dell'art. 703, comma 1, c.p.c. a seguito della riforma attuata dalla l. n. 80/2005, dispone che le azioni di reintegrazione e di manutenzione nel possesso, si propongono con ricorso al giudice competente a norma dell'art. 21 c.p.c., mentre, al comma 2, prevede che il giudice provvede ai sensi degli artt. 669-bis ss. c.p.c. in quanto compatibili.

La clausola di compatibilità prevista nell'art. 703, comma 2, c.p.c., circa il rinvio alle norme del procedimento cautelare uniforme delle azioni nunciatorie, inquadrate dal legislatore del 1990 nell'ambito generale dei procedimenti cautelari (Celeste 2010, 69), comporta la tendenziale applicazione oltre che degli artt. 669-novies, comma 3 e 669-terdecies c.p.c., espressamente richiamati, anche degli artt. 669-ter comma 4 669-sexies, 669-septies, 669-undecies, e 669-duodecies c.p.c. (Celeste 2010, 18).

Tuttavia, si è sostenuto che i procedimenti possessori non appartengono in senso stretto alla categoria dei procedimenti cautelari, perché la tutela di quest'ultimi riguarda i «diritti soggettivi», essendo funzionale a neutralizzare un pregiudizio che il diritto controverso subirebbe se il suo titolare agisse nelle forme della cognizione ordinaria, mentre quella possessoria attiene invece ad uno «stato di fatto» già esistente, di cui tende a determinarne un assetto attraverso la realizzazione concreta della finalità espressamente e tassativamente individuata attraverso l'azione tipica concretamente esercitata ai sensi degli artt. 1168 e 1170 c.c., a prescindere da un'eventuale rapporto con il giudizio di merito (Basilico 2016, 1), come del resto dimostra la modifica di maggiore rilievo assunta con la riforma del 2005, nella riformulazione dell'art. 703, comma 4, c.p.c. laddove prevede che se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del provvedimento di accoglimento o rigetto della domanda di cui al comma 3 della stessa norma citata, il giudice fissa dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito, che invece caratterizza i procedimenti cautelari per effetto della loro strumentalità, anche a seguito dell'attenuazione del vincolo con l'entrata in vigore della l. n. 80/2005.

Ciò comporta che, in caso di mancato prosieguo per la cognizione piena della vicenda avanti al Tribunale dinanzi al quale sono divenute proponibili le azioni di nunciazione, a seguito dell'entrata in vigore del giudice unico di primo grado nel 1999 per effetto dell'abrogazione dell'art. 8, comma 2, n. 1), c.p.c. da parte dell'art. 49 del d.lgs. n. 51/1998, l'ordinanza rimane quindi la statuizione definitiva sulla vicenda possessoria, senza, però, acquisire efficacia di giudicato (Cass. II, n.19720/2016).

Inoltre, rispetto al cautelare «anticipatorio» esiste una differenza fondamentale: e, cioè, che, nel procedimento possessorio, la domanda di merito è già proposta con il ricorso iniziale, e dunque i provvedimenti interdittali si differenziano dai procedimenti cautelari in senso stretto perché rispetto a quest'ultimi non possono essere pronunciati ante causam.

Le regole del procedimento cautelare uniforme trovano dunque applicazione quando gli artt. 703 e ss. c.p.c. non prevedono forme ad hoc, come del resto prescrive anche l'art. 669-quaterdecies c.p.c. il quale a sua volta, nello stabilire l'ambito di applicazione delle disposizioni previste dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, ne circoscrive espressamente l'estensione nei limiti della compatibilità, ragione per cui la particolare disciplina relativa al procedimento cautelare uniforme non trova ingresso nell'introduzione del giudizio di merito (App. Catanzaro 21 febbraio 2019).

La proposizione dell'azione cautelare nel codice del consumo

L'art. 37 del d.lgs. n. 206/2005 – il c.d. Codice del consumo – disciplina l'azione inibitoria affermando che le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui all'art. 137, le associazioni rappresentative dei professionisti, possono convenire in giudizio il professionista o l'associazione di professionisti che utilizzano, o che raccomandano l'utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente titolo.

L'art. 37, comma 2, del citato d.lgs. n. 206/2005 prevede che l'inibitoria può essere concessa, quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669-bis ss. c.p.c.

In considerazione del richiamo alle norme del codice di procedura civile, si desume pacificamente che l'inibitoria cautelare in materia consumeristica richiede la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, e, ciò nonostante, in ordine a quest'ultimo aspetto dell'istanza formulata ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 669-bis c.p.c. appare evidente come la formula adottata dal legislatore nella stessa materia qui considerata, è sicuramente più ampia e meno stringente per quanto riguarda il pregiudizio imminente e irreparabile» di cui all'art. 700 c.p.c.

Ciò in quanto mentre la formula utilizzata nel procedimento d'urgenza contemplato in particolare dall'art. 700 c.p.c. l'instaurazione del procedimento cautelare è considerato quale extrema ratio, la tutela del consumatore – al fine di ribilanciare il difetto informativo e di potere contrattuale, e di rispettare il principio di effettività della tutela desumibile dall'art. 47 della Carta Fondamentale dei Diritti dell'Unione Europea, e, dunque nell'ottica di garantire un elevato livello di tutela – può invece essere normalmente e idealmente tutelata cautelativamente in via d'urgenza (Trib. Milano 3 novembre 2020).

Conseguentemente, ai sensi dell'art. 37 del d.lgs. n. 206/2005, la parte è legittimata ad agire, anche in via d'urgenza ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c., a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti (Trib. Torino 29 giugno2020; Cass. III, n.7744/2020), e nella fase cautelare il giudice può concedere misure idonee a correggere o eliminare gli effetti pregiudizievoli delle violazioni dei diritti dei consumatori (Trib. Milano 21 dicembre 2009), ragione per cui, al fine di eliminare o correggere gli effetti delle violazioni accertate, può imporre, in sede cautelare, l'eliminazione delle conseguenze negative determinate dalla condotta del professionista, attraverso la restituzione di somme, indebitamente percepite, in favore dei singoli consumatori (Trib. Roma 30 aprile 2008), tenendo però conto che l'azione inibitoria, promossa in sede cautelare non è subordinata alla verifica dell'imminenza ed irreparabilità del pregiudizio lamentato, perché data la natura patrimoniale degli interessi in gioco, e, quindi, la circostanza che la loro lesione non è mai irreparabile, il relativo esame attiene alla sola ricorrenza dei giusti motivi di urgenza (Trib. Rimini 17 febbraio 2016), atteso che il periculum in mora si configura diversamente che nelle controversie individuali (Trib. Roma 23 maggio 2008).

Del resto, come significativamente osservato in relazione ad una diversa controversia oggetto di ricorso d'urgenza proposto exartt. 669-bis e 700 c.p.c. a margine dell'intervenuta duplice risoluzione di contratti sub locazione e di leasing immobiliare intervenuti in precedenza tra le parti, è pur sempre vero che ove l'abuso non venga fatto cessare, il danno provocato – anche qualora di natura squisitamente patrimoniale sarà normalmente risarcibile, ma il risarcimento a posteriori non può essere considerato un rimedio perfettamente equivalente rispetto alla possibilità di evitare a priori che il danno si realizzi, ragione per cui l'irreparabilità consiste nella futura impossibilità di impedire che il danno si verifichi, risultato che, invece, può essere ottenuto solo con una tempestiva ed adeguata misura cautelare di tipo anticipatorio (Trib. Udine 16 aprile2019, confermata in sede di reclamo, inedita, in cui si è precisato che proprio nella necessità di ottenere un provvedimento d'urgenza quale unico strumento idoneo ad evitare di subire il danno connesso al protrarsi di un comportamento pacificamente contra legem si ravvisa quella irreparabilità che è richiesta per l'emissione di un provvedimento d'urgenza, a prescindere da qualsiasi ulteriore considerazione in ordine alla risarcibilità pecuniaria o meno del danno una volta che esso si sia verificato).

Su tale questione, tornano utili le acute riflessioni di Calamandrei 1936, 12, il quale ha osservato che anche quando nel campo dei rapporti sostanziali la lesione del diritto è già avvenuta e il provvedimento definitivo non può avere ormai altro scopo che quello reintegrativo, il provvedimento cautelare ha in se stesso scopo preventivo di fronte a quell'aggravamento del danno che, in aggiunta a quello prodotto dal torto, potrebbe derivare dall'inevitabile prolungarsi del processo ordinario.

Deve pertanto individuarsi il significato della locuzione «giusti motivi di urgenza».

In base ad un orientamento di merito, la stessa non presuppone l'esistenza di un pregiudizio irreparabile, trattandosi di formulazione evidentemente più ampia e meno preclusiva rispetto a quella dettata in materia di provvedimenti d'urgenza, e, dunque, con l'azione cautelare esperibile ex art. 37 del Codice del consumo, potrebbe essere tutelata una situazione di ritardo che potrebbe importare un pregiudizio non irreparabile, considerando però che un pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale deve comunque sussistere e deve inoltre rivestire un'entità tale da renderne necessaria la trattazione in via d'urgenza (Trib. Rimini 17 febbraio 2016, cit.), poiché non vi può essere tutela, al contrario, per i pregiudizi bagatellari, essendo difficile ricondurre tale ultima tipologia di danno alla nozione dei «giusti motivi di urgenza», i quali neppure possono essere ravvisati nella «potenziale reiterabilità della lesione», che deriverebbe dall'inserimento delle clausole avversate all'interno di contratti di durata, per loro natura destinati a produrre i loro effetti nel tempo (Trib. Rimini 17 febbraio 2016, cit.).

In buona sostanza, per la proponibilità dell'azione inibitoria prevista dall'art. 37 del codice del consumo, che rappresenta una azione di carattere preventivo, il legislatore richiede la presenza dei «giusti motivi di urgenza», allo scopo di rendere facilmente assolvibile l'onere probatorio, sottraendolo dal più rigido presupposto del «pregiudizio imminente e irreparabile» richiesto invece dall'art. 700 c.p.c., ma ciò non esonera il giudicante dal dovere valutare, anche se sommariamente, la parvenza di fondatezza nel diritto riassumibile nel fumus boni iuris, e della sussistenza del periculum in mora (Trib. Latina 13 luglio2006).

Ciò trova del resto conferma nella stessa normativa europea, dalla quale si evince il principio che la tutela cautelare è necessaria solo nel caso in cui l'effettività della stessa protezione non sia erogabile tempestivamente con il giudizio ordinario.

In buona sostanza, al fine di stabilire quando l'effettività possa essere soddisfatta solo con il ricorso alla tutela cautelare prevista dall'art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 206/2005, è necessario valutare i caratteri del diritto in relazione al quale è posta in essere, proprio perché l'ordinamento non si limita a richiamare l'urgenza – che comunque deve essere obiettiva – ma richiede che i motivi di urgenza siano anche «giusti», espressione questa che deve essere opportunamente valorizzata sotto il profilo ermeneutico, laddove si consideri, come già detto, che la valutazione dei giusti motivi di urgenza in materia consumeristica non può prescindere dall'accertamento congiunto dei due requisiti richiesti dal procedimento cautelare uniforme per l'emissione di misure cautelari di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., e cioè il fumus boni iuris ed il periculum in mora, non essendo ammissibile una tutela generalizzata (Trib. Torino 5 agosto2015).

Inoltre, poichénell'inibitoria di cui trattasi, trovano applicazione tutte le norme regolatrici del procedimento cautelare uniforme, ciò comporta che il relativo provvedimento emesso in sede di reclamo – la cui proposizione va fatta dinanzi al collegio del tribunale competente, ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. e non alla corte d'appello – avverso il diniego della tutela inibitoria richiesta in via d'urgenza all'esito di un procedimento cautelare, che pur coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo, non statuisce su di esse con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere l'autorità propria del «giudicato», non sarà ricorribile per cassazione (Cass. II, n.15825/2014).

La sospensione in via cautelare della delibera assembleare di esclusione del socio dalla compagine sociale

A seguito della riforma del procedimento cautelare uniforme attuata dalla l. n. 353/1990, alla quale si deve l'introduzione di regole unitarie per tutti i procedimenti cautelari e con essa dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. che prevede l'applicazione delle norme sul procedimento cautelare uniforme in quanto compatibili ad altri provvedimenti cautelari previsti anche dal codice civile, tra quest'ultimi rientra il provvedimento di sospensione della delibera societaria di cui all'art. 2287 c.c., attesa la sua natura cautelare la quale può definirsi come pacifica, in quanto destinato ad anticipare gli effetti della decisione di merito in presenza di gravi motivi, individuati tradizionalmente nell'apparente fondatezza della domanda e nel periculum in mora (Trib. Torre Annunziata 26 settembre2002;Trib. Reggio Emilia 22 maggio1996).

Il ricorso cautelare proposto ex art. 669-bis e 700 c.p.c. avverso la delibera di esclusione del socio dalla società antecedentemente alla notifica dell'atto di citazione in opposizione, risulta ammissibile laddove esista l'urgenza di provvedere, rappresentata dal periculum riferito alla permanenza medio tempore dell'efficacia della delibera di esclusione opposta, di per sé idonea ad alterare gli equilibri sociali con la conseguente difficile riparabilità ex post, sì che la richiesta sospensione si appalesi come un rimedio necessario ad assicurare la valenza ex tunc della futura pronuncia di merito, nei confronti della società, legittimata passiva rispetto alla suddetta richiesta cautelare (Trib. Milano 8 aprile 2016).

La questione semmai è un'altra, ovvero quella di stabilire la particolare natura cautelare del provvedimento di cui si discorre, laddove si consideri che nell'ambito dei provvedimenti cautelari si distinguono quelli che si caratterizzano perché fanno operare in via provvisoria ed anticipata gli effetti dell'emananda decisione di merito e che, in quanto tali, assumono natura anticipatoria, assicurando un risultato pratico analogo a quello che deriverà dalla pronuncia finale, dai provvedimenti che, invece, mirano a conservare integro uno stato di fatto, in attesa ed allo scopo che, su di esso, la decisione conclusiva del giudizio possa, in futuro, esercitare i suoi effetti ai quali, dunque, è sostanzialmente estraneo un contenuto anticipatorio (Cagliari, 4).

In conseguenza di quanto detto innanzi, alla sospensione cautelare della delibera di esclusione del socio va riconosciuta natura meramente conservativa, finalizzata a evitare che la durata del giudizio di annullamento possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio stesso, ovvero a consentire, in tale senso, il ripristino provvisorio del rapporto societario (con il conseguente diritto di percepire gli utili e di partecipare all'amministrazione e alla gestione della società) per il caso in cui, al termine del processo, venga affermato il diritto di essere reintegrato nella compagine sociale (Cagliari, 4).

Tuttavia, varie pronunce di merito, sia con riferimento alle società di persone, sia con riferimento alle società cooperative o di capitali hanno espressamente escluso l'ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c., sussistendo il rimedio tipico previsto dal codice (Trib. Avezzano 18 giugno2004; Trib. Verona 25 settembre1995; Trib. Catania 23 marzo1995; Trib. Velletri 26 gennaio1994; Trib. Bologna 24 dicembre1986; contra, sull'ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. si sono pronunciati Trib. Enna 16 dicembre 2008;Trib. Verona 1° agosto1996; Trib. Salerno 22 dicembre 1994, argomentando che il rimedio d'urgenza offre una maggiore ampiezza di tutela, che prescinde dall'instaurazione del giudizio di merito).

Ciò premesso, quid iuris circa la natura «conservativa» o «anticipatoria» del provvedimento cautelare di sospensione della deliberazione assembleare di esclusione di un socio dalla compagine sociale?

Il provvedimento di sospensione invocato, indubbiamente, ha natura cautelare, in quanto funzionale a conseguire anticipatamente parte degli effetti dell'azione di nullità di cui all'art. 2378 c.c., onde evitare che il tempo necessario alla decisione, con autorità di giudicato, in ordine alla proposta impugnazione possa vanificare gli effetti pratici cui l'azione è preordinata (Trib. Roma 3 agosto 2016).

Al riguardo, va precisato che le disposizioni relative al procedimento cautelare ante causam in tanto possono trovare applicazione ai provvedimenti di natura cautelare previsti da disposizioni contenute nel codice civile in quanto le prime siano compatibili con tali provvedimenti, come prescritto dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. atteso che nel rapporto fra le disposizioni contenute nell'art. 669-ter c.p.c. in tema di competenza cautelare anteriore alla causa di merito, e nell'art. 2378, comma 3, c.c., le seconde prevalgono sulle prime, ragione per cui l'istanza di sospensione presuppone la sussistenza fra le parti di un giudizio di merito per la dichiarazione di nullità ovvero di annullamento della delibera societaria impugnata.

Lo scopo della cautela è quello di assicurare che il diritto soggettivo da fare valere in via ordinaria non resti medio tempore pregiudicato da fatti od atti ostativi, in tale modo evitando che la futura sentenza possa in concreto risultare inutile, ed in tale ottica, l'ordinamento senz'altro permette, attraverso un giudizio di tipo prognostico improntato ad un criterio di verosimiglianza, di evitare il periculum derivante da un pregiudizio imminente ed irreparabile, consentendo allo stesso tempo una anticipazione del probabile esito della lite (Malatesta, 5).

Come si è detto, nell'ambito dei provvedimenti cautelari, d'altra parte, si distinguono quelli che si caratterizzano perché fanno operare in via provvisoria ed anticipata gli effetti dell'emananda decisione di merito e che, in quanto tali, assumono quindi natura anticipatoria, assicurando un risultato pratico analogo a quello che deriverà dalla pronuncia finale, dai provvedimenti che, invece, mirano a conservare integro uno stato di fatto, in attesa ed allo scopo che, su di esso, la decisione conclusiva del giudizio possa, in futuro, esercitare i suoi effetti, ai quali, dunque, è sostanzialmente estraneo un contenuto anticipatorio (Cagliari, 4).

Premesso che, il ricorso d'urgenza è uno strumento cautelare residuale rispetto a quello proponibile ex art. 2378 c.c. previsto per le delibere societarie (Trib. Venezia 11 giugno2015), secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, la sospensione della delibera assembleare di esclusione del socio, disposta in via cautelare, ha natura conservativa, mirando ad evitare – attraverso un ripristino provvisorio del rapporto societario che impedisca che i diritti del socio vengano ad essere definitivamente compromessi, non percependo eventuali utili, né potendo influire, ove si tratti di società di persone, sulla sua amministrazione e gestione – che la durata del processo possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio stesso. Ne consegue che, ove il giudizio di merito concernente l'impugnazione di quella delibera si estingua, il provvedimento predetto perde la sua efficacia (Cass. I, n. 10986/2021).

Tale orientamento, muovendo dalla natura certamente costitutiva della sentenza di annullamento di una delibera assembleare, afferma dunque che la richiesta cautelare di sospensione degli effetti di una delibera assembleare non può qualificarsi come anticipatoria, essendo semplicemente preordinata ad evitare che l'esecuzione dell'atto impugnato determini modificazioni di fatto o di diritto non più compitamente eliminabili o rimediabili ex post.

In precedenza, la stessa problematica era stata già affrontata dal giudice di legittimità, avendo statuito che la tutela cautelare dei diritti fatti valere in un giudizio di condanna o di accertamento costitutivo, si può concretare in una misura di salvaguardia dell'effetto esecutivo che ne può derivare, volto a rendere possibile la soggezione del debitore alla sanzione esecutiva, ma tale tutela cautelare non può generare l'effetto dichiarativo o la costituzione giudiziale di un diritto, potendo risolversi nell'autorizzazione giudiziale a compiere atti di salvaguardia del diritto costituendo, che possono derivare da condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento, od a quella costitutiva d'un determinato effetto giuridico (Cass. I, n. 24939/2019).

La Cassazione, nel ribadire tale affermazione, ha preso le mosse dal rilievo che, con la riforma delle norme in tema di provvedimenti cautelari, come efficacemente rilevato in dottrina, è divenuta cruciale la distinzione tra misure cautelari di carattere anticipatorio e di natura conservativa.

In particolare, muovendo da tale premessa, la tutela cautelare potrà considerarsi anticipatoria ai fini dell'art. 669-octies c.p.c. quando assicuri un risultato pratico analogo a quello della pronuncia finale.

Nella prospettiva dell'anticipazione del risultato pratico della domanda, si è quindi ritenuto che i provvedimenti che sospendano l'esecuzione di delibere assunte a seconda delle varie ipotesi, dall'assemblea di una associazione, dai partecipanti ad una comunione, dall'assemblea di un condominio, dai componenti di una società di persone che intendano escludere un socio presentino carattere anticipatorio.

Ciò non senza considerare che il provvedimento di sospensione dell'efficacia dell'atto realizza, di norma, gli effetti pratici, ovvero lo scopo a cui è volto l'annullamento o la declaratoria di nullità, ragione per cui non sembrerebbe dubbio che alla sospensiva debba riconoscersi natura anticipatoria.

Nell'àmbito del medesimo orientamento, secondo altra impostazione dovrebbe ritenersi anticipatorio quel provvedimento cautelare che prevede, a carico della controparte, quegli stessi doveri di fare o di astenersi che ad essa saranno imposti dalla sentenza di merito, mentre, al contrario, partendo dal differente presupposto della non condivisibilità di una impostazione che faccia riferimento al risultato «pratico» conseguito dalla misura cautelare, potrebbe invece rilevarsi che, pur essendo indubbia l'idoneità della misura sospensiva ad «appagare» i condomini od i soci impugnanti, la sospensione degli effetti di una deliberazione condominiale od assembleare non può qualificarsi come anticipatoria, essendo semplicemente preordinata ad evitare che l'esecuzione dell'atto impugnato determini modificazioni di fatto o diritto non più compiutamente eliminabili o rimediabili ex post.

Conseguentemente, si è osservato che la sospensione della delibera assembleare è un provvedimento che non può anticipare gli effetti tipici della decisione di merito, atteso che questa è una sentenza costitutiva di annullamento ex art. 2908 c.c.

In altri termini, quello che si può anticipare – in via cautelare – sono solo gli effetti meramente dipendenti dall'effetto costituivo, ossia in qualche modo autonomi rispetto allo stesso, non gli effetti che sono diretta conseguenza dell'effetto costitutivo.

Pertanto, è possibile affermare che il bisogno di tutela urgente riguarda non tanto la salvaguardia o l'anticipazione del provvedimento costitutivo in sé e per sé considerato, bensìl'adozione di una cautela con riferimento alla statuizione consequenziale alla pronuncia costitutiva.

In buona sostanza, deve allora ritenersi che esigenze sistematiche connesse al nesso di strumentalità che caratterizza tutti i provvedimenti cautelari, compresi quelli anticipatori sebbene in maniera attenuata, postulino che alla sospensione della delibera assembleare di esclusione del socio sia da ascrivere la mera finalità di evitare che la durata del processo possa incidere irreversibilmente sulla posizione del medesimo socio, qualora, all'esito del giudizio, egli venga confermato tale, consentendo un ripristino provvisorio del rapporto societario ed evitando che la posizione di socio venga ad essere definitivamente compromessa, non solo non percependo gli utili, ma anche e soprattutto non potendo influire sull'amministrazione e gestione della società.

Infatti, adottando l'interpretazione estensiva che riconosce natura anticipatoria ai provvedimenti che attribuiscano subito anche solo il «risultato pratico» del provvedimento di merito, la strumentalità attenuata finirebbe per diventare la regola, valevole per la quasi totalità dei provvedimenti cautelari, previsti dal codice di procedura civile, dal codice civile e dalle leggi speciali, mentre la strumentalità piena, propria dei provvedimenti conservativi, si ridurrebbe ad una sorta di eccezione, caratterizzando sostanzialmente solo le misure riconducibili allo schema del sequestro.

La sospensione dell'esecutività delle delibere condominiali

Al provvedimento di sospensione dell'esecutività di una delibera condominiale adottato nell'impugnativa proposta ex art. 1137 c.c. è applicabile, in quanto compatibile per effetto dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., il procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. avendo natura cautelare (Trib. Nola 28 dicembre1994).

Del resto, ciò si evince dal rinvio in «blocco» contenuto nello stesso art. 1137, comma 4, c.c. – con la sola eccezione dell'art. 669-octies c.p.c. – alle previsioni sul procedimento cautelare uniforme, tra cui spiccano in particolare la competenza esclusiva del tribunale in composizione monocratica e la correlata esclusione del giudice onorario, in primis, il giudice di pace, dall'autorità deputata alla cognizione della richiesta di sospensione dell'esecutorietà della delibera condominiale (così Celeste 2015, 77; Amendolagine 2021, 5, rileva che l'attuale testo dell'art. 1137, comma 4, c.c. non lascia spazio ad equivoci di sorta, nel ritenere la natura cautelare dell'istanza di sospensione dell'esecutività della delibera condominiale).

Il provvedimento di sospensione dell'esecutività di delibere condominiali proprio perché postula l'applicabilità, in quanto compatibile, del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.ha natura cautelare, e come tale, richiede l'accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora (Trib. Latina 16 maggio2019; in precedenza, nel senso dell'applicabilità degli artt. 669-bis ss. c.p.c. sul procedimento cautelare uniforme anche al provvedimento di sospensione dell'esecutività delle delibere condominiali, attesa la natura cautelare dello stesso v. Trib. Padova 11 luglio2003;Trib. Nola 28 dicembre1994). Infatti, come affermato da Trib. Pavia 3 ottobre 2008, la funzione della sospensione è proprio quella di preservare lo stato di fatto e di diritto fino alla pronuncia di merito che deciderà della legittimità della delibera impugnata, garantendo al ricorrente la tutela dei propri diritti onde evitare che il tempo necessario alla conclusione del giudizio di primo grado possa recare allo stesso danno. Contra Trib. Arezzo 3 febbraio 2011 che, aderendo all'orientamento minoritario secondo cui non rientra né fra i provvedimenti reclamabili exartt. 669-terdecies c.p.c. né fra quelli di natura cautelare ai sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. (Trib. Napoli 3 febbraio1993;Trib. Roma 21 ottobre1993) il provvedimento di sospensione della delibera assembleare condominiale, atteso che avendo il legislatore previsto specifiche ipotesi di reclamabilità dei provvedimenti di sospensione – ad esempio per quelli resi in materia di opposizioni esecutive – lascerebbe intendere che la sospensione dell'efficacia dell'anzidetto provvedimento non ha di per sé, natura propriamente cautelare.

In dottrina, sulla natura cautelare del provvedimento di sospensione dell'esecuzione della delibera condominiale assunto ex art. 1137, comma 2, c.c., v. Giordano 2008, 425.

Il tema riguardante la natura cautelare del provvedimento in parola, è stato discusso nella giurisprudenza di merito già prima della modifica della norma anzidetta, attuata con la l. n. 220/2012 di riforma del condominio, atteso che mentre alcuni giudici di merito avevano aderito alla tesi della natura cautelare già prima che intervenisse la modifica dell'art. 1137 c.c., tanto da chiarire che, ai fini del rigetto dell'istanza di sospensione assumeva carattere assorbente il rilievo della carenza del requisito del periculum in mora, secondo altri, espressione di un orientamento minoritario nella giurisprudenza di merito, andava invece escluso che un provvedimento di sospensione, che non fosse espressamente adottato in via d'urgenza potesse avere natura cautelare (Trib. Arezzo 3 febbraio 2011;Trib. Roma 21 ottobre1993; nello stesso senso Trib. Torino 9 marzo 2012, aveva statuito che la sospensione dell'esecuzione della delibera ex art. 1137, comma 2, c.c. non aveva natura cautelare per gli effetti di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., ai fini dell'applicabilità delle norme dettate dal libro IV, capo III, sezione I, del codice di procedura civile, dedicata ai procedimenti cautelari in generale).

In particolare, secondo un orientamento di merito quello concretizzato dalla sospensiva ex art. 1137 c.c. non sarebbe per definizione, un provvedimento cautelare ante causam, costituendo esso piuttosto un'ipotesi di necessitata presentazione congiunta di domanda cautelare e di merito posto che, l'istanza di sospensione dell'esecuzione delle delibere assembleari condominiali come di quella societarie deve proporsi o con lo stesso ricorso o atto di citazione di impugnazione della delibera di cui si chiede la sospensiva oppure nel corso del giudizio di merito, mentre non è mai proponibile in via anteriore alla causa, secondo il disposto dell'art. 669-ter c.p.c., per essere la previa impugnativa un'indefettibile presupposto logico-giuridico della sospensione (Trib. Salerno 14 gennaio2011;Trib. Nocera Inferiore 12 giugno2000;Trib. Reggio Calabria 9 maggio1994).

La questione è stata risolta dal legislatore con l'entrata in vigore dell'attuale testo riformato dalla l. n. 220/2012 dell'art. 1137, comma 4, c.c., laddove ora espressamente dispone che, per quanto non espressamente previsto, la sospensione è disciplinata dalle norme di cui al libro IV, titolo I, capo III, sezione I, con l'esclusione dell'art. 669-octies comma 6 c.p.c., il quale, richiede quindi l'accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora, stante l'applicabilità, in quanto compatibile, della disciplina sul procedimento cautelare uniforme della domanda di sospensione proposta ex art. 669-bis c.p.c., (Trib. Monza 1° febbraio 2021; Trib. Latina 16 maggio2019; Trib. Ascoli Piceno 29 dicembre 2015; Trib. Venezia 18 marzo 2014, che nel giudizio di reclamo proposto avverso il rigetto dell'istanza cautelare di sospensione della delibera condominiale, riguardo alla ricorrenza e valutazione del periculum ha affermato l'applicabilità dell'art. 2378, comma 4, c.c. in tema di società, sulla cui scorta, ai fini della tutela cautelare, è sufficiente accertare, all'esito di una valutazione comparativa, che il pregiudizio patito dal condòmino ricorrente in caso di mancata sospensione della delibera condominiale risulterebbe maggiore di quello subito dal condominio in caso di sospensione della stessa).

Pertanto, secondo tale impostazione, ricorrerebbero le condizioni per la concessione della tutela invocata in presenza di un danno ingiusto purché di intensità tale da sopravanzare le opposte ragioni del condominio alla conservazione dell'efficacia della delibera. Più precisamente, maggiore sarà l'incidenza della sospensione sulla gestione della cosa comune, tanto più grave dovrà essere il pregiudizio lamentato dalla parte ricorrente. Al contrario, laddove invece la sospensiva non dovesse in alcun modo compromettere la predetta gestione, la cautela potrebbe essere concessa sulla scorta di un qualsiasi pregiudizio, anche di natura patrimoniale purché «ingiusto». Su tale punto, v. anche Trib. Roma 6 aprile 2006, che ha statuito che occorrerà pertanto comparare, da una parte, il danno che subirebbe il condòmino per effetto dell'esecuzione della delibera assembleare impugnata, e, dall'altra, il danno che subirebbe il condominio per effetto della sospensiva della stessa delibera, sicché la sospensiva potrà essere concessa solo quando il pregiudizio derivante al primo sia più grave di quello derivante al secondo; Trib. Salerno 30 marzo 2011;Trib. Modena 10 febbraio2009; Trib. Pavia 3 ottobre 2008, che ha ritenuto ammissibile la proponibilità del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso il provvedimento che statuisce sulla sospensione della delibera condominiale; In senso conforme, con particolare riferimento all'ammissibilità del reclamo disciplinato dall'art. 669-terdecies c.p.c. v. anche Trib. Roma 20 luglio 2012, secondo cui la sospensione della delibera di un'assemblea di condominio rientra nel novero dei procedimenti cautelari, tanto che ne è pacificamente riconosciuta la reclamabilità mediante la procedura di cui all'art. 669-terdecies c.p.c.; Trib. Isernia 9 luglio 2008. Sempre sulla natura cautelare della richiesta di sospensione di delibera assembleare v. inoltre Trib. Bergamo 23 agosto2013;Trib. Modena 4 giugno2008;Trib. Torino, 5 giugno2006;Trib. Ariano Irpino 30 novembre2005; Trib. Trani 24 gennaio 2005;Trib. Napoli 3 maggio2005, secondo cui il provvedimento di sospensione delle delibere condominiali nulle o annullabili, pur costituendo una misura cautelare, prescinde dall'accertamento del periculum in mora, richiedendo la legge solo il riscontro della contrarietà della delibera alla legge od al regolamento condominiale; Trib. Milano 11 novembre2003;Trib. Verbania 23 gennaio1995;Trib. Nola 28 dicembre1994;Trib. Napoli 16 febbraio1993; Trib. Lecce 4 settembre 1991.

Conseguentemente, stante la natura anzidetta dell'inibitoria prevista dall'art. 1137, comma 4, c.c. in tale fase – cautelare – non opera la condizione di procedibilità enunciata dall'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010 considerato che, ai sensi dell'art. 5, comma 3, del citato d.lgs. n. 28/2010 lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

Tuttavia, con riferimento alla fase di merito costituita dall'impugnazione della delibera che, necessariamente deve seguire alla chiusura della fase cautelare, l'orientamento della giurisprudenza conviene sia sul fatto che il termine di trenta giorni, di cui all'art. 1137, comma 2, c.c., interrotto a seguito della comunicazione di convocazione innanzi all'organismo di mediazione, riprende nuovamente a decorrere, per un ulteriore ed ultimo termine decadenziale di trenta giorni, a fare data dal deposito del verbale di mediazione presso la segreteria dell'organismo (App. Salerno 27 luglio 2020), ed altresì sull'interpretazione dell'art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 28/2010 nel senso che al fine precipuo di impedire la decadenza riguardo all'impugnazione della deliberazione condominiale non rileva la data di deposito della domanda di mediazione bensì quella in cui tale domanda viene comunicata all'altra parte (Trib. Terni 22 settembre 2021; App. Milano 27 gennaio 2020; Trib. Roma 4 giugno 2019; Cass. II, n.2273/2019).

A confermare la natura cautelare della richiesta di concessione di un provvedimento di sospensione dell'esecutività di una delibera condominiale sovviene la duplice considerazione che l'emanando provvedimento ex art. 1137 c.c.possiede le caratteristiche proprie della tutela cautelare riferite alla provvisorietà e strumentalità di quest'ultima, essendo la sospensione di cui si discorre destinata ad essere sostituita dalla decisione finale nel giudizio di impugnativa contestualmente promosso dinanzi al tribunale in composizione monocratica, rispetto alla quale, ha la funzione di assolvere alla stessa finalità cui normalmente tende la concessione di un qualunque provvedimento cautelare disciplinato dal codice di rito (Ciccimarra, 5; in tale senso, più specificamente, v. Celeste 2015, 77, laddove osserva che il provvedimento reso ex art. 1137 c.c. ha carattere strumentale e servente rispetto a quello di impugnazione della deliberazione condominiale).

La funzione della sospensione, infatti, è proprio quella di preservare lo stato di fatto e di diritto fino alla pronuncia di merito che deciderà della legittimità della delibera assembleare impugnata, garantendo al ricorrente la tutela dei propri diritti onde evitare che il tempo necessario alla conclusione del giudizio di primo grado possa recare allo stesso danno.

Ciò trova conferma nel fatto che se la domanda di impugnativa è accolta e la deliberazione annullata, la sospensiva precedentemente disposta nel sub-procedimento cautelare resta assorbita dalla pronuncia maggiore, mentre se viene rigettata l'impugnazione proposta con la domanda principale in relazione alla quale era stato concesso il provvedimento cautelare, quest'ultimo rimane caducato (Celeste 2015, 77).

Quid iuris in ordine alla modalità di proposizione dell'istanza cautelare volta a chiedere la sospensione della delibera condominiale?

Al riguardo, si ripropone la questione concernente la possibilità che la domanda cautelare venga introdotta con ricorso, come del resto prevede espressamente l'art. 669-bis c.p.c. a cui pure rimanda l'art. 1137 c.c. ovvero con la notifica dell'atto di citazione, forma quest'ultima prevista per l'impugnativa principale.

Non essendo attualmente applicabile la disposizione dell'art. 669-octies c.p.c. – salvo però quanto si dirà successivamente, per effetto dell'approvazione della delega legislativa sulla riforma della giustizia civile – il giudizio di impugnazione della delibera condominiale deve necessariamente essere proposto nel rispetto dei termini previsti ex lege al fine di evitare che il provvedimento cautelare già concesso divenga inefficace (Celeste 2015, 78, il quale, giustamente osserva che tale incombente, reso obbligatorio dalla riforma, a seguito dell'inibitoria concessa ex art. 1137 c.c. di fatto, impone alla parte ricorrente l'onere di sopportare lungaggini processuali e spese legali evitabili, nonostante quest'ultima possa ritenersi pienamente soddisfatta dall'adottato provvedimento di sospensiva della delibera).

Al riguardo, va poi considerata la stessa tempistica per l'utile proposizione del giudizio principale di impugnazione della delibera condominiale atteso che ai sensi dell'art. 1137, comma 4, c.c. l'istanza per ottenere la sospensione proposta ante causam non interrompe né sospende il termine per la proposizione dell'impugnazione della deliberazione dell'assemblea di condominio, ragione per cui quest'ultima va comunque proposta nel termine perentorio di trenta giorni decorrente alla data della deliberazione per i condomini dissenzienti od astenuti e dalla data di comunicazione della stessa deliberazione per gli assenti.

Ciò comporta che, nell'eventualità che il condomino scelga di instaurare il giudizio per conseguire l'inibitoria in modalità ante causam, dovrà comunque rispettare il termine perentorio previsto dall'art. 1137 c.c. per proporre il giudizio principale – in quanto, laddove non proposto o non più proponibile per effetto dell'inutile decorso del termine perentorio previsto ex lege, lo stesso ricorso all'inibitoria si rivelerebbe del tutto inutile anche per effetto dell'inefficacia del relativo provvedimento cautelare qualora medio tempore fosse stato già emesso – che oltretutto è anche più breve rispetto a quello previsto dall'art. 669-octies, comma 1, c.p.c. che può arrivare fino a sessanta giorni, ed in ogni caso decorre dalla pronuncia dell'ordinanza del giudice della cautela se avvenuta in udienza oppure dalla sua comunicazione.

In assenza di una sanzione circa l'osservanza di una forma diversa da quella enunciata nell'art. 669-bis c.p.c., si può convenire che anche la sospensione della delibera condominiale possa essere introdotta contestualmente alla notifica dell'atto che introduce la lite principale, ovvero nel corpo di quest'ultimo atto, dovendosi in tale ipotesi l'istanza cautelare considerarsi come proposta quando già pende il giudizio per il merito concernente l'anzidetta impugnativa.

Ciò tenuto conto che anche in questo caso, si realizza un sub-procedimento che si inserisce autonomamente nell'ambito di quello relativo alla domanda principale, salva la sola peculiarità della proponibilità della stessa istanza ante causam (Celeste 2015, 77).

L'istanza di sospensione a seguito della riforma dell'art. 1137 c.c. può essere proposta in forma autonoma e dunque prima dell'impugnazione della delibera assembleare, ovvero contestualmente all'impugnazione di quest'ultima, od ancora, in corso di causa, mediante un ricorso ad hoc depositato in cancelleria oppure con dichiarazione verbale in udienza allorché, ad esempio, si verifichino circostanze successive rispetto all'inizio del giudizio di impugnativa (Celeste 2015, 76).

Ciò consente, quindi, che potrebbe anche verificarsi l'ipotesi in cui l'azione principale venga promossa con la forma propria del rito ordinario di cognizione – atto di citazione – mentre l'istanza cautelare ex art. 1137 c.c. con separato ricorso come del resto previsto dall'art. 669-bis c.p.c.

La richiesta cautelare di sospensione della delibera condominiale esige per il suo accoglimento l'allegazione oltre che del fumus del periculum in mora come del resto accade per ogni altro provvedimento cautelare.

Conseguentemente, per l'ammissibilità della domanda proposta ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c. occorre che sia individuabile in concreto la sussistenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile, requisito di fatto difficilmente riscontrabile laddove l'impugnazione della delibera assembleare attenga al mero riparto delle spese per il godimento di servizi comuni, atteso che in tale ipotesi, dall'esecuzione della delibera, deriverebbe anche in caso di fondatezza dell'impugnazione, un pregiudizio di carattere esclusivamente patrimoniale, e, ciò escluderebbe il requisito del periculum, richiesto per la valida proposizione della domanda cautelare, ragione per cui, a maggiore ragione laddove trattasi di un pregiudizio economico di entità non particolarmente rilevante, si avrebbe la totale assenza dell'irreparabilità del pregiudizio paventato dal ricorrente, giacché il danno temuto in questo caso sarebbe suscettibile di completa riparazione attraverso la restitutio in integrum corrispondendo il tantundem eiusdem generis poiché il denaro è un bene fungibile, atteso che l'eventuale pregiudizio, quand'anche imminente, laddove rilevato come avente natura esclusivamente patrimoniale, è per definizione sempre reintegrabile.

Al fine di valutare l'immanenza ed irreparabilità del pregiudizio, è necessario distinguere i vari momenti in cui può intervenire il giudice della cautela.

Infatti, nell'ipotesi in cui questi intervenga prima del verificarsi del danno, occorre che sussistano elementi tali da cui risulti l'esistenza di atti preparatori che, sia pure in termini di probabilità, conducano ad un evento oggettivamente idoneo a determinare entro un tempo ragionevolmente breve un pregiudizio di tipo irreparabile. Invece, nell'ipotesi in cui il pregiudizio si sia già realizzato, l'intervento del giudice sarà diretto, da un lato ad eliminare l'immediata situazione antigiuridica determinatasi e dall'altro, a prevenire gli eventuali ulteriori e possibili effetti dannosi nel caso in cui la potenzialità lesiva non si sia ancora totalmente esaurita.

L'imminenza del danno, più che a un criterio cronologico, deve essere parametrata alla possibilità di ravvisare elementi di fatto diretti già alla produzione del pregiudizio che deve essere iniziato od almeno direttamente ed univocamente preparato, così da potere ritenere in base ad una valutazione probabilistica che l'evento dannoso possa verificarsi in tempi brevi.

Su tale punto, specificamente considerato, la giurisprudenza è univoca nell'affermare che il pericolo del verificarsi di un danno patrimoniale non costituisce un danno grave ed irreparabile, in quanto il danno patrimoniale è per sua natura sempre riparabile mediante il successivo risarcimento: il pregiudizio irreparabile sussiste solo quando siano in discussione posizioni soggettive di carattere assoluto, principalmente attinenti alla sfera personale del soggetto (e spesso anche dotate di rilievo e protezione a livello costituzionale), che rendano necessario un pronto ed immediato intervento cautelare al fine di assicurarne la completa tutela.

La l. n. 206/2021 concernente la delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata all'art. 1, comma 17, lett. q), prevede che il provvedimento cautelare di sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assunte da qualsiasi organo di associazioni, fondazioni, società, o condominio, non debba perdere efficacia in caso di estinzione delgiudizio, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa, prevedendo altresì che i provvedimenti di sospensione delle deliberazioni dell'assemblea condominiale di cui all'art. 1137 c.c. non perdano efficacia ove non sia successivamente instaurato il giudizio di merito.

Ciò comporterà un'espressa estensione dei principi propri della strumentalità «attenuata» od «allentata» ai provvedimenti cautelari contemplati nella delega legislativa, per quanto qui interessa, specificamente riguardanti quelli di sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assunte dal condominio, di cui all'art. 1137 c.c., con la loro conseguente sussunzione tra quelli aventi contenuto anticipatorio, come si evince inequivocabilmente dalla duplice previsione che il provvedimento cautelare di sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assunte dal condominio, non perde efficacia in caso di estinzione del giudizio, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa, e, che ad analoga conclusione si perviene – nel senso che non perdono efficacia – anche nell'ipotesi in cui non sia successivamente instaurato il giudizio di merito.

In buona sostanza, nella citata delega legislativa si prevede la conferma del definitivo superamento del principio enunciato nell'art. 669-octies c.p.c. riferito alla necessaria instaurazione del giudizio di merito, in tale modo riproponendo anche con riferimento al provvedimento cautelare di sospensione dell'esecuzione della deliberazione assunta in ambito condominiale la distinzione tra provvedimenti cautelari a contenuto anticipatorio e conservativo rispetto all'eventuale giudizio di merito.

A ben vedere, l'adozione di tale scelta legislativa appare quantomai opportuna, non solo nell'ottica di rendere omogenea la disciplina dell'azione cautelare prevista dall'art. 1137 c.c. rispetto alle restanti azioni disciplinate dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., ma anche e soprattutto per evidenti finalità deflattive del contenzioso civile ed immanenti finanche allo stesso principio del giusto processo, essendo del tutto inutile costringere la parte che ha ragione ad assolvere ad ulteriori costosi oneri procedurali e processuali, oltre che per l'assunzione della difesa tecnica, comunque derivanti dall'instaurazione prevista ex lege come necessaria del giudizio di merito riferito all'impugnativa principale della stessa delibera condominiale.

Quid iuris invece nel caso in cui il regolamento di condominio contenga una clausola compromissoria per quanto concerne l'impugnazione delle delibere adottate dall'assemblea dei condomini?

La giurisprudenza di legittimità fin da una risalente pronuncia ebbe a statuire il principio che, l'art. 1137, comma 2, c.c., nel riconoscere ad ogni condomino dissenziente la facoltà di ricorrere all'autorità giudiziaria avverso le deliberazioni dell'assemblea del condominio, non pone una riserva di competenza assoluta ed esclusiva del giudice ordinario e, quindi, non esclude la compromettibilità in arbitri di tali controversie, le quali, d'altronde, non rientrano in alcuno dei divieti sanciti dagli artt. 806 e 808 c.p.c.

Conseguentemente, è stata ritenuta valida la norma contenuta nel regolamento condominiale relativa al deferimento ad arbitri del ricorso contro le deliberazioni assembleari viziate da nullità o annullabilità, senza che rilevi in contrario, in relazione alla tutela assicurata dall'art. 1137 c.c. l'impossibilità per gli stessi arbitri di sospendere l'esecuzione della delibera impugnata per effetto dell'art. 818 c.p.c., sempre invocabile dinanzi al giudice ordinario con un procedimento d'urgenza (Cass. II, n.4218/1983). Tale orientamento è stato successivamente confermato da Cass. II, n.3406/1984; Cass. I, n. 73/1986; e più recentemente da Cass. VI, n.28508/2020; e Trib. Monza 1° febbraio 2021.

In tale ipotesi, esiste la possibilità di chiedere la sospensione della delibera impugnata dinanzi agli arbitri ai sensi dell'art. 1137, comma 2, c.c. proponendo apposita istanza in forma di ricorso ex art. 669-bis c.p.c. atteso che la presenza nel regolamento di condominio della clausola compromissoria non consente comunque di precludere all'impugnante, la possibilità di chiedere la sospensione della deliberazione impugnata secondo quanto previsto dall'art. 669-quinquies c.p.c. atteso che una diversa conclusione implicherebbe un vuoto di tutela cautelare tale da pregiudicare irragionevolmente le posizioni giuridiche di diritto sostanziale azionate con l'impugnazione.

Tale principio è stato più volte affermato con specifico riferimento alla clausola arbitrale inserita negli statuti societari, la cui presenza nelle more della costituzione del collegio arbitrale non può certo costituire un ostacolo impeditivo per la parte che ritiene di avere ragione nell'intraprendere dinanzi al giudice statale tempestivamente l'azione cautelare finalizzata alla sospensione della delibera societaria che l'art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 5/2003 devolve in tale ipotesi alla competenza degli arbitri (ex multis v. Trib. Milano 16 marzo 2017).

Conseguentemente, a maggiore ragione, con riferimento al diverso caso dell'impugnazione di una delibera condominiale – non esistendo in tale specifica ipotesi alcun potere cautelare degli arbitri in merito alla richiesta di sospensiva formulata ai sensi dell'art. 1137, comma 2, c.c. – la parte interessata potrà farla valere instaurando un autonomo e parallelo procedimento cautelare proposto dinanzi al giudice statale, salvo coltivare dinanzi agli arbitri il relativo giudizio di merito concernente la fondatezza delle questioni afferenti la validità e legittimità della delibera assembleare.

Tale soluzione è del resto quella che il legislatore deve essersi prefigurato laddove si consideri che l'art. 1137, comma 3, c.c. espressamente enuncia che l'azione di annullamento – anche ove proposta dinanzi agli arbitri – non sospende l'esecuzione della deliberazione, salvo che la sospensione sia ordinata dall'autorità giudiziaria.

Inoltre, a ben vedere, in tale ipotesi neppure sussiste in radice alcun genere di problematica riferita all'art. 669 -octies c.p.c. a mente di quanto dispone l'art. 1137, comma 4, c.c. che nel richiamare – coerentemente con la generale previsione di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c. – per quanto non espressamente previsto in tema di sospensione le norme di cui al libro IV, titolo I, capo III, sezione I sul procedimento cautelare uniforme, palesemente esclude dall'anzidetto richiamo l'art. 669-octies comma 6 c.p.c.

Tale scelta è dettata da evidenti ragioni di coordinamento tra quest'ultima norma e l'art. 1137, comma 2, c.c. secondo cui l'impugnazione avverso le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio da parte di ogni condomino assente, dissenziente o astenuto può essere proposta nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli assenti, dovendo tale termine essere rispettato anche nel caso in cui detta impugnativa venga proposta dinanzi agli arbitri.

È, infatti, evidente che nell'ipotesi in cui la parte interessata proponga dinanzi al giudice statale l'azione cautelare d'urgenza volta a conseguire la sospensione della delibera assembleare adottata dal condominio, in tale ipotesi avvalendosi della facoltà prevista dall'art. 1137, comma 4, c.c. ai sensi del quale, l'istanza per ottenere la sospensione proposta prima dell'inizio della causa di merito non sospende né interrompe il termine per la proposizione dell'impugnazione della deliberazione, ciò potrebbe comportare la decadenza dall'impugnazione della delibera atteso che per quanto attiene a quest'ultima non potrebbe certo farsi riferimento alla differente e più lunga tempistica prevista dall'art. 669-octies c.p.c. che attiene alla generale instaurazione della causa di merito e non allo specifico caso disciplinato dall'art. 1137 c.c. che sotto tale aspetto qui considerato, sicuramente integra gli estremi di una prevalente disposizione cogente.

Pertanto, posto che l'istanza di sospensione proposta ante causam non ha effetti impeditivi della decadenza per la proposizione dell'impugnazione avverso la delibera assembleare, sarà pressoché inevitabile che ad essa l'interessato accompagni, comunque, la tempestiva notificazione dell'atto di citazione introduttivo del giudizio ordinario di cognizione.

Semmai anche qui va ribadito quanto dispone l'art. 669-quinquies c.p.c. con riferimento alla controversia oggetto di clausola compromissoria o compromesso in tema di competenza del giudice della cautela, la cui individuazione va fatta considerando il giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.

Infatti, l'art. 1137, comma 4, c.c. laddove si riferisce all'istanza per ottenere la sospensione proposta prima dell'inizio della causa di merito – a cui peraltro inerisce anche l'ulteriore riferimento alle norme del procedimento che sono chiaramente quelle enunciate nel libro IV, titolo I, capo III, sezione I – lascia chiaramente intendere che l'istanza di cui si discorre possa essere proposta anche ante causam ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 669-ter c.p.c. essendo in ogni caso disgiunta rispetto al giudizio di merito sulle ragioni dell'impugnativa, dovendo essere trattata come autonomo thema decidendum dal giudice della cautela.

In senso favorevole all'ammissibilità dell'istanza – la quale, nel silenzio della norma qui considerata su tale punto specifico, nulla vieta che potrà comunque essere presentata in forma di ricorso – cautelare ante causam proposto ai sensi del novellato art. 1137, comma 4, c.c. per la sospensione di delibera assembleare (Trib. Bergamo 23 agosto2013), il che potrebbe indurre a dubitare che per effetto dell'attuale disposizione normativa sopra citata, non possa più ritenersi inammissibile il ricorso alla tutela in via d'urgenza al fine di ottenere la sospensione ante causam dell'esecuzione di una delibera assembleare condominiale, come invece si riteneva prima della novella del 2012 (Trib. Nocera Inferiore 2 febbraio 2001), atteso che è ormai pacifica la possibilità di introdurre separatamente la tutela cautelare ante causam rispetto a quella inerente il giudizio di merito.

Infatti, anche per effetto della presenza della clausola arbitrale – così come accadrebbe in ogni caso anche in sua assenza, stante il chiaro tenore in tale senso dell'art. 1137, comma 4, c.c. – appare evidente che attualmente la parte interessata può certamente rivolgersi al tribunale autonomamente in sede cautelare per conseguire il provvedimento di sospensione dell'esecutività della delibera assembleare condominiale.

Tale assunto è destinato a trovare ulteriore conferma dall'eventuale presenza nel regolamento di condominio della clausola compromissoria per arbitrato rituale od irrituale in relazione alla quale trova applicazione il criterio della competenza fondato sull'applicazione dell'art. 669-quinquies c.p.c. per quanto concerne l'individuazione del giudice della cautela che sarebbe stato competente a conoscere del merito se non ci fosse stata la clausola compromissoria in arbitrato, come peraltro recita anche l'art. 669-ter, comma 1, c.p.c. il quale, precisa altresì che se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale.

Quest'ultima precisazione in una fattispecie come quella di cui si discute può apparire superflua, trattandosi pur sempre di un'azione cautelare volta ad ottenere la sospensiva dell'intera delibera assembleare condominiale il cui giudizio in punto di merito è o sarà costituito dall'impugnativa della stessa delibera per questioni rilevanti squisitamente sul piano della sua validità/legittimità che, certamente fanno sì che la relativa controversia di per sé, anche sotto il profilo riguardante specificamente la competenza per valore rientri comunque nella vis actractiva del tribunale monocratico.

La proponibilità ante causam dell'istanza cautelare finalizzata a chiedere la sospensione dell'esecutività della delibera assembleare fa però sorgere un'ulteriore problematica: quid iuris se ottenuta la sospensione nel procedimento cautelare, né la parte interessata né quella resistente si attivano per iniziare il giudizio di merito, dinanzi al giudice statale o in caso di clausola compromissoria dinanzi agli arbitri?

Il problema si porrebbe anche in ordine alla perdurante validità della delibera assembleare che si potrebbe pensare rimanga sospesa sine die per effetto della natura del provvedimento cautelare correlata alla strumentalità attenuata dello stesso che, renderebbe eventuale l'instaurazione del giudizio di merito stante l'esclusione dell'art. 669-octies c.p.c.

Al riguardo, non appare assumere carattere dirimente quanto enunciato nell'art. 1137, comma 2, c.c. perché il rispetto del termine di trenta giorni attiene non alla conservazione dell'efficacia del provvedimento cautelare che dispone la sospensione cautelare del provvedimento in esame, come invece accadrebbe nell'eventualità prevista dall'art. 669-octies c.p.c. – la cui applicazione non a caso è stata espressamente esclusa nella materia qui considerata – ma al profilo squisitamente sostanziale concernente la permanenza in vita della delibera assembleare attraverso il definitivo spirare del termine perentorio previsto dalla norma richiamata per chiederne l'annullamento.

In buona sostanza, potrebbe verificarsi il seguente scenario: il condomino chiede ed ottiene dal giudice della cautela la sospensione con provvedimento d'urgenza dell'esecutività della delibera assembleare, senza impugnarla nel successivo giudizio di merito, non avendo interessa a farlo, ragione per cui, quanto deliberato assumerebbe carattere definitivo, nel senso che l'efficacia preclusiva e precettiva del giudicato di annullamento di una delibera condominiale è meramente negativa, in quanto essa pone soltanto un limite all'esercizio dell'attività di gestione dell'assemblea, impedendole di riapprovare un atto affetto dagli stessi vizi, atto che sarebbe altrimenti a sua volta invalido (Cass. II, n.2127/2021).

A ciò aggiungasi che l'impugnazione della delibera assembleare ed il giudizio di inibitoria sono entrambi stati previsti dal legislatore come autonomi l'uno dall'altro, atteso che così come l'azione di annullamento non sospende l'esecuzione della deliberazione, salvo che la sospensione sia ordinata dall'autorità giudiziaria, anche l'istanza per ottenere la sospensione proposta prima dell'inizio della causa di merito non sospende né interrompe il termine per la proposizione dell'impugnazione della deliberazione.

In tale senso, sembra deporre l'art. 1, comma 17, lett. q), della l. n. 206/2021 laddove tende a superare ogni questione come sopra evidenziata prevedendo che il provvedimento cautelare di sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assunte da qualsiasi organo di associazioni, fondazioni, società, ovvero condominio, non perde efficacia in caso di estinzione del giudizio, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa e prevedendo altresì che i provvedimenti di sospensione delle deliberazioni dell'assemblea condominiale di cui all'art. 1137 c.c. non perdono efficacia ove non sia successivamente instaurato il giudizio di merito.

Infatti, non avrebbe avuto alcun senso per il legislatore distinguere la proposizione dell'istanza cautelare in corso di causa da quella ante causam laddove si consideri il comune intento di dotare di ultrattività il provvedimento di sospensione dell'esecutività della delibera assembleare prevedendo che non perda la sua efficacia in caso di estinzione del giudizio di merito e che ad analoga conclusione si pervenga qualora quest'ultimo non sia tempestivamente instaurato.

La modifica legislativa è, comunque, volta ad eliminare ogni sorta di incongruenza e contraddizione rispetto alla previsione introdotta dalla riforma del 2012 che aveva già escluso l'istanza cautelare proposta ai sensi dell'art. 1137, comma 4, c.c. dall'osservanza del disposto di cui all'art. 669-octies c.p.c., lasciando però allo stesso tempo intatta la necessità per la parte interessata di procedere con l'instaurazione del giudizio di impugnazione nel ristretto termine perentorio previsto dalla norma anzidetta al fine di evitare di incorrere nella successiva dichiarazione d'inefficacia della misura cautelare.

A tale proposito, va anche detto che in ordine al giudizio di merito concernente l'impugnazione della delibera assembleare sospesa occorre distinguere in punto di legittimazione dei condomini atteso che, a differenza delle delibere nulle le quali possono essere impugnate da tutti i condomini, dunque anche da chi ha votato a favore oppure ha partecipato all'assemblea senza sollevare obiezioni, con un'azione di mero accertamento, non soggetta a termini di decadenza, quelle annullabili invece possono essere impugnate soltanto dai condomini assenti, dissenzienti od astenuti (contra, sulla legittimazione ad impugnare che va riconosciuta anche al condomino presente che si sia astenuto dal voto Cass. II, n.21298/2007; Cass. II, n.6671/1988, atteso che i condomini che non hanno votato in maniera conforme alla deliberazione sono legittimati a proporre opposizione alla medesima, sia che fossero presenti alla seduta sia che fossero assenti, l'unica differenza consistendo nel dies a quo del termine per proporla, decorrente dalla data della deliberazione per i primi e dalla data della sua comunicazione per gli altri, e tra loro sono da includersi i presenti astenutisi perché di questi non si può dire che abbiano votato in maniera conforme, cioè che hanno approvato la deliberazione), secondo le modalità e nel rispetto del termine perentorio previsto dall'art. 1137 c.c. (ex multis, v., da ultimo, Trib. Verbania 2 dicembre2020).

La condotta consistente nell'elusione del provvedimento giurisdizionale di sospensione dell'esecuzione della delibera assembleare condominiale cosa comporta?

Qualora il giudice abbia sospeso l'esecuzione di una delibera dell'assemblea condominiale, della quale sia contestata nel merito la legittimità, è illecito ogni comportamento elusivo della sospensione, e dunque è illecita l'esecuzione di una delibera successiva con il medesimo oggetto, ancorché asseritamente emendata dei vizi originari, prima sia disposta la revoca giudiziale della sospensiva o, comunque, stabilita la cessazione della materia del contendere (Cass. pen. VI, n.33227/2014).

Ciò sulla scorta dell'anzidetto orientamento giurisprudenziale di legittimità, emerso a seguito della ritenuta sussistenza del reato di cui all'art. 388 c.p. in cui si è affermato che se bastasse la reiterazione di una delibera assembleare per consentire il superamento della resistenza opposta a quella precedente, ed il blocco imposto alla sua esecuzione, le norme di tutela della proprietà poste a disciplinare il fenomeno condominiale perderebbero ogni effettività, e soprattutto perderebbe effettività la tutela giurisdizionale, che nei casi urgenti si attua proprio mediante la sospensiva.

Al riguardo, si potrebbe obiettare che la possibilità di reiterazione della delibera impugnata sarebbe dimostrata, in generale, dall'art. 2377, comma 8, c.c., considerato applicabile anche ai condomini, sebbene sia dettato riguardo alle società, il quale prevede appunto il caso della sostituzione di una determinazione sub iudice con altra presa in conformità della legge e dello statuto, con la conseguenza che in tale caso – dispone la norma – la delibera impugnata non potrà essere annullata.

È ovvio che la pendenza di un giudizio, relativamente alla legittimità di una delibera assembleare, non paralizza la facoltà del condominio di sollevare nuove determinazioni sul medesimo oggetto magari anche solo a fini di revoca della delibera contestata, ma la reiterabilità non implica anche la legittimità della nuova delibera, qualunque ne sia il contenuto, e neppure comporta necessariamente la cessazione della materia del contendere nell'ambito del giudizio già pendente, poiché ad entrambi i fini è necessario che il provvedimento finale sia conforme alla legge, con l'ovvia implicazione che tale conformità è suscettibile di verifica giudiziale, ad entrambi gli effetti.

Il provvedimento ex art. 2377 c.c. è destinato anzitutto ad esplicare i suoi effetti nel giudizio pendente, e spetta al giudice, nel contraddittorio delle parti, stabilire se sia o non cessata la materia del contendere, anche nella prospettiva incidentale, e cioè al fine di valutare se si legittimi l'ulteriore inibizione ad eseguire la delibera impugnata, fermo restando il principio che la sostituzione della delibera condominiale impugnata con altra adottata dall'assemblea in conformità della legge, facendo venire meno la specifica situazione di contrasto fra le parti, determina la cessazione della materia del contendere (Cass. VI, n.20071/2017), per effetto dell'inammissibilità dell'impugnazione conseguente al sopravvenuto difetto d'interesse ad agire che deve valutarsi non solo nel momento in cui è proposta l'azione, ma anche al momento della decisione.

La difformità della nuova delibera dal modello indicato potrà poi essere prospettata in un nuovo e diverso giudizio, volto a prospettarne l'eventuale illegittimità, con la possibilità, ovviamente, che nel concorso dei presupposti di legge ne sia ordinata anche qui la sospensione.

Il sistema è posto, infatti, a protezione dell'effettività del provvedimento cautelare assunto dal giudice, posto che la giurisprudenza ha stabilito che la violazione del dovere di osservanza del provvedimento cautelare rileva anche quando lo stesso, in seguito, abbia perso la propria efficacia ai sensi dell'art. 669-novies c.p.c., perché la norma incriminatrice non tutela le posizioni sostanziali sottese alla controversia, ma l'effettività dell'ordine giudiziale.

Pertanto, la tutela non si estingue nel momento in cui maturano le condizioni per l'inefficacia indicate nella citata norma innanzi citata, essendo invece a tale fine necessario che le anzidette condizioni siano accertate dal giudice nel contraddittorio tra le parti, con l'emissione di un provvedimento ad hoc dichiarativo, o di revoca della sospensione (Cass. pen. VI, n.65/2004).

La tutela cautelare dei diritti di proprietà industriale

In tema di provvedimenti cautelari nella materia regolata dal Codice della proprietà industriale – in seguito indicato con l'acronimo c.p.i. – in relazione ai quali, trova applicazione la disciplina sul procedimento cautelare uniforme introdotta dalla l. n. 353/1990 che, per effetto della clausola contenuta nell'art. 669-quaterdecies c.p.c.costituisce il modello generale di riferimento per il processo cautelare riguardanti anche cautele extravaganti, salvo le peculiarità applicative della singola misura cautelare non compatibili con l'anzidetto modello, si è molto discusso circa la necessità della sussistenza del requisito del periculum in mora per l'emanazione dei provvedimenti cautelari tipici – come il sequestro, la descrizione e l'inibitoria – del Codice della proprietà industriale e sui presupposti probatori per la sua delibazione nel caso concreto.

V'è chi ha sostenuto che il requisito è stato considerato immanente dal legislatore, e così presunto, una volta per tutte – iuris et de iure – con il conseguente esonero dalla deduzione e dalla prova per il titolare del diritto violato che finisce con il coincidere con l'enunciazione del pregiudizio in re ipsa, la quale, trova un'apparente letterale conferma nella formulazione delle norme del codice che attribuiscono tout court al titolare del diritto il potere di chiedere i provvedimenti coattivi nei confronti delle cose e dei comportamenti che concretano una violazione attuale del diritto.

Sulla posizione giurisprudenziale di merito secondo cui, in materia di contraffazione di privative industriali e concorrenza sleale il periculum in mora necessario per conseguire un provvedimento cautelare sarebbe in re ipsa cosicché il titolare della privativa non avrebbe l'onere di dimostrarne l'esistenza nel caso concreto v. Trib. Venezia 18 febbraio2011; Trib. Catania 19 gennaio 2006; Trib. Bologna 29 gennaio 2005; Trib. Venezia 10 aprile 2006; Trib. Venezia 12 luglio2005.

Un'ulteriore parziale conferma, quantomeno con riferimento all'inibitoria, potrebbe essere colta nell'attitudine del provvedimento anticipatorio alla stabilizzazione espressa dall'art. 132, comma 4, c.p.i.

La maggioranza degli interpreti, invece, partendo dalla collocazione sistematica e funzionale della tutela cautelare nella cornice del diritto di azione in giudizio, preferisce leggere la disciplina dei provvedimenti cautelari industrialistici in armonia con quella generale di diritto comune, e richiedere comunque da parte del giudice della cautela la delibazione di un apprezzabile grado di periculum in mora per l'emanazione del richiesto provvedimento cautelare.

Sulla tesi prevalente in giurisprudenza secondo cui occorrerebbe invece un accertamento della sussistenza del periculum caso per caso, v. Trib. Catania 23 settembre2009; Trib. Bologna 29 settembre 2008; Trib. Napoli 1° giugno 2007; Trib. Torino 26 ottobre2007; Trib. Napoli 18 aprile2006; Trib. Roma 9 dicembre 2004; Trib. Milano 3 maggio 2004.

Sulla scorta di quest'ultimo orientamento, si è quindi affermato che, in presenza di una violazione attuale di un diritto di proprietà industriale, il periculum in mora, che costituisce pur sempre un requisito sistematico coessenziale a tutti i provvedimenti cautelari, può essere tranquillamente presunto iuris tantum, in considerazione delle peculiarità proprie del fenomeno contraffattivo (Trib. Torino 14 marzo 2014).

Fatta questa premessa, il ricorso ai provvedimenti cautelari nel diritto industriale è particolarmente utile perché la particolare caratteristica della materia esige spesso una tutela giurisdizionale fruibile in tempi brevi.

Le misure cautelari del codice della proprietà industriale e quelle disciplinate dalla legge sul diritto d'autore sono anch'esse soggette al rito cautelare uniforme, ragione per cui, anche per tali domande trova applicazione la disciplina del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis-669-quaterdecies c.p.c. (Scuffi, 10), potendosi instaurare ante causam o innestarsi nella causa di merito, e può riguardare anche l'accertamento di non contraffazione, ovviamente – tenuto conto di alcune rilevanti peculiarità della materia industrialistica, nell'àmbito della quale opera il ricorso alla fase cautelare – con particolare riferimento alla misura del sequestro conservativo ed al ricorso alla tutela innominata d'urgenza, che nonostante l'esistenza di provvedimenti cautelari tipici, mantiene un certo ambito di applicazione soprattutto rispetto alle controversie di concorrenza sleale.

Ciò posto, come si è già detto, nell'attuale previsione normativa del Codice della proprietà industriale, il rilascio delle misure provvisorie di diritto industriale disciplinato dal rito cautelare uniforme ex art. 669-bis ss. c.p.c.può riguardare anche l'accertamento di non contraffazione (Scuffi, 10).

Conseguentemente, anche l'azione cautelare precedentemente intrapresa dalla parte richiedente – deve adeguarsi al rispetto delle generali disposizioni sul procedimento cautelare uniforme – assumendo la forma propria del ricorso ex art. 669-bis c.p.c., potendosi innestare nel corso del giudizio di merito (Trib. Bologna 21 settembre 2016, riferita ad un'azione intrapresa ex art. 700 c.p.c., pendendo il giudizio di merito, per sentire dichiarare la titolarità esclusiva dei diritti di proprietà di alcuni codici sorgente con la conseguente loro restituzione unitamente al riconoscimento del correlato risarcimento del danno), ovvero ante causam, nel contraddittorio delle parti, salvo che sussista il fondato pericolo che la convocazione possa pregiudicare l'attuazione della richiesta misura cautelare, ipotesi quest'ultima, in presenza della quale, il giudice può emettere il provvedimento inaudita altera parte, destinato in tempi ristrettissimi, ad essere confermato, modificato o revocato con ordinanza resa nel contraddittorio delle stesse parti.

In dottrina, si è rilevato che la specialità del procedimento cautelare industrialistico rispetto a quello uniforme risulta dalla chiara indicazione legislativa per cui le regole di quest'ultimo si applicano nella materia della proprietà industriale solo in quanto compatibili (Spolidoro 2008, 174).

La concedibilità della cautela esige anche per i provvedimenti destinati ad operare in questa materia il riscontro del duplice presupposto del fumus e del periculum, sebbene, con particolare riferimento a quest'ultimo, si evidenzino talune importanti peculiarità che – contrariamente a quanto accade nella disciplina dei provvedimenti cautelari rientranti nella tipologia «ordinaria» – possono portare talvolta a ritenerlo in re ipsa a fronte di fenomeni contraffattivi in grado di arrecare grave pregiudizio ai rapporti tra imprese operanti sul mercato (Scuffi, 10).

In presenza di un fenomeno contraffattorio il periculum in mora deve presumersi in re ipsa, salvo che venga fornita la prova della sua insussistenza in concreto e senza che a tale fine rilevi l'eventuale dichiarazione del contraffattore di avere cessato l'attività illecita (Trib. Ancona 18 settembre2018).

In senso conforme, si è espresso Trib. Firenze 3 gennaio 2018, affermando che la contraffazione del marchio comporti un pregiudizio di difficile ristoro, determinato dall'attenuazione della forza distintiva del marchio registrato e della propria attività associativa, con il conseguente potenziale danno all'immagine e svilimento degli investimenti economici effettuati, con il fine di acquisire un vantaggio competitivo nel mercato di riferimento. Ancora più recentemente, sulla stessa problematica concernente la valutazione del periculum riferito alla concessione di un provvedimento di descrizione avente ad oggetto la sottrazione illecita, anche sotto il profilo concorrenziale, di informazioni segrete di natura commerciale appartenenti ad un'importante società leader nel mercato degli elettrodomestici v. Trib. Venezia 10 gennaio2022.

Ciò tenendo presente che nelle fattispecie integranti l'illecito da contraffazione e concorrenza sleale assumono rilevanza anche il danno potenziale, che il titolare del diritto non è nella possibilità di quantificare dalla prima messa in commercio del bene contraffatto, trattandosi quindi di «illecito di pericolo», in relazione al quale, proprio in ragione delle potenzialità e diffusività del tipo di pregiudizio, l'imminenza ed irreparabilità dello stesso, a differenza che per la misura innominata d'urgenza, non sono prescritti dagli artt. 131 ss. del d.lgs. n. 30/2005, così come non sono richiesti dalla prevalente giurisprudenza di merito, per effetto di una presunzione di non congrua risarcibilità del danno da lesione ad un diritto di proprietà intellettuale (Trib. Roma 20 aprile 2012).

In ordine alla sussistenza del fumus boni iuris della pretesa della parte ricorrente, anche per la misura cautelare della descrizione l'orientamento emerso nella giurisprudenza di merito ha ritenuto che è comunque necessaria la delibazione concernente l'esistenza del diritto, sia pure in termini di verosimiglianza di grado inferiore rispetto a quella necessaria (Scuffi, 10, per quanto attiene al fumus ritiene che basti una probatio semiplena al fine di evincere la presenza di elementi prognostici sulla validità della privativa qualora essa risulti contestata oppure in ordine alla denunciata interferenza laddove invece la stessa venga negata concernente il «dispositivo» o «segno» messo in circolazione), ad esempio, per il diverso strumento del sequestro, pure disciplinato dalla stessa norma, stante la natura propria dell'istituto.

Sebbene i due requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora debbano concorrere, sia pure in varia e calibrata proporzione, e fermo restando che certamente la misura cautelare richiesta non potrà essere concessa nel caso l'uno o l'altro dovessero sembrare carenti, è anche vero che i medesimi requisiti possono concorrere in diverso grado, nel senso che un alto grado di periculum in mora potrebbe giustificare l'erogazione di una cautela a presidio di un diritto assistito solo da un sufficiente grado di fumus, oppure che viceversa, un alto grado di fumus potrebbe accompagnarsi ad un modesto, ma certamente non insussistente, tasso di periculum (Trib. Torino 22 ottobre2014).

Al riguardo va comunque ricordato come, da un lato, la prassi del giudizio cautelare in linea generale, sembrerebbe orientata diversamente, poiché il giudice della cautela tende a concedere la misura cautelare richiesta previa verifica della presenza di entrambi i presupposti previsti ex lege. In materia di concorrenza e tutela della proprietà industriale, e all'altro che, è tutt'altro che infrequente il caso in cui il pericolo nel ritardo possa essere ritenuto sussistente in re ipsa.

Inoltre, l'attuale formulazione dell'art. 131, comma 1, del d.lgs. n. 30/2005, laddove prevede la possibilità di concedere l'inibitoria in presenza di qualsiasi violazione imminente del diritto, del proseguimento o della ripetizione delle violazioni in atto, rende evidente che non è più necessaria una reazione immediata o comunque rapida, ma basta l'attualità della violazione od anche solo il pericolo dì ripetizione, ragione per cui al fine della sussistenza del periculum in mora proprio della tutela cautelare atipica, ferma l'imminenza del pregiudizio per la sua attualità, l'irreparabilità si lega all'oggettiva difficoltà di recupero della quota di mercato eventualmente perduta ed all'elevato pericolo di una sottostima del danno nell'instaurando giudizio di merito (Trib. Venezia 23 novembre2012).

Al riguardo, secondo quanto dispone l'attuale testo dell'art. 131 c.p.i. modificato a seguito del recepimento della Direttiva Enforcement, il periculum in mora coinciderebbe con la semplice attualità della violazione che costituisce un elemento incompatibile con il carattere monopolistico della proprietà industriale (Spolidoro 2008, 186).

La giurisprudenza si divide sulla proponibilità – nell'ambito del procedimento con il quale viene chiesta la descrizione od il sequestro, ed anche il sequestro subordinatamente alla descrizione stessa – della richiesta cautelare in udienza, come già accade nel caso del procedimento cautelare uniforme, tra chi la considera ammissibile tout court e chi invece non ritenendola proponibile con un ricorso ad hoc.

Infatti, seppure è vero che la domanda cautelare in corso di causa dovrebbe essere veicolata sempre tramite il deposito del ricorso ex art. 669-bis c.p.c., secondo un diverso orientamento, che sostiene il contrario sulla scorta del principio di libertà delle forme di cui all'art. 156, comma 3, c.p.c. non senza considerare che l'integrità del contraddittorio ed il diritto di difesa del destinatario della domanda cautelare risulterebbero pienamente salvaguardati.

A favore della suddetta tesi si è espressa parte della giurisprudenza di merito (v. Trib. Catania 3 novembre2014, secondo cui la domanda di inibitoria cautelare a tutela di un modello registrato può essere legittimamente proposta in udienza anziché con ricorso depositato in cancelleria; Trib. Avezzano 18 giugno2004), a cui si aggiunge un passaggio motivazionale contenuto in una pronuncia di legittimità (Cass. IV, n.17762/2003), in cui si è affermato che per quanto riguarda la proposizione della domanda cautelare, introdotta con ricorso presentato in udienza, anziché in cancelleria, con la violazione delle regole sull'iscrizione negli appositi registri e sulla rubricazione, ciò comporterebbe una mera irregolarità procedimentale, stante l'irritualità della modalità di proposizione del cautelare la quale, resterebbe però irrilevante sul piano della valutazione di un'ipotetica eccezione di nullità.

Contra Trib. Palmi 11 giugno 2013 , che negando la validità della domanda cautelare proposta oralmente in udienza ritenendola affetta da nullità, sposa la tesi «tradizionalista» la quale, fa leva in primo luogo sul dato testuale, che prevede all'art. 669-bis c.p.c. un ricorso da depositarsi in cancelleria (Trib. Agrigento 24 novembre1994) contrariamente a quanto invece ritenuto dall'orientamento difforme (Trib. Casale Monferrato 11 novembre1996, Pret. Fermo 8 febbraio 1994) che tiene conto del disposto degli artt. 121 e 156, comma 3, c.p.c.

La tesi, che predilige l'orientamento restrittivo, lo ritiene più idoneo al perseguimento di esigenze di certezza, chiarezza e responsabilizzazione che rischiano di essere compromesse o comunque non sufficientemente garantite dalla modalità della proposizione tramite il verbale d'udienza.

In particolare, anche nella materia qui considerata, come del resto già affermato per i procedimenti cautelari «ordinari», quanto alle esigenze di certezza, è evidente la necessità di identificare con precisione il contenuto ed i limiti della domanda cautelare, anche al fine di rendere agevole la verifica circa l'inefficacia del provvedimento concesso nonché circa l'effetto preclusivo determinato dalla sussistenza di precedenti provvedimenti cautelari.

In particolare, per quanto attiene alle esigenze di chiarezza, è stato altresì rilevato come essa sia avvertibile in modo particolarmente acuto in ragione della possibilità di proporre la domanda cautelare in corso di causa ed anche contestualmente all'atto introduttivo del giudizio di merito.

Proprio in ragione di tale possibilità, è quindi opportuno esigere una modalità di formulazione che distingua senza incertezze la domanda cautelare da quella di merito.

In genere, la possibilità di incertezze ed equivoci – da cui la necessità di garantire uno standard minimale di rigore formale nella proposizione della domanda cautelare – è accentuata dalla deformalizzazione che notoriamente connota il procedimento cautelare uniforme la cui disciplina, sia pure con il limite della compatibilità ex art. 669-quaterdecies c.p.c. trova applicazione anche per i cautelari destinati ad operare nella materia industriale.

Da qui la preferibilità di un'interpretazione che comporti esiga la delineazione di confini chiari e certi entro i quali avrà luogo il procedimento cautelare deformalizzato, sotto tale aspetto, potendosi condividere le considerazioni secondo cui il rigore formale adottato dal legislatore del 1990 appare giustificato in quanto costituisce un necessario contrappunto alla libertà di forme prevista per l'instaurazione del contraddittorio e per la fase istruttoria (Trib. Roma 21 gennaio 1997).

Insomma, la deformalizzazione per così dire «interna» del procedimento cautelare suggerisce un rigore formale «esterno» allo stesso, ossia attinente all'atto che dà avvio e delinei i confini del procedimento medesimo, posto che la tutela cautelare comporta già una deroga alle normali regole procedurali del rito a cognizione piena ragione per cui, poiché la trattazione necessariamente rapida della domanda cautelare non può non determinare un ritardo nella trattazione di altre domande, è palese la necessità di accogliere un'interpretazione rigoristica circa i presupposti anche formali della tutela cautelare e, quindi, un'interpretazione più idonea a responsabilizzare chi intenda invocare tale tipo di tutela.

Un altro argomento che potrebbe risultare utile a favore della tesi che nega la validità dell'istanza cautelare proposta in forma orale è ricavabile dalla considerazione dell'autonomia formale del procedimento cautelare rispetto al giudizio di merito posto che il primo ha infatti una propria istruttoria, cognizione e requisiti primo fra tutti il periculum in mora il che non può non ripercuotersi anche sul piano formale, attraverso la previsione della forma che riveste l'atto introduttivo.

È evidente che tale autonomia formale perderebbe ogni ragione d'essere laddove si ammettesse la formulazione di un'istanza cautelare anche in un verbale d'udienza nel quale possono essere dedotte molteplici circostanze finanche estranee allo stesso giudizio cautelare.

Le precedenti considerazioni conferiscono ulteriore pregnanza al dato testuale, desumibile dal tenore dell'art. 669-bis c.p.c., che impone la proposizione della domanda cautelare mediante ricorso depositato nella cancelleria, senza distinguere tra le domande formulate ante causam e quelle in corso di causa.

Una tesi che si potrebbe definire «intermedia» è quella sostenuta da Trib. Lecce 26 aprile1994, secondo cui, in caso di proposizione dell'istanza cautelare in udienza, il giudice dovrebbe comunque sempre concedere alla parte resistente che ne faccia richiesta un termine di difesa.

Tra gli interpreti è controverso se, nonostante il disposto dell'art. 669-bis c.p.c. che prevede che la domanda cautelare si propone mediante ricorso da depositarsi nella cancelleria del giudice competente, sia possibile formulare la domanda cautelare anche oralmente quando la causa è già in corso, con una semplice dichiarazione inserita nel verbale d'udienza v. Consolo, Recchioni, 264.

A favore della tesi che si potrebbe definire come «sostanzialista» milita la considerazione che la domanda cautelare può essere il frutto di acquisizioni successive e certo non pregiudica la posizione della parte destinataria della richiesta, visto che viene meno l'effetto sorpresa tipico dello strumento cautelare, mentre la tesi «formalista» fa invece diretto riferimento al disposto testuale degli artt. 129, comma 1, 129, comma 4, e 132, ultima parte, c.p.i. i quali, sembrerebbero contemplare soltanto la possibilità di una richiesta congiunta per descrizione e sequestro, ovvero la domanda immediata dei provvedimenti cautelari subordinatamente all'esito della descrizione.

Tuttavia, la circostanza che si tratta pur sempre di misure cautelari pensate per sopperire a specifiche necessità proprie della materia industrialistica, per la cui regolamentazione sul piano procedurale sovviene la disciplina generale del codice di rito – la quale, se da un lato trova applicazione in blocco, dall'altro, oltre a doversi tenere conto del limite di compatibilità anche per effetto delle peculiarità proprie delle misure cautelari destinate ad operare nella materia qui considerata, dovrà altresì adattarsi alla valutazione degli stessi presupposti occorrenti per la loro concessione: il fumus e soprattutto il periculum – non deve indurre a credere che l'esame delle relative fattispecie possa fondarsi sui medesimi criteri solitamente adoperati per le restanti controversie di «uso comune».

Ciò significa che, mentre per le valutazioni di carattere generale, riferite alla stessa ammissibilità della misura richiesta con l'introduzione della domanda cautelare – a cominciare dalla forma indicata nell'art. 669-bis c.p.c. – quanto al rispetto dei principi cardine del processo civile — in primis l'osservanza del contraddittorio e della c.d. «parità delle armi» nella corretta esplicazione del diritto di difesa – dovrà sempre guardarsi alle norme disciplinanti il procedimento cautelare uniforme, per quanto invece attiene alla valutazione dei presupposti riferiti specificamente alle misure cautelari rientranti nella materia industrialistica, dovrà inevitabilmente tenersi conto delle singole e rilevanti peculiarità proprie di quest'ultima.

In particolare, i due requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora debbono sempre concorrere, sia pure in varia e calibrata proporzione, nel senso che se certamente la misura cautelare richiesta non potrà essere concessa nel caso l'uno o l'altro dovessero sembrare carenti, ciò non toglie che come si è già detto, i suddetti requisiti possono anche concorrere in diversa misura, nel senso che un alto grado di periculum potrebbe giustificare l'erogazione di una cautela a presidio di un diritto assistito solo da un sufficiente grado di fumus, oppure che un alto grado di fumus – rilevante nella delibazione della probabile fondatezza delle deduzioni della parte ricorrente, quando si tratta di vagliare la richiesta di erogazione di una misura cautelare – potrebbe accompagnarsi ad un modesto, ma certamente non insussistente, tasso di periculum.

Pertanto, il fumus necessario per la concessione di un provvedimento di descrizione può consistere in un grado di plausibilità della proponenda domanda di merito inferiore rispetto a quanto invece si richiede ove si debba concedere un sequestro.

In questa ipotesi, si parla di gradualità del fumus sia quando trattasi di valutare la sua sussistenza ed incidenza ai fini dell'accoglimento della domanda rispetto a misure cautelari differenti, sia nei confronti del distinto elemento costituito dal periculum il cui puntuale riscontro è ugualmente necessario per la richiesta cautela.

Il requisito del fumus boni iuris, pur sempre indispensabile, va valutato ai fini della concessione di un provvedimento di descrizione in misura attenuata rispetto a quanto richiesto per l'adozione di misure più invasive come il sequestro e l'inibitoria (Trib. Torino 16 ottobre 2010).

In tale ottica, ad esempio, il periculum , la cui esistenza come è noto, generalmente non può mai essere desunta in re ipsa, secondo la stessa giurisprudenza, tale prospettiva è destinata a mutare radicalmente pervenendo così ad una diversa conclusione laddove si verta in presenza di una domanda cautelare introdotta ex art. 669-bis c.p.c. ma in tema di contraffazione di prodotti, in relazione alla quale, il periculum in mora può essere presunto iuris tantum proprio per effetto delle peculiarità che connotano il fenomeno contraffattivo (Trib. Ancona 18 settembre2018).

Infatti, sebbene il periculum in mora costituisca anche nel diritto industriale un requisito sistematico e coessenziale a tutti i provvedimenti cautelari, atteso che quest'ultimi vanno pur sempre ad incidere sulla libertà ed iniziativa economica delle parti, riflettendosi sulla tutela del mercato, ragione per cui la loro concessione postula il riscontro di un alto grado di periculum, ciò nonostante, le peculiarità del fenomeno contraffattivo comportano che la sussistenza dello stesso può essere presunta iuris tantum (Trib. Genova 19 dicembre 2014).

Sul piano della valutazione del periculum, cambia anche la valutazione riferita all'elemento «temporale», il quale, mentre nelle controversie civili di «uso comune» generalmente tende ad assumere una connotazione negativa, specialmente laddove intercorra un significativo periodo tra l'imminenza del probabile verificarsi dell'evento e l'avvio dell'azione cautelare, nella controversia concernente la contestazione dell'utilizzo di segni distintivi riferiti alla ditta ed all'insegna accade l'esatto contrario, atteso che in tale ipotesi, la coesistenza protrattasi nel tempo di un altro segno distintivo simile e confondibile può determinare un annacquamento del potere distintivo del segno simile e confondibile e con esso anche un'inevitabile sviamento della clientela, tali da ritenere quindi sussistente in re ipsa il periculum e giustificare così l'accoglimento del ricorso cautelare (Trib. Catanzaro 2 febbraio2018).

Nel caso sopra considerato, il riscontrato fuorviamento del pubblico della clientela, nonché dei fornitori, concretizza l'imminenza del pregiudizio, rendendo superflua, ai fini della valutazione del periculum in mora, l'eccepita sussistenza di un lasso temporale intercorso dall'apertura dell'attività riguardante il segno distintivo oggetto di contestazione e la data della richiesta misura cautelare.

Tuttavia, sebbene in tema di provvedimenti cautelari nella materia regolata dal Codice della proprietà industriale si è molto discusso circa la necessità della sussistenza del requisito del periculum in mora per l'emanazione dei provvedimenti cautelari tipici come il sequestro, la descrizione e l'inibitoria e comunque sui presupposti probatori per la sua delibazione nel singolo caso concreto, per effetto della considerazione del suddetto requisito come immanente da parte del legislatore, e così presunto con il conseguente esonero dalla deduzione e dalla prova per il titolare del diritto violato, di fatto coincidente con l'enunciazione del pregiudizio in re ipsa (Spolidoro 2008, 186), la maggioranza degli interpreti, muovendo dalla funzione della tutela cautelare preferisce leggere la disciplina dei provvedimenti cautelari industrialistici in armonia con quella generale, di diritto comune, e richiedere comunque da parte del giudice della cautela la delibazione di un apprezzabile grado di periculum in mora per la loro emanazione.

Come si è già avuto modo di precisare innanzi, in base al vigente art. 129, comma 4, del Codice della proprietà industriale, premesso che i procedimenti di descrizione e di sequestro sono anch'essi disciplinati dalle norme sul procedimento cautelare uniforme, in quanto compatibili e non derogate dal codice della proprietà industriale, correlativamente a quanto enunciato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. appare evidente – sia pure tenendo conto di alcune rilevanti peculiarità (Ferrari 2017, 5), che il legislatore ha scelto l'estensione alle azioni cautelari tipiche in materia di proprietà industriale di cui agli artt. 117 ss. c.p.i. della disciplina generale del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c.

In caso di violazione dei diritti di proprietà industriale, è quindi possibile ricorrere alle misure cautelari previste dal codice della proprietà industriale: descrizione, sequestro, sequestro conservativo, inibitoria provvisoria, trasferimento provvisorio dei nomi a dominio, diritto di informazione, autorizzazione alla distruzione della merce oggetto di sequestro amministrativo – a cui si è aggiunto l'ordine di ritiro dal commercio dei prodotti contraffatti presso chiunque ne abbia la disponibilità, previsto dall'art. 131 c.p.i. ed introdotto dal d.lgs. n. 140/2006 in esecuzione della Direttiva n. 48/2004/CE, c.d. Direttiva Enforcement – ed i presupposti necessari per potere richiedere al giudice competente le suddette misure cautelari sono il fumus boni iuris ed il periculum in mora previsti anche dalle norme del codice di procedura civile sul procedimento cautelare uniforme.

Infatti, come già detto innanzi, correlativamente, l'art. 669-quaterdecies c.p.c. stabilisce che «le disposizioni della presente sezione si applicano ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e V di questo campo, nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali» (Trib. Milano 18 febbraio 2011, nell'affermare che il richiamo operato dall'art. 129, comma 4, c.p.i. alle norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari, è subordinato alla compatibilità di quelle disposizioni, con la struttura e la funzione dei rimedi speciali ivi disciplinati, sulla cui scorta, non possono ritenersi compatibili con lo strumento della «descrizione» i termini indicati dall'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c., ai fini della notifica del ricorso e del decreto concesso inaudita altera parte, nonché quelli indicati ai fini della fissazione dell'udienza).

In forza di tale rinvio «incrociato» tra legge speciale e codice del rito civile, è dunque indubitabile – lo si ribadisce che il legislatore abbia voluto estendere alle azioni cautelari tipiche in materia di proprietà industriale di cui agli artt. 117 ss. c.p.i. l'intera disciplina generale del c.d. procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., con il solo limite della compatibilità, e, ovviamente, della deroga espressa a favore del c.p.i. (Trib. Bari 6 luglio 2017).

Al riguardo, va specificato, però, che la riforma del 2010 ha coinvolto solo la disciplina processuale del provvedimento di descrizione «industriale», ovvero quella disciplinata dal c.p.i. senza investire anche la materia del diritto d'autore, ragione per cui in dottrina (Barbieri, 301) si è osservato che l'art. 162 del d.lgs. n. 633/1941 – nel testo successivo alla riforma introdotta dalla l. n. 248/2000 – dispone che a disciplinare la descrizione, così come l'accertamento e la perizia, debbano essere le norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti di istruzione preventiva, ovvero gli artt. 692 ss. c.p.c., precisando che tale previsione è coerente con l'art. 162, comma 4, del d.lgs. n. 633/1941, il quale – specificato che non si applicano ai provvedimenti cautelari «autorali» i commi 2 e 3 dell'art. 693 c.p.c., e chiarita la portata del «carattere dell'eccezionale urgenza» richiesto dall'art. 697 c.p.c. – dispone l'applicabilità di due specifiche norme del procedimento cautelare unitario, gli artt. 669-octies e 669-undecies c.p.c. anche alla descrizione autorale, sulla cui scorta, il carattere specifico e circoscritto di siffatto richiamo, pare corroborare l'opinione che l'applicabilità delle regole del procedimento cautelare uniforme nella fattispecie autorale qui considerata, rappresenti un'eccezione alla regola, che vede, quindi, il provvedimento di descrizione ex art. 162 della l. n. 633/1941 ancora inquadrato tra i provvedimenti di istruzione preventiva (Barbieri, 302).

La diversa tipologia della «descrizione» contemplata nel c.p.i., per effetto della riforma del 2010, è invece considerata una misura cautelare finalizzata ad acquisire in via preventiva la prova della violazione del diritto di proprietà industriale, in quanto tale, espressamente assoggettata al regime generale dei provvedimenti cautelari (Baracchini, 505; Casaburi 2006, 473; Ferrari 2011, 1473).

La «nozione» e «natura» di provvedimento cautelare nel diritto industriale

Il rilascio delle misure provvisorie di diritto industriale – come si è detto nel precedente paragrafo – segue il rito cautelare uniforme, ragione per cui anche per i provvedimenti rientranti nella materia c.d. industrialistica sussiste la nota distinzione tra anticipatori e conservativi il cui «marchio di fabbrica» è riconducibile alla strumentalità attenuata disposta per effetto della l. n. 80/2005.

In particolare, ai sensi dell'art. 132, comma 4, c.p.i. sull'anticipazione della tutela cautelare ed i rapporti tra il giudizio cautelare ed il giudizio di merito, le disposizioni di cui al comma 3 della stessa norma citata – per la quale, se il giudizio di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all'art. 132, comma 2, c.p.i., ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia – non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. ed agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito. In tali casi ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito.

È, infatti, noto che la l. n. 80/2005, facendo seguito a precedenti radicali modifiche della materia cautelare, ha disposto che i procedimenti emessi ai sensi dell'art. 669 -octies c.p.c. potessero rimanere stabili, e quindi non avessero necessità di conferma in una successiva e tempestiva causa di merito, ove avessero carattere e finalità anticipatoria degli effetti di tale sentenza.

L'innovazione è stata introdotta per evitare l'inutile proliferare di cause, con positivi riflessi sull'attuale crisi della giustizia e in ossequio al principio del giusto processo.

Invero, è possibile che il ricorrente che lamenti la lesione di un proprio diritto si accontenti di aver ottenuto un provvedimento che, all'esito di un procedimento sommario, elimini gli effetti a lui pregiudizievoli.

L'inibitoria cautelare è un caso tipico di provvedimento anticipatorio, in quanto impedisce che un comportamento giudicato illegittimo produca i suoi effetti nel tempo (App. Milano 12 febbraio2010).

In rito, va comunque precisato che la sede cautelare non è compatibile con l'istituto della litispendenza, considerato che la relativa pronuncia con la quale si definisce il giudizio cautelare in materia di marchi non è suscettibile di acquisire il valore proprio del giudicato, come del resto è stato chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. S.U., n. 7337/1996), e ciò anche ipotizzando la stabilizzazione del provvedimento nella parte avente carattere anticipatorio (Trib. Milano 12 marzo 2008).

Conseguentemente, l'avvio di un procedimento cautelare in materia di proprietà industriale – non potendo mai sfociare in una statuizione suscettibile di res iudicata – non dovrebbe mai potere dare luogo ad alcun conflitto rilevante in termini di litispendenza, né con riguardo alle questioni di ripartizione interna della competenza né con quelle di conflitto tra differenti giurisdizioni nazionali.

In tale ottica, si è quindi affermato che la necessità dell'instaurazione del giudizio di merito a seguito di inibitoria emessa ante causam ai sensi dell'art. 131 c.p.i. ha il suo espresso testuale riferimento normativo nell'art. 132 c.p.i. ragione per cui l'eccezione di cui all'art. 132, comma 4, c.p.i. deve allora intendersi riferita a quei diversi provvedimenti cautelari atipici ed a contenuto anticipatorio, tra cui non rientrano l'inibitoria e la penale che alla stessa, ai sensi dell'art. 131, comma 2, c.p.i., è accessoria (Trib. Firenze 8 giugno 2016).

Conseguentemente, anche nella materia qui considerata, il provvedimento cautelare risponde al noto principio di stabilità inteso quest'ultimo nel senso che laddove idoneo ad anticipare gli effetti della decisione di merito, come ad esempio nel caso dell'inibitoria, non perde di efficacia nell'ipotesi in cui il giudizio di merito non venga iniziato da nessuna parte interessata (Scuffi, 10), contrariamente a quanto invece accadrebbe per il provvedimento cautelare di tipo «conservativo» di cui ad esempio sono espressione la descrizione ed il sequestro, in relazione al quale permane l'obbligatorietà di instaurare il giudizio di merito nel rispetto dei termini previsti dall'art. 132 c.p.i.

Il ricorso cautelare proposto come ricorso ante causam e dunque prodromico ad un'azione di merito se proposto con ricorso depositato dopo la notificazione dell'atto di citazione introduttivo di un giudizio di merito avente il medesimo oggetto è inammissibile (Trib. Roma 7 luglio 2005).

La nozione di provvedimento cautelare o provvisorio, anche nel diritto industriale riguarda quei provvedimenti che non costituiscono il contenuto di una sentenza che definisce in tutto od in parte il giudizio di cognizione, essendo relativi a misure contenute nel codice di rito o nella legislazione speciale, come ad esempio il ricorso per conseguire un provvedimento d'urgenza.

Le misure cautelari, inerenti il diritto industriale, sono classificabili in tipiche ed atipiche od innominate, a seconda che il loro contenuto sia o mano predeterminato dal legislatore quanto alla misura richiesta ed ai suoi effetti, fermo restando la variabilità dell'oggetto cui l'ordine del giudice si riferisce, mentre per quanto riguarda l'art. 132, comma 4, del Codice della proprietà industriale, i provvedimenti cautelari emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. e gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito conservano la loro efficacia anche in assenza di una successiva instaurazione del giudizio di merito, senza però affermare quali siano i provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito (per una disamina del rapporto tra giudizio cautelare e giudizio di merito nel diritto industriale, v. Perotti, 1414).

Infatti, a seguito del d.lgs. n. 131/2010 – c.d. decreto correttivo – l'art. 131-quater, comma 1, c.p.i. è stato trasfuso nell'art. 132, comma 4, c.p.i, secondo cui le disposizioni di cui al comma 3, laddove prevedono che se il giudizio di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui al comma 2, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia, non si applicano ai provvedimenti d'urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. ed agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito. In tali casi, ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito.

Tale norma, prevede dunque che i provvedimenti cautelari emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. e gli «altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito» conservano la loro efficacia anche in assenza di una successiva instaurazione del giudizio di merito.

Anche nel diritto industriale i provvedimenti cautelari (o provvisori) rispondono al principio di stabilità, nel senso che ove siano idonei ad «anticipare» gli effetti della decisione di merito come ad esempio, nel caso dell'inibitoria, non perdono efficacia anchese non è successivamente intrapreso il giudizio di merito, essendo quest'ultimo rimesso all'iniziativa di ciascuna parte interessata, mentre per ogni altro provvedimento «non anticipatorio» – come quelli conservativi ed istruttori, quali la descrizione ed il sequestro – permane l'obbligatorietà del giudizio di merito, da instaurare entro i termini prescritti dall'art. 132 c.p.i. pena la sua inefficacia.

Tuttavia, come del resto già accade nel procedimento cautelare uniforme disciplinato dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., la suddetta norma nulla dice in merito a quali siano i provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, ragione questa per cui si è affermata la necessità dell'instaurazione del giudizio di merito a seguito di un'inibitoria emessa ante causam ai sensi dell'art. 131 c.p.i. che ha il suo espresso testuale riferimento normativo nell'art. 132 c.p.i., sulla cui scorta, l'eccezione di cui al comma 4 di quest'ultima norma, deve allora intendersi riferita a quei diversi provvedimenti cautelari «atipici» ed a contenuto anticipatorio, tra cui non rientrano l'inibitoria e la penale, che alla stessa, ai sensi del comma 2 dell'art. 131 c.p.i., è accessoria (Trib. Firenze 8 giugno 2016).

Sul piano squisitamente processuale, nonostante il silenzio della legge, sebbene nel campo relativo ai provvedimenti provvisori del diritto industriale, trovi applicazione la disciplina del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. – rimane però ferma la deroga alla competenza del tribunale ordinario a favore delle sezioni specializzate in materia d'impresa – anche a tale fine, trovando applicazione la clausola di «compatibilità» prevista nell'art. 669-quaterdecies c.p.c. il quale estende la disciplina del procedimento cautelare uniforme agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile o dalle leggi speciali, dunque anche alle misure previste in tema di brevetti e di marchi (Spolidoro 1994, 361), ma, con il limite, della «compatibilità», riferita per quanto attiene al diritto industriale, anche alla competenza del giudice designato alla trattazione del relativo procedimento.

A ciò aggiungasi che l'applicazione del rito cautelare uniforme in occasione della singola fattispecie riguardante la concessione di provvedimenti cautelari nel diritto industriale – ma lo stesso criterio vale per ogni altra misura cautelare contenuta nella legislazione speciale, e, quindi, classificabile come extravagante, per distinguerla da quelle previste dal codice di procedura civile – dipende dal riscontro della sua «natura cautelare» oltre che dalla sua «compatibilità» con la disciplina del codice di rito sul procedimento cautelare uniforme (Spolidoro 1994, 362).

In tale ottica, la formula adottata dal legislatore, riferita alla nozione di «provvedimenti cautelari», per applicare alle misure cautelari extravaganti il rito cautelare uniforme introdotto dalla l. n. 353/1990 comporta la necessità di definire le caratteristiche proprie della stessa giurisdizione cautelare (Costantino 1992, 403), rispetto alla quale, è quindi funzionale l'esatta interpretazione della citata clausola di compatibilità contenuta nell'art. 669-quaterdecies c.p.c., la cui valutazione di incompatibilità dipende dalla verifica riguardante la compatibilità od incompatibilità della ratio che è fondamento dell'istituto nel cui ambito dovrebbe applicarsi la norma assistita dalla clausola, secondo il modulo dell'applicazione analogica (in dottrina, v. anche Tommaseo 1993, 700).

Al fine di attribuire ad un determinato provvedimento la natura cautelare, occorre allora guardare alla sua struttura (Tommaseo 1991, 95), sulla cui scorta, si è quindi affermato che gli elementi caratterizzanti della giurisdizione cautelare sono congiuntamente, la funzione preventiva, di rimedio del periculum in mora , la sommarietà o ipoteticità dell'accertamento, la provvisorietà degli effetti e la strumentalità o dipendenza rispetto al successivo giudizio di cognizione.

In estrema sintesi, hanno natura cautelare i provvedimenti costruiti dal legislatore in modo da potere essere ricondotti alla disciplina uniforme del codice di rito, essendo evidente che l'art. 669-quaterdecies c.p.c. svolge anche un ruolo nel classificare ciascuna singola figura di provvedimento tra le misure cautelari o tra quelle che non sono tali (Spolidoro 1994, 366, il quale osserva altresì come quella contenuta nell'art. 669-quaterdecies c.p.c. altro non è se non una clausola «in bianco» la cui applicazione concreta viene di fatto delegata alla pratica giudiziaria), essendosi osservato che il limite della compatibilità dipende dallo scrutinio dell'idoneità della nuova disposizione normativa a mantenere integra la funzionalità propria dello strumento cautelare a cui è applicata, tenuto conto che la riforma del 1990 mira a razionalizzare il rito cautelare, sopprimendo le differenze ingiustificate tra le diverse procedure, con la conseguenza che la compatibilità deve essere valutata confrontano la disposizione nuova con la misura extravagante considerata alla luce della sua funzione e della ratio legis nello stabilirne la disciplina ad hoc (Spolidoro 1994, 370).

Valutazione dei presupposti per il ricorso cautelare nel diritto industriale con riferimento al periculum

Come si è già avuto modo di precisare, la maggioranza degli interpreti, partendo dalla collocazione sistematica e funzionale della tutela cautelare tipizzata – sequestro, descrizione e inibitoria – nella cornice del diritto di azione giurisdizionale, preferisce leggere la disciplina dei provvedimenti cautelari industrialistici in armonia con quella generale, e richiedere comunque da parte del giudice della cautela la delibazione di un apprezzabile grado di periculum in mora per la sua emanazione (Trib. Bologna 10 aprile2009, secondo cui occorre una concreta dimostrazione delle possibili conseguenze che deriverebbero dalla mancata adozione del provvedimento cautelare, attraverso l'indicazione di validi indici dai quali poter desumere in termini di piena oggettività la consistenza dell'eventuale nocumento legato alla condotta di controparte; Trib. Genova 29 dicembre2014, da cui si evince che per la concessione di una misura cautelare che va ad incidere sulla libertà ed iniziativa economica delle parti, come quelle ex art. 129 comma 4 c.p.i., del sequestro industriale e dell'inibitoria per ipotizzata contraffazione di un brevetto, occorre la sussistenza di un alto grado di fumus e di periculum in mora. Inoltre, sempre con riferimento all'estremo del periculum in mora nell'istanza cautelare ex art. 700 c.p.c., si è affermato che il timore di un pregiudizio imminente ed irreparabile deve caratterizzarsi in termini di attualità, attraverso una sua connotazione in termini di contestualità rispetto al momento in cui il giudice è chiamato a decidere sull'istanza cautelare proposta dalla parte, v. Trib. Napoli 1° agosto2005), contrapponendosi alla linea interpretativa di coloro che invece ritengono che il periculum sia stato considerato come immanente dal legislatore, e così presunto, con il conseguente esonero dalla deduzione e dalla prova per il titolare del diritto violato, trovando siffatta teoria, che finisce con il coincidere con l'enunciazione del pregiudizio in re ipsa, un'apparente letterale conferma nella formulazione delle norme del Codice della proprietà industriale che attribuiscono tout court al titolare del diritto il potere di chiedere i provvedimenti coattivi nei confronti delle cose e dei comportamenti che concretano una violazione attuale del diritto, e, quantomeno con riferimento all'inibitoria, nell'attitudine del provvedimento anticipatorio alla stabilizzazione espressa dall'art. 132, comma 4, c.p.i.

In particolare, nella materia concernente la tutela cautelare del marchio, il periculum in mora non sussiste in re ipsa, ma neanche coincide con il rischio di un pregiudizio imminente ed irreparabile proprio dei procedimenti ex art. 700 c.p.c. atteso che per le misure industrialistiche tipiche il periculum si configura a fronte di ogni rischio di pregiudizio, anche meramente patrimoniale, suscettibile di incontrollabile espansione, o comunque non agevolmente quantificabile ai fini del successivo risarcimento (Trib. Napoli 1° giugno 2007).

In tale senso, depone un orientamento giurisprudenziale di merito, laddove afferma che il periculum inerente al contrasto di un fenomeno contraffattivo può considerarsi presunto, perché in tale caso, il pericolo nel ritardo – inteso quale significativo scarto di effettività fra la tutela giurisdizionale immediata e quella differita all'esito dell'ordinaria cognizione – appare immanente, poiché l'agganciamento alla sfera ed ai prodotti del concorrente comporta un drenaggio irreversibile di clientela e la conseguente devalorizzazione o discredito dell'immagine commerciale, restando ovviamente salva la possibilità di dimostrazione della sua insussistenza in grado apprezzabile nel caso concreto, in deroga all'id quod plerumque accidit (Trib. Torino 21 febbraio 2013; Trib. Catania 2 dicembre2013, secondo cui il carattere della irreparabilità del pregiudizio va ravvisato nell'irreversibilità degli effetti dannosi prodotti dalla distrazione di clientela, fenomeno tipico che consegue alla contraffazione di marchio ed all'agganciamento parassitario, così come nell'impossibilità di ripristinare integralmente per equivalente pecuniario il diritto leso, mentre quanto al requisito dell'imminenza del pregiudizio esso viene fatto discendere, invece, dalla natura duratura dell'illecito perpetrato da parte resistente e comunque dagli effetti permanenti della condotta, oltre che dalla possibile reiterazione dell'evento).

In particolare, nell'àmbito della proprietà industriale, si considera pregiudizio irreparabile soltanto quello che determina la destabilizzazione economica del danneggiato, e che l'esistenza del periculum in mora può essere desunta dal notevole pregiudizio causato per l'irreversibile alterazione degli equilibri di mercato conseguenti allo sviamento della clientela, nonché per l'impossibilità od enorme difficoltà di quantificare il pregiudizio stesso.

Ai fini dell'adozione di misure cautelari ed urgenti richieste da una società nei confronti di alcuni ex dipendenti i quali abbiano sottratto informazioni riservate della prima, sussiste il periculum laddove emerga da parte dei resistenti l'utilizzazione di tali informazioni riservate al fine di contattare indebitamente la clientela della ricorrente (Trib. Milano 17 aprile 2018).

L'esigenza di provvedere inaudita altera parte in ordine alla richiesta di concessione della misura cautelare del sequestro deve essere riconosciuta in presenza per un verso, della possibilità di sottrazione dei prodotti oggetto di contestazione all'esecuzione dell'anzidetta misura ove fosse preceduta da una fase di contraddittorio tra le parti nonché, sotto altro profilo, dal negativo giudizio prognostico circa la correttezza del comportamento della resistente, desumibile anche dalla sostanziale inutilità di un precedente provvedimento di sequestro ad indurla a riportare i propri comportamenti in un ambito di generale correttezza sul piano imprenditoriale (Trib. Milano 12 marzo 2012).

L'esigenza di ordinare inaudita altera parte il sequestro richiesto ex art. 129 c.p.i. può essere giustificata sulla base del giudizio prognostico negativo riguardante la correttezza del comportamento della parte resistente il quale, potrebbe desumersi dal fatto che un precedente sequestro subito dalla stessa controparte non l'aveva indotta a ripensare i propri comportamenti sul piano della correttezza.

Com'è noto, il d.lgs. n. 131/2010 ha novellato ii testo dell'art. 129 c.p.i. il quale, prevede espressamente che i provvedimenti di sequestro e di descrizione possono essere concessi inaudita altera parte nei casi di speciale urgenza, ed in particolare, quando eventuali ritardi potrebbero causare un danno irreparabile al titolare dei diritti ovvero quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento di descrizione o di sequestro (sul nuovo art. 129, comma 2, c.p.i., v. Ghiretti, 1341; Ferrari 2012, 5; Cartella, 255).

In ogni caso, l'onere della prova di un pregiudizio, economico o morale, quale fatto costitutivo del diritto azionato, spetta al ricorrente e la potenzialità lesiva del danno deve essere un elemento insito nella condizione attuale del richiedente, non una mera ipotesi futuribile.

L'intensità ed il protrarsi dell'uso del segno ritenuto in contraffazione risultano elementi qualificanti al fine di rendere necessaria l'adozione di misure cautelari posto che, in difetto di tali provvedimenti, consentire il proseguimento della condotta illecita fino all'emissione di una sentenza all'esito della causa di merito comporterebbe il sostanziale annullamento del valore attrattivo del marchio e delle sue capacità di espansione e rafforzamento sul mercato (Trib. Milano 13 giugno 2011).

Al riguardo, è opportuno precisare che in tema di marchi l'irreparabilità del pregiudizio che giustifica l'emissione di una misura cautelare deve essere valutata in relazione al valore che detto bene immateriale rappresenta per il suo titolare od avente causa, e cioè la sua capacità distintiva, nel senso che laddove essa fosse compromessa in maniera significativa sussisterebbe l'irreparabilità del pregiudizio, posto che tale intrinseco valore non potrebbe avere alcuna effettiva ed esaustiva possibilità di ristoro sulla base di un risarcimento monetario che ben difficilmente potrebbe efficacemente ricomprendere tutte le potenzialità espansive future del segno stesso.

In tale ottica, si è quindi ritenuto che il marchio «La Nuova Gazzetta di Puglia e Basilicata» presenti un elevato grado di somiglianza con il marchio «La Gazzetta del Mezzogiorno — La Gazzetta di Puglia — Corriere delle Puglie», atteso che il primo evoca il secondo, alla stregua di un giudizio sintetico e complessivo, quantomeno concettualmente, determinando così un rischio di confusione per il pubblico di riferimento, anche in termini di associazione tra i due segni, e che in ogni caso, le predette condotte della resistente integrino la fattispecie di concorrenza sleale ex art. 2598, comma 1, n. 1), c.c., costituendo la suddetta iniziativa editoriale della medesima per come proposta al pubblico, un'ideale prosecuzione di quella in precedenza svolta con il marchio/testata «La Nuova Gazzetta di Puglia e Basilicata», presentando un elevato grado di somiglianza con il marchio «La Gazzetta del Mezzogiorno — La Gazzetta di Puglia — Corriere delle Puglie», e che quindi, ricorre l'estrema urgenza di provvedere, in considerazione della prospettata imminente pubblicazione del nuovo prodotto editoriale della medesima resistente, la quale, impone l'adozione di provvedimenti immediati ai sensi dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c. in considerazione del fatto che la postergazione del provvedimento cautelare a data successiva alla comparizione delle parti potrebbe ingenerare un nocumento irreparabile costituito dallo sviamento di clientela, va inibito alla resistente società l'uso del marchio/testata/nome a dominio «La Nuova Gazzetta di Puglia e Basilicata» ovvero i segni distintivi/testate simili a quest'ultimo per l'avvio di pubblicazioni, in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità cartacea e/o on line, e per la diffusione di qualsiasi prodotto editoriale, come esemplificativamente, un quotidiano, una rivista, un settimanale ovvero un mensile (Trib. Bari 19 novembre2021).

La tutela cautelare nelle controversie disciplinate dalla l. n. 287/1990 (Antitrust)

Ai sensi dell'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990, nel testo modificato dalla l. n. 27/2012, i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti d'urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV, sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all'art. 1 del d.lgs. n. 168/2003, atteso che in base all'art. 14-bis della stessa l. n. 287/1990, inserito dalla l. n. 248/2006, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza, l'Autorità può, d'ufficio, ove constati ad un sommario esame la sussistenza di un'infrazione, deliberare l'adozione di misure cautelari.

L'art. 3, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 168/2003 attribuisce alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa le controversie di cui all'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990 e la disposizione richiamata stabilisce che le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi innanzi al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata in materia di impresa. Alla medesima sezione sono attribuite tutte le controversie relative alla violazione della normativa antitrust (Trib. Milano 19 novembre 2020).

La disciplina applicabile è anche in questo caso quella desumibile dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. trattandosi di provvedimenti, assoggettabili alla disciplina del procedimento cautelare uniforme secondo il rinvio ricettizio operato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. (App. Milano 2 maggio2003).

Infatti, in dottrina non si è mancato di osservare come per quanto riguarda gli aspetti più specificamente processuali trova certamente applicazione, pur in assenza di un espresso riferimento, la disciplina generale dei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. ferma restando ovviamente la deroga alla competenza del tribunale ordinario a favore delle sezioni specializzate in materia di impresa (Comoglio, 249; Spolidoro 1994, 414, non manca altresì di sottolineare come «le violazioni antitrust, ed in specie del diritto antitrust CEE da molti anni ormai vengono prese in considerazione ai fini dell'ordinamento interno anche come fattispecie di illecito concorrenziale, concorrenza sleale ex art. 2598 c.c.»).

Ciò comporta che i presupposti per la concessione di una misura cautelare in relazione ad una controversia rientrante nella materia antitrust sono gli stessi previsti per le misure cautelari c.d. ordinarie, vale adire il fumus boni iuris ed il periculum, sia pure tenendo conto, ai fini della loro configurazione delle peculiarità proprie della materia qui considerata.

Tale assunto valeva già nella precedente versione del testo della norma qui considerata, essendosi affermato che il riferimento alla tutela cautelare contenuto nell'art. 33 della l. n. 287/1990 comporta che occorre accertare, oltre alla compatibilità fra il petitum ed il procedimento d'urgenza il fumus boni iuris ed anche il c.d. periculum in mora (App. Milano 20 luglio2004), ragione per cui va rigettata la richiesta di emissione di un provvedimento cautelare urgente laddove manchi il periculum in mora (App. Milano 15 luglio1992).

Al riguardo, giova infatti evidenziare che, nella logica dell'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990, la concessione di una misura cautelare non può che risultare funzionale a garantire che non si realizzino effetti pregiudizievoli nelle more del procedimento di merito finalizzato ad ottenere in sede di decisione finale una tutela limitata all'esercizio delle uniche proponibili azioni di nullità o di risarcimento del danno (App. Milano 17 dicembre2008).

In particolare, per quanto concerne il fumus sul piano della dimostrazione della verosimiglianza riferita alla sussistenza di una condotta anticoncorrenziale occorrerà fare una distinzione a seconda che l'azione risarcitoria segua o meno un preventivo accertamento delle violazioni riguardanti la disciplina antitrust da parte dell'AGCM, poiché mentre il provvedimento emesso da quest'ultima può fondare l'emissione di un provvedimento cautelare, laddove invece manchi, il ricorrente dovrà farsi carico di allegare in termini di verosimiglianza i fatti costitutivi della pretesa cautelare, dunque sia l'illiceità della condotta che la sua potenziale lesività (Comoglio, 252).

Infatti è stato condivisibilmente affermato che nelle azioni cautelari strumentali ad azioni risarcitorie la sussistenza del fumus presuppone la prova, in termini appunto di verosimiglianza, di un danno (Comoglio, 252), con la precisazione che nel caso integrante una fattispecie di «danno traslato» – coniata in dottrina, la quale – com'è noto – si verifica quando il danno subìto da comportamenti anticoncorrenziali di un fornitore sui propri clienti venga trasferito da un operatore economico posto in posizione intermedia nella c.d. «catena economica», qualora difetti la legittimazione in sede di merito analoga carenza si avrà anche in sede cautelare.

Tuttavia, secondo la prevalente interpretazione giurisprudenziale, la richiesta di tutela cautelare ed urgente nella materia antitrust non richiede una correlazione con il procedimento di merito così stringente da esigere un'identificazione totale o parziale delle misure cautelari con le azioni di nullità e di risarcimento del danno previste dall'art. 33 della l. n. 287/1990, ritenendosi adeguato e sufficiente anche solo un nesso di pertinenza e strumentalità tra di esse, dovendo il giudice della cautela «dimensionare» la misura cautelare alla situazione in concreto dedotta e da proteggere, adottando quella che appaia come la più confacente a cautelare medio tempore la posizione del ricorrente in vista e nelle more dell'emanazione della futura pronunzia di nullità o di risarcimento del danno.

A tale riguardo, una larga parte della giurisprudenza riconosce senza grandi distinzioni la possibilità di emettere i provvedimenti inibitori in senso stretto, quelli cioè di mera astensione dal comportamento vietato, in quanto certamente esigibili in via provvisoria in funzione conservativa, con il fine, cioè, di impedire l'ampliamento e/o l'aggravamento del danno nelle more del giudizio di merito.

Qualche dubbio si registra invece sul «se» il provvedimento d'urgenza possa essere orientato anche in funzione «costitutiva» per imporre, tramite ingiunzioni costitutive di obblighi di facere, anche infungibili, comportamenti negoziali volti ad attivare ex novo rapporti e/o clausole contrattuali prima inesistenti o già esauriti.

In tali ipotesi, contro l'interpretazione più estensiva gioca però il duplice rischio che il giudicante possa sovrapporre la sua volontà a quella dei contraenti, modificando arbitrariamente ed in modo sensibile l'assetto degli interessi già da essi convenzionalmente stabilito, al tempo stesso svolgendo una non consentita funzione di supplenza anche in luogo del legislatore laddove questi non abbia regolato in modo esaustivo con norme di carattere amministrativo le attività dei privati aventi effetti di portata generale sul mercato.

Pertanto, si ritiene che la possibilità di emettere anche ordini aventi contenuto positivo in fase cautelare antitrust possa sì esplicarsi, ma alla condizione che essi non giungano fino a realizzare un diverso assetto di interessi e, comunque, purché non oltrepassino i limiti posti dal legislatore all'emanazione di pronunce costitutive ai sensi degli artt. 2908 e 2932 c.c.

È il caso, tuttavia, di osservare che non avrebbe senso accogliere un'interpretazione troppo restrittiva, che finirebbe per svuotare di effettiva utilità la tutela atipica apprestata dall'art. 700 c.p.c., la cui peculiarità viene comunemente non a caso ravvisata, per l'appunto, nella potestà che tale norma attribuisce al giudicante di intervenire in modo assai duttile per soddisfare le più diverse esigenze di tutela cautelare, provvisoria ed urgente.

E non si vede per quale motivo l'amplissima casistica che è andata formandosi nel corso del tempo nell'applicazione dell'art. 700 c.p.c. dovrebbe subire troppo drastici, quanto ingiustificati e perlomeno discutibili ridimensionamenti proprio nell'ambito della tutela anticoncorrenziale, che pure ha un'importanza economica ed un'articolazione problematica così complessa e variegata da rifiutare precostituite delimitazioni di campo, che rischierebbero di tradursi al postutto in forme di denegata giustizia.

In tale senso, vanno dunque condivisi quei precedenti giurisprudenziali che hanno ad esempio ritenuto ammissibile, entro i limiti del facere materiale, l'imposizione di prestazioni fondate su contratti già stipulati dalle parti che si traducano in mere modalità esecutive degli stessi in un determinato arco temporale, o che hanno ammesso la possibilità di disporre la proroga per un certo tempo di un rapporto già inter partes costituito per evitare che la relativa cessazione pregiudichi irrimediabilmente ed immediatamente il diritto cautelando.

D'altra parte, non vi sarebbe alcun valido motivo per negare queste forme di tutela, per definizione provvisorie e strumentali, a situazioni connotate dal rischio di un pregiudizio imminente e grave, per il periodo di tempo in cui esso possa realizzarsi.

La proroga provvisoria di un contratto già in essere, disposta per evitare che la cessazione di prestazioni essenziali possa incidere sensibilmente in senso anticoncorrenziale sulla presenza di un soggetto nel mercato costituisce dunque una modalità assolutamente ortodossa di realizzazione della potestà cautelare atipica d'urgenza exartt. 669-bis e 700 c.p.c.

Del resto, tale soluzione altro non sarebbe che l'applicazione particolare di un modello di tutela di carattere più generale che ha finora ricevuto in giurisprudenza una vasta e variegata applicazione, come ad esempio nei casi di prestazioni rese nell'esecuzione di contratti di somministrazione di energie da parte di imprese monopoliste di diritto o di fatto.

Se qualche dubbio si è posto in giurisprudenza sull'ammissibilità di pronunce che impongano in senso costitutivo l'obbligo di concludere ex novo un contratto di tale genere (ad esempio quando venga in luce l'obbligo legale a contrarre del monopolista legale ex art. 2597 c.c.: v., per restare solo all'ambito delle pronunce di legittimità, in senso positivo Cass. S.U., n. 353/1985 e in senso apparentemente negativo Cass. I, n. 298/1978) analoghi dubbi – o in analoga misura – non si sono posti invece quando si è trattato di prorogare semplicemente contratti già in essere, poiché in tale caso, l'ordine che ne inibisca provvisoriamente la cessazione non sostituisce certo la volontà contrattuale delle parti, ma, semmai, come in tale materia usualmente si afferma, si limita a preservarla.

Infine, sarebbe difficile negare l'ammissibilità di un ordine di prosecuzione provvisoria di un rapporto già in essere quando esso si raccordi anche ad una possibile azione di nullità di una disdetta contrattuale ritenuta abusiva o di una clausola abusivamente determinativa di un termine di scadenza contrattuale.

Conseguentemente, per quanto riguarda il dimensionamento in concreto delle misure cautelari adottabili, occorre verificare «se» ed eventualmente in che «limiti» possano essere adottate le misure cautelari invocabili da un ricorrente che agisca in via d'urgenza con l'intenzione di ottenere un provvedimento innominato volto ad evitare che, nelle more dell'instaurando giudizio di merito risarcitorio e/o di nullità, la propria posizione si aggravi dal punto di vista del danno economico conseguente ad esempio, ad una riduzione o ad una perdita di introiti pubblicitari.

In questo particolare àmbito, le tipologie di cautele richiedibili sono di tipo inibitorio, vale a dire come obbligo negativo di non facere ed impositivo, quest'ultimo inteso come obbligo positivo di facere, rientrando nel tipo inibitorio le richieste di adozione di provvedimenti che impongano ad una parte di astenersi dal pubblicare determinati dati in suo possesso e nella seconda tipologia impositiva le richieste volte ad ottenere l'adempimento degli obblighi informativi e la realizzazione di una metodologia condivisa ed attendibile di rilevamento dei medesimi dati.

In particolare, la giurisprudenza, pur negando la configurabilità di una tutela inibitoria di merito ammette la possibilità di richiedere un provvedimento inibitorio strumentale ad un'azione risarcitoria e, sebbene sia ancora più discutibile, anche ad un'azione di nullità.

In particolare, nell'ipotesi in cui il danno non si sia ancora verificato e il provvedimento di inibitoria venga richiesto proprio al fine di evitarne l'insorgenza, sorge il problema che, in tale ipotesi la richiesta cautelare mancherebbe del carattere della strumentalità – in funzione conservativa od anticipatoria – con riferimento all'instaurando giudizio di merito, giacché evitando l'insorgenza del danno non vi potrebbe essere alcun pregiudizio da risarcire.

Conseguentemente, se l'azione proposta è di natura risarcitoria, il rapporto di strumentalità tra la misura cautelare e la decisione di merito va guardato avendo come primo obiettivo quello di verificare se la misura cautelare abbia addirittura impedito sul nascere il realizzarsi dei danni patrimoniali paventati dall'istante, e ciò proprio in quanto strumento cautelare finalizzato al conseguimento di tale scopo.

La finalità dell'inibitoria è quella di evitare un pregiudizio patrimoniale ed è chiaro che se destinato ad incidere in senso impeditivo proprio sulla causa di quella particolare tipologia di danno specificamente paventato dalla parte ricorrente può esprimere nel caso concreto non solo un'efficacia genericamente anticipatrice rispetto alla decisione finale di merito da emanare in ordine alla ipotizzata sussistenza di un diritto al risarcimento del danno, ma svolgere anche e ancora prima un ruolo di vera e propria prevenzione.

Tale possibilità è stata del resto riconosciuta in generale dalla l. n. 80/2005, attraverso l'integrazione dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. a tenore del quale – com'è noto – i provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito, possono conservare la propria efficacia indipendentemente dall'instaurazione e dall'esito del giudizio di merito, proprio a causa della intrinseca attitudine che essi hanno a tutelare, anche in modo definitivo, la parte processuale cautelanda.

Ciò accade specialmente quando la misura cautelare abbia anche funzione tipica di prevenzione del danno, sì da impedirne il verificarsi, e non solo di anticipazione degli effetti di un successivo risarcimento.

In tale senso, si è quindi inibito ad una società che raccoglie dati di ascolto di televisioni satellitari, abusando della propria posizione dominante, la sola pubblicazione di tali dati fino a quando non saranno pubblicate le conclusioni delle indagini sui diversi sistemi di rilevazione degli indici di ascolto e di diffusione operanti in Italia (App. Milano 12 aprile2005).

Sul piano della competenza del giudice adìto in sede cautelare, quando era vigente la versione originaria dell'art. 33 della l. n. 287/1990, si discuteva della composizione dell'organo giudicante nella fase cautelare se monocratico o collegiale.

In base ad un orientamento in assenza di una previsione normativa ad hoc circa la collegialità dell'organo decidendi, anche in corte d'appello si riteneva che la competenza appartenesse al giudice istruttore designato alla trattazione del procedimento cautelare.

Due erano gli orientamenti formatisi in materia.

In base ad un primo orientamento, la competenza ad emettere i provvedimenti cautelari sia ante causam sia in corso di causa nelle materie antitrust richiamate dall'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990 si sarebbe dovuta radicare in capo al consigliere istruttore designato dalla corte di appello e tali provvedimenti, assoggettabili alla disciplina uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. secondo il rinvio ricettizio operato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., sarebbero stati sottoposti a reclamo interno davanti al collegio composto da magistrati della medesima sezione cui apparteneva l'istruttore pur senza la di lui partecipazione ex art. 669-terdecies c.p.c. (App. Milano 4 novembre 2009;App. Milano 10 novembre2005; App. Milano 20 luglio 2005;App. Milano 2 maggio2003).

Secondo un altro orientamento, invece, la trattazione del cautelare dinanzi alla corte d'appello si riteneva essere di competenza dell'organo decisorio collegiale (App. Torino 7 agosto2001;App. Roma 16 gennaio2001;App. Catanzaro 3 luglio1998).

Tale questione è stata ormai definitivamente superata per effetto dell'istituzione della competenza delle sezioni specializzate del tribunale delle imprese e del generale principio della coincidenza del giudice della cautela con quello del merito, unitamente alla riserva di collegialità delle sezioni specializzate prevista unicamente per la fase decisoria, ragione per cui sia il procedimento cautelare sia la fase istruttoria sono oggi affidate alla cognizione del giudice monocratico (Comoglio, 250).

L'attuale testo dell'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990 prevede infatti che le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all'art. 1 del d.lgs. n. 168/2003.

Ai sensi dell'art. 14-bis della l. n. 287/1990, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza, l'Autorità antitrust può, d'ufficio, ove constati ad un sommario esame la sussistenza di un'infrazione, deliberare l'adozione di misure cautelari.

In dottrina, si è osservato come la littera legis faccia riferimento ai soli «provvedimenti di urgenza» senza fare cenno alle altre misure cautelari, ritenendo sulla scorta del principio minus dixit lex quam voluit, che nell'interpretare la formula della legge in modo da renderla utilmente applicabile, non dovrebbero esserci dubbi sul fatto che col termine «provvedimenti di urgenza» l'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990 intendesse riferirsi genericamente a tutti i provvedimenti cautelari o provvisori tipici od atipici, e, dunque, non soltanto al provvedimento reso ex art. 700 c.p.c. (Spolidoro 1994, 417; Verde, Di Nanni 1993, 450; Olivieri 1991, 698; La China, 669).

Ciò premesso, sebbene la competenza del giudice ordinario è autonoma e concorrente rispetto a quella dell'AGCM, attesa la diversità di funzioni e compiti tra organi amministrativi e giudice ordinario, con specifico riferimento alla materia cautelare, la dottrina esclude che il giudice ordinario possa adottare provvedimenti cautelari costituenti l'anticipazione degli effetti dei provvedimenti emessi dall'AGCM perché la tutela cautelare disposta dal giudice civile ha sempre natura strumentale rispetto ad un successivo eventuale giudizio di merito (così Comoglio, 250; sui c.d. limiti esterni della tutela cautelare antitrust del giudice ordinario in relazione ai poteri delle Autorità garanti, e l'estensione contenutistica, costituente i limiti interni dei poteri cautelari antitrust del giudice civile, v. Garilli, 855).

Sul piano del periculum, la materia antitrust non presenta invece particolari e significative peculiarità rispetto alla disciplina ordinaria dei procedimenti cautelari, essendo comunque necessaria l'allegazione della verosimiglianza del rischio di incorrere in un pregiudizio grave ed irreparabile nel tempo necessario per ottenere la tutela in via ordinaria, atteso che il periculum in mora, costituisce pur sempre un requisito sistematico coessenziale a tutti i provvedimenti cautelari.

In ordine a tale aspetto, la tutela cautelare nella materia antitrust non presenta delle specifiche peculiarità rispetto alla disciplina ordinaria del procedimento cautelare uniforme.

Va, tuttavia, evidenziato che la misura cautelare rientrante nella materia antitrust , se deve essere strumentale al provvedimento di merito, non per questo ne è una mera anticipazione, potendo essere diretta anche solo ad evitare l'aggravarsi del danno (App. Milano 29 settembre1999).

L'azione cautelare di accertamento negativo

L'azione esercitata con la domanda cautelare può essere finalizzata anche ad un accertamento negativo il quale, sebbene si connoti quale espressione di un'azione cautelare propriamente definibile come «difensiva», non contrasta con il vigente assetto processual-civilistico, atteso che in tale controversia particolare rilievo e considerazione presenta l'interesse ad agire attuale e concreto (Cass. I, n. 16162/2015), per conseguire un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non altrimenti ottenibile senza l'intervento del giudice, essendo precluse le azioni di mera iattanza, sicché ai fini dell'ammissibilità della richiesta forma di tutela è indispensabile la presenza di un'altrui contestazione che non deve consistere in una semplice manifestazione di opinioni, ma deve essere seria ed oggettivamente apprezzabile, a fronte della quale, si giustifica – sul piano del fumus – l'intervento chiarificatore del giudice adito in sede cautelare per l'imminente pregiudizio irreparabile che la suddetta contestazione è suscettibile di procurare al ricorrente (Trib. Napoli 16 marzo 2006).

In particolare, la possibilità di agire anche in via cautelare al fine di fare accertare che la propria condotta non costituisce comportamento lesivo dei diritti altrui è stata riconosciuta espressamente dal legislatore con il d.lgs. n. 131/2010, che attraverso l'art. 120, comma 6-bis, del Codice della proprietà intellettuale consente la proposizione di domande cautelari di accertamento negativo per la tutela di titoli di proprietà industriale.

Il riconoscimento dell'ammissibilità di una tutela cautelare di mero accertamento in materia di diritti di proprietà industriale corrisponde a interessi meritevoli di tutela, nella misura in cui consenta all'imprenditore che, pur ritenendosi nel giusto, tema ragionevolmente di subire accuse di contraffazione di privative industriali da parte dei propri competitori, la possibilità di provocare immediatamente il contraddittorio sul punto, anziché attendere passivamente le iniziative avversarie.

In tale modo, il ricorrente che agisce con un'azione di accertamento negativo mira sia a proteggere i propri investimenti dal rischio di avversarie iniziative cautelari future, attivate in una fase più avanzata dei suoi programmi industriali e quindi più pregiudizievoli, sia a cautelarsi contro le future azioni risarcitorie, magari imperniate sul ricorso allo strumento punitivo della retroversione degli utili di cui all'art. 125, comma 3, c.p.i. che lo espone nella sostanza, al rischio di lavorare a profitto del titolare della privativa.

In buona sostanza, il ricorrente che afferma non essere un contraffattore, agendo in accertamento negativo cautelare detta lui i tempi del confronto giudiziario, offrendo alla controparte la possibilità di richiedere in via riconvenzionale le misure cautelari a tutela del proprio diritto.

Siffatto interesse, basato sull'esigenza dell'imprenditore di sentirsi rapidamente scagionato dall'accusa di illeciti contraffattivi, appare in linea con le finalità ispiratrici dell'istituzione del tribunale delle imprese, finalità universalmente ravvisata nell'obiettivo di incoraggiare gli investimenti imprenditoriali sul territorio nazionale con la garanzia di una tutela giurisdizionale rapida ed efficace, anche in considerazione delle importanti ricadute consequenziali per il benessere collettivo.

Proprio in questo àmbito – anche per effetto della citata modifica apportata all'art. 120 c.p.i. con specifico riferimento alla tutela atipica e residuale proponibile in via d'urgenza – si assiste all'utilizzo più significativo dello strumento cautelare in questione (Ferrari 2017, 5), atteso altresì che l'art. 120, comma 6-bis, introdotto dal d.lgs. n. 131/2010, ha precisato che le regole di giurisdizione e competenza previste nell'art. 120 c.p.i. valgono anche per le azioni di accertamento negativo proposte in via cautelare.

L'interesse in parola non può ovviamente essere fondato sulla stabilizzazione del provvedimento cautelare anticipatorio garantita dall'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. che ha il suo contraltare nell'art. 132, comma 4, c.p.i. perché anche l'accertamento negativo cautelare non è suscettibile di acquisire efficacia di giudicato, stante l'ineludibile ostacolo frapposto dalla clausola di salvaguardia contenuta nell'art. 669-octies, ultimo comma, c.p.c. secondo cui l'autorità del provvedimento cautelare non è comunque invocabile in altro processo.

Ciò comporta, dal punto di vista sistematico, che l'esito favorevole di una pronuncia cautelare di accertamento negativo crea una situazione speculare e simmetrica a quella risultante dalla pronuncia di rigetto dell'avversa domanda ex art. 669-bis c.p.c. di emanazione del provvedimento cautelare.

Per tale ragione, appare allora corretto ritenere che la parte soccombente nel giudizio cautelare di accertamento negativo anche se non ha richiesto in via riconvenzionale cautelare l'emanazione di un provvedimento positivo, di fatto finisca per subire il particolare effetto stabilizzante della pronuncia cautelare previsto dall'art. 669-septies c.p.c., nel senso che la stessa parte non può richiedere la tutela cautelare positiva in difetto di mutamenti nelle circostanze oppure senza dedurre nuove ragioni di fatto o di diritto (Trib. Torino 20 marzo 2012).

Invero, in ordine alla compatibilità tra la tutela cautelare espressa anche in via d'urgenza e l'azione di accertamento, nonostante la sussistenza di orientamenti dottrinali e giurisprudenziali contrari (si è sostenuto che deve escludersi che possa attribuirsi alla tutela cautelare di mero accertamento una qualche utilità funzionale, dal momento che oggetto della stessa sarebbe l'anticipazione probabilistica della esistenza del diritto, allo scopo di tutelare l'esigenza dell'istante a non sbagliare, motivata dalla incertezza di un rapporto per difetto della legge o del contratto, che è cosa diversa dal bene rappresentato dalla certezza del rapporto giuridico, conseguibile unicamente con la sentenza di mero accertamento, v. Trib. Milano 21 settembre1994;Trib. Bergamo 8 luglio1996;App. Torino 9 giugno2000;Trib. Milano 30 settembre2003;Trib. Padova 16 settembre2004), in realtà non si ravvisano elementi ostativi per affermare la perfetta coerenza tra i due strumenti di tutela (Trib. Napoli 8 novembre1996;Trib. Roma 2 marzo2000;Trib. Gorizia 25 giugno2001;Trib. Napoli 7 gennaio2002;Trib. Rossano 3 aprile2007;Trib. Benevento 15 maggio2007;Trib. Cagliari 30 gennaio2008; Trib. Perugia 16 marzo 2008), dal tenore letterale dell'art. 700 c.p.c. non sono rinvenibili limiti in tale senso, cosicché appare possibile assicurare temporaneamente ed in via interinale l'accertamento, pur nei confini strutturali della cautela e previa verifica dell'imminenza ed irreparabilità del pregiudizio nella fattispecie concreta, rimuovendo lo stato di incertezza pregiudizievole che si manifesta nella situazione di colui, che nel timore di compiere un atto illegittimo, si preclude la possibilità di gestire efficacemente i propri interessi sostanziali.

Del resto, è vero che in sede cautelare non è certamente possibile ottenere la certezza propria del giudicato di merito, ma è altrettanto vero che anche la pronuncia dichiarativa in funzione cautelare ha la sua utilità tutte le volte in cui il provvedimento d'urgenza serva ad eliminare una situazione giuridica d'incertezza, foriera di un pregiudizio imminente ed irreparabile (Trib. Bari 9 novembre 2012).

Il provvedimento d'urgenza, così interpretato, contiene un accertamento che, seppure caratterizzato dalla sommarietà e provvisorietà, è comunque idoneo a costituire un rafforzamento del diritto riconosciuto, capace di fornire alle parti delle regole di condotta per il futuro.

Allo stato di incertezza pregiudizievole in cui versa colui che, temendo di compiere atti illegittimi, autolimita l'efficace amministrazione dei propri interessi, è allora di rimedio l'accertamento provvisorio contenuto nel provvedimento dichiarativo d'urgenza, di cui la stessa parte può avvalersi come di una norma agendi a cui uniformare il proprio comportamento, anche attraverso l'effetto compulsorio indiretto esercitato sulla volontà del destinatario.

Ciò in quanto anche nell'azione di accertamento negativo l'interesse ad agire necessariamente presuppone uno stato di incertezza oggettiva riguardante un determinato rapporto giuridico, tale da arrecare all'interessato, ove questi non proponga l'accertamento giudiziale in sede cautelare un pregiudizio concreto ed attuale, ancorché non implicante necessariamente la lesione di un diritto già accertato (sull'interesse ad agire con una azione di mero accertamento, che non necessariamente implica l'attuale verificarsi della lesione del diritto v. Cass. II, n.13556/2008).

L'invocabilità di un accertamento negativo in via cautelare è dunque ammissibile (Trib. Napoli 8 novembre1996), ma ciò ovviamente, non esime la parte istante dalla verifica in concreto della sussistenza dei requisiti propri dell'azione cautelare, dunque, il fumus ed il periculum, il quale ultimo non può reputarsi esistente laddove risulti la mancata persistenza dell'illecito, la pacifica cessazione della commercializzazione del prodotto e le caratteristiche dei beni non più soggette a gradimento del pubblico (Trib. Milano 19 aprile 2013).

In tale ottica, ad esempio, nel diverso ambito dell'uso comune della tutela cautelare di accertamento cd. negativo, l'acquirente di buona fede di un immobile da chi si comporti rispetto ad esso uti dominus ed esibisca un titolo idoneo a comprovare la titolarità del diritto di proprietà conseguita iure hereditatis, non è legittimato all'esercizio in via cautelare dell'azione di accertamento negativo di siffatta titolarità se detta qualità non viene contestata all'attualità, trattandosi di una situazione non suscettibile di arrecare un pregiudizio men che mai imminente ed irreparabile in relazione ad eventuali pretese che potrebbero in futuro essere avanzate da terzi (Cass. III, n.6859/1993).

In via generale, ritornando allo specifico riferimento alla materia disciplinata dal diritto industriale, è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza, sulla scorta di quanto indirettamente prevede l'art. 120, comma 6-bis, c.p.i. la proposizione in via cautelare di un ricorso per accertamento negativo della contraffazione, volto ad eliminare un'obbiettiva situazione di incertezza che incombe su di un imprenditore la cui libertà di iniziativa economica appare condizionata dalle pretese, contestazioni od iniziative poste in essere da un concorrente che opponga all'attività del primo l'esistenza di privative brevettuali in tesi violate o comunque violabili dalla presenza sul mercato di un prodotto del medesimo concorrente.

Al riguardo, è stato però precisato che l'interesse ad agire richiede non solo l'accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte ricorrente prospetti l'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice, poiché il processo non può essere utilizzato solo in previsione di possibili effetti futuri pregiudizievoli per la parte, senza che sia precisato il risultato utile e concreto che essa intenda in tal modo conseguire (Trib. Torino 19 dicembre 2014; Cass. IV, n.6749/2012; Cass. VI, n.2051/2011; Cass. III, n.15355/2010).

Infatti, l'interesse ad agire – che evidentemente accomuna la richiesta di concessione di un provvedimento in via cautelare al pari della domanda svolta nel giudizio di merito – con un'azione di mero accertamento non implica necessariamente l'attuale verificarsi della lesione d'un diritto od una contestazione, essendo sufficiente uno stato di incertezza circoscritto e definito in senso oggettivo sull'esistenza di un rapporto giuridico oppure sull'esatta portata dei diritti e degli obblighi da esso scaturenti, costituendo la rimozione di tale incertezza un risultato utile, giuridicamente rilevante e non altrimenti conseguibile se con l'intervento del giudice (Cass. I, n. 3885/2014; Trib. Catania 19 gennaio 2012; Cass. II, n.13556/2008; Cass. II, n.17026/2006; Cass. S.U., n. 264/1996).

Del resto, tale impostazione risulta coerente con la stessa nozione di anticipatorietà del richiesto provvedimento cautelare che non è univoca, perché il legislatore pur avendo utilizzato un'espressione tecnica non si è preoccupato anche di definirla dal punto di vista concettuale, ragione per cui occorre riconoscere che l'espressione di provvedimento cautelare idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito utilizzata dal legislatore nell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. assolve alla funzione di indicare la finalità del provvedimento cautelare che è quella di realizzare, sia pure senza valore di giudicato, la tutela giurisdizionale in senso oggettivo anche se non seguita dal giudizio di merito, non potendo quindi dubitarsi dell'ammissibilità di un provvedimento cautelare idoneo a generare effetti identici a quelli che si sarebbero potuti conseguire tramite la risoluzione definitiva della controversia (Trib. Napoli 5 febbraio 2018).

L'interesse della parte ricorrente in accertamento negativo cautelare può, dunque, ravvisarsi nel provocare il più rapidamente possibile il deferimento della controversia ad un giudice al fine di evitare il prolungarsi dello stato di incertezza, trattandosi di un interesse che risulterebbe in sé soddisfatto anche dalla sollecita proposizione da parte avversa di un analogo ricorso cautelare che consenta ugualmente di ottenere una pronuncia giudiziale sulla medesima questione controversa.

Quid iuris, invece, nel caso in cui sia sopravvenuto un contenzioso a cognizione piena posto che in tale ipotesi, il provvedimento cautelare di accertamento negativo potrebbe assolvere altresì alla funzione di dissuadere la parte soccombente alla coltivazione di tale giudizio, con esiti di fatto deflattivi del contenzioso?

Ebbene, se da un lato l'instaurazione del giudizio di merito di accertamento positivo del diritto in contestazione non potrebbe in realtà che confermare la sussistenza dell'interesse ad agire in sede cautelare di accertamento negativo riguardante la stessa situazione giuridica oggetto di controversia, dall'altro, nulla aggiunge però alla diversa questione riguardante la sussistenza del periculum in mora necessario per ottenere l'accoglimento della richiesta tutela cautelare, anche in via d'urgenza (Trib. Milano 12 giugno 2014).

Nell'azione cautelare di accertamento negativo, il periculum deve, infatti, sussistere in relazione a circostanze e condotte che si svolgono fuori dal processo che devono essere rapidamente definite, sia pure in via sommaria, ragione per cui, il fatto che sia stata instaurata una causa di merito non può costituire una sorta di elemento integrativo di tale presupposto, atteso che al fine di verificare l'esistenza del periculum in mora, è necessario esaminare se le circostanze del caso specifico determinino effettivamente l'urgenza di provvedere in via cautelare (Trib. Bologna 10 gennaio 2018).

Il discrimen che caratterizza la legittimazione rispetto al giudizio di merito, anche per questa particolare tipologia di azione cautelare è costituito dall'autonoma esistenza dei presupposti della tutela ovvero il riscontro – oltre al fumus boni iuris – della sussistenza di un effettivo, concreto ed attuale periculum in mora, che come è noto deve dare conto della necessità improcrastinabile per la parte istante della necessità di ottenere un provvedimento provvisorio per evitare che un pregiudizio irreparabile si verifichi o si consolidi durante il tempo occorrente per la definizione del giudizio di merito (Trib. Torino 3 ottobre2011).

Ciò premesso, la giurisprudenza con specifico riferimento all'azione cautelare di accertamento negativo di contraffazione ha, dunque, ritenuto che va verificata la sussistenza di tale specifico presupposto, che peraltro non coincide con uno stato giuridicamente equiparabile ad un'incertezza obbiettiva del diritto di cui si controverte – che integra la condizione dell'azione di accertamento negativo in sé – dovendosi dare fondamento alla prospettata esigenza del provvedere in sede cautelare.

L'accertamento di tale presupposto va allora necessariamente svolto in stretta relazione alle circostanze del caso concreto, non potendosi affermare in proposito principi generali ed astratti validi per tutte le variegate fattispecie.

In linea generale, possono dare fondamento alla richiesta cautelare alcune condizioni che obbiettivamente si pongono come limitative e condizionanti la libertà economica dell'imprenditore che venga sottoposto a comportamenti od atti da parte di un operatore economico concorrente che contestino la liceità della commercializzazione di un dato prodotto, la cui rilevanza e/o intensità possano indurre la parte ricorrente ad interrompere o differire i suoi programmi di immissione del prodotto in commercio, a limitare la diffusione della distribuzione del prodotto stesso interrompendo i contatti necessari per organizzare la distribuzione in altri mercati o zone territoriali oppure nel caso in cui dette iniziative siano idonee a produrre effetti negativi sul mercato o sullo sviluppo della distribuzione dello stesso prodotto.

Pertanto, nel contesto sopra evidenziato, l'eventuale decisione del produttore di procedere all'immissione in commercio del prodotto oggetto di contestazione prima della pronuncia del giudice adito per il rilascio in via cautelare di un provvedimento di accertamento negativo di contraffazione può essere o meno decisiva in relazione alla specifica natura del pregiudizio allegato dalla parte ricorrente a fondamento della propria istanza cautelare, ad esempio, dimostrando in concreto se è derivato un effettivo ed immediato condizionamento delle sue scelte imprenditoriali per effetto della condotta posta in essere dalla controparte.

Va, infine, considerata la questione del foro territorialmente competente.

Al riguardo, l'art. 120, comma 2, c.p.i. detta la regola della residenza e del domicilio del convenuto.

L'art. 120, comma 6, c.p.i. prevede, inoltre, che le azioni cautelari fondate su fatti assunti come lesivi del diritto di proprietà industriale azionato possono essere proposte dinanzi alla sezione specializzata nella cui circoscrizione i fatti sono stati commessi, ciò costituendo un'evidente applicazione del criterio del forum commissi delicti (sui riflessi dell'art. 120, comma 6-bis, c.p.i. in punto di determinazione della competenza, v. Ghiretti, 1216).

Mutatis mutandis, ai sensi dell'art. 120, comma 6-bis, c.p.i., un'azione di accertamento negativo della contraffazione può essere proposta anche dinanzi al giudice del luogo in cui è stata posta in essere la condotta che il ricorrente proclama essere non lesiva del titolo di proprietà industriale della parte resistente.

In particolare, come sopra evidenziato, l'art. 120, comma 6, c.p.i. enuncia una regola di competenza territoriale che riproduce nella materia processual-industrialistica il criterio del forum commissi delicti, allorché dispone che le azioni fondate su fatti che si assumono lesivi del diritto dell'attore possono essere proposte anche dinanzi all'autorità giudiziaria dotata di sezione specializzata nella cui circoscrizione i fatti sono stati commessi.

L'estensione alle azioni di accertamento negativo delle regole di competenza in tema di accertamento positivo costituisce un principio ricorrente sebbene in termini generali, nella giurisprudenza, specie in relazione al foro facoltativo per le obbligazioni di cui all'art. 20 c.p.c. e che ha trovato conferma nella giurisprudenza comunitaria anche sul diverso versante della giurisdizione, in relazione al criterio del foro del danno previsto dall'art. 5.3 del Reg. 44/2001 (Corte giustizia CE, 25 ottobre 2012, in causa C-133/11).

Con particolare riferimento al diritto industriale, tale equiparazione in passato non era tuttavia ritenuta come pacifica nella giurisprudenza di merito, essendo oggetto di discussione la possibilità di applicare all'azione di accertamento negativo il criterio del forum commissi delicti enunciato dall'art. 120, comma 6, c.p.i., e la conseguente facoltà del ricorrente di evocare il titolare della privativa davanti al giudice del luogo in cui sono stati posti in essere i fatti di cui intende negare la lesività (in senso favorevole, v. Trib. Bologna 7 dicembre1993; Trib. Milano 8 maggio 1986).

Si obiettava, infatti, che, nel caso in cui i beni di cui è controversa la pretesa contraffazione siano distribuiti su tutto il territorio nazionale, l'estensione alle azioni negative di contraffazione delle regole sul forum commissi delicti elaborate per le speculari azioni di segno positivo, consentirebbe, in sostanza, a colui che agisce in prevenzione di radicare indifferentemente il procedimento davanti ad uno qualsiasi dei giudici nella cui circoscrizione egli commercializzi gli stessi beni, così permettendogli non solo di scegliere il giudice ritenuto più favorevole, come avviene per le normali azioni di contraffazione, ma anche di edificare strumentalmente tale competenza, ad esempio iniziando in prossimità del giudizio la vendita dei suoi prodotti in un certo luogo al solo fine di radicarvi successivamente il relativo giudizio.

Attualmente, l'equiparazione tra le due azioni non appare più discutibile per effetto del nuovo testo dell'art. 120, comma 6-bis, c.p.i. introdotto dal d.lgs. n. 131/2010 il quale, sancisce espressamente l'applicazione alle azioni di accertamento negativo di tutte le regole di competenza previste dall'art. 120 c.p.i., ivi compresa dunque la possibilità per il ricorrente di adire, in via alternativa, il giudice del luogo in cui si sono verificati i fatti che egli nega essere lesivi dell'altrui diritto, secondo quanto dispone l'art. 120, comma 6, c.p.i. in relazione alla speculare azione positiva di contraffazione.

Ciò posto, un orientamento giurisprudenziale di merito ha quindi precisato che in tema di proprietà industriale, la regola di individuazione della competenza territoriale, prevista dall'art. 120, comma 6, c.p.i. configura una disciplina speciale ed autonoma rispetto a quella enunciata dal codice di rito, sicché, anche nel caso di cumulo soggettivo, occorre guardare esclusivamente al locus commissi delicti, senza che l'operatività del criterio in parola possa essere inficiata nei confronti dei litisconsorti facoltativi dal limite sancito dall'art. 33 c.p.c., che in caso di cumulo soggettivo consente di derogare al foro generale dei litisconsorti solo a patto che la controversia sia proposta dinanzi al foro generale di uno di essi (Trib. Torino 20 marzo 2012).

L'istanza per la concessione delle misure cautelari a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore.

Il procedimento per la concessione delle misure cautelari delineato dal nuovo codice della crisi di impresa, stando alla lettera della legge, appare chiaramente mutuato dal codice di procedura civile in materia di misure cautelari, vale a dire il rito cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. (Ficcarelli, passim; Orlando, 5), atteso che le stesse misure protettive in esso previste hanno anch'esse lato sensu natura cautelare – in realtà non va dimenticato che il codice della crisi di impresa separa le une dalle altre atteso che, mentre per l'art. 2, lett. p), costituisce misura protettiva quella disposta per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi d'impresa, con l'art. 2, lett. q), si definisce misura cautelare quella a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore: entrambe soddisfano l'esigenza di salvaguardare il patrimonio del debitore-imprenditore in fase di allerta o di crisi, ma, dopo questo tratto comune, esse si differenziano (Scarselli 2019, 2).

La norma anzidetta enuclea due gruppi distinti di misure cautelari, suscettibili di adozione contemporanea e cumulativa: da un lato, rilevano le misure conservative del patrimonio statico, ovvero di singoli beni, materiali od immateriali, rapporti e valori, e dall'altro, le misure a salvaguardia dell'impresa dinamica, intesa come attività economica, finalizzate a scongiurare il pericolo del depauperamento irreversibile dei valori aziendali, in conseguenza del relativo fermo (Leuzzi, 6).

Come è stato efficacemente osservato (Ficcarelli, passim) si tratta di misure con ratio e finalità molto diverse tra loro, in quanto mentre le misure di protezione vengono disposte per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi e, di conseguenza, sono misure a tutela del debitore avverso iniziative dei creditori, le misure cautelari, viceversa, sono poste a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, siccome pensate quali misure a tutela dei creditori avverso atti pregiudizievoli del debitore – cosicché per tutte quelle protettive e cautelari contenute nel codice della crisi delle imprese, si pone il problema dell'applicabilità o meno ad esse delle disposizioni sulle misure cautelari in generale ex art. 669-bis ss. c.p.c. le cui disposizioni generali del codice di procedura civile potranno applicarsi se compatibili (Scarselli 2019, 6).

Conseguentemente, per effetto della clausola di compatibilità dell'art. 669-quaterdecies c.p.c.non si potranno applicare quelle relative all'individuazione del giudice competente, o che contrappongano le misure cautelari in ante causam od in corso di causa, o ancora, quelle che dispongono l'inefficacia della misura cautelare se non viene introdotto il successivo giudizio di merito, perché sono tutte disposizioni non compatibili con il sistema della crisi d'impresa (Scarselli 2019, 6).

Le misure cautelari preconcorsuali sono contrassegnate da una peculiare strumentalità, in quanto volte, non tanto alla cautela del credito vantato da chi le invoca, quanto alla conservazione di un doppio nucleo rappresentato dai valori aziendali e dalla par condicio fra i creditori (Leuzzi, 8).

In particolare, quando la misura è invocata per permettere all'imprenditore di operare in una sorta di percorso «riparato», in funzione della ricerca di una alternativa alla liquidazione giudiziale, la strumentalità è rivolta ad assicurare gli effetti di tale diversa modalità procedimentale di risoluzione della crisi d'impresa (Leuzzi, 9, il quale ricorda come il legame tra merito e cautela vada inteso come riferito agli effetti propri della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di omologa del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione, ma anche a quegli ulteriori effetti che non si collegano automaticamente a tale pronuncia, ma che sono propri di atti che da essa derivano e che sono interni al susseguente procedimento concorsuale).

In ordine alla competenza per la concessione delle misure cautelari ai sensi dell'art. 55 del Codice della crisi d'impresa, è competente il magistrato cui è affidata la trattazione delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza dopo la sua designazione dal presidente del tribunale o della sezione cui è affidata la procedura. Procede il giudice relatore se già delegato dal tribunale per l'audizione delle parti. In ogni caso, la pronuncia spetta al giudice monocratico nominato secondo criteri oggettivi e tabellari (Ficcarelli, passim).

Inoltre, trattandosi di misure cautelari di diritto civile – la riconducibilità di tali misure al genus dei provvedimenti cautelari c.d. extravaganti in quanto trovano la loro disciplina normativa non nel codice di procedura civile ma nella legislazione complementare (Leuzzi, 21) – comporta l'applicabilità delle regole del processo cautelare uniforme disciplinato dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., ragione per cui il creditore che agisca ai sensi dell'art. 54 del Codice della crisi d'impresa deve dimostrare l'esistenza dei consueti presupposti della tutela cautelare: vale a dire il periculum in mora ed il fumus boni iuris (Orlando, 4), in tale senso anche Scarselli 2019, 2 laddove osserva che le misure cautelari del codice della crisi d'impresa sono, in tutto e per tutto, corrispondenti alle altre misure cautelari presenti nel campo del diritto civile.

Non vi sono, infatti, ragioni, sotto questo profilo, per differenziare le misure cautelari del codice della crisi dell'impresa rispetto alle altre misure cautelari presenti nell'ambito del diritto civile (Scarselli 2019, 8).

Sempre in dottrina, si è evidenziato che il periculum qui consiste nel pregiudizio che può subire il diritto del creditore in conseguenza dei tempi fisiologici del processo, mentre il fumus in questo caso consiste nella presumibile esistenza o parvenza d'esistenza del diritto che la parte istante ha chiesto od ha intenzione di chiedere in giudizio (Orlando, 5).

Conseguentemente, mentre per quanto attiene al fumus l'allegazione di quest'ultimo potrà avvenire per tabulas sulla scorta di un titolo di credito anche di formazione giudiziale ovvero sulla base di una valutazione di verosimiglianza riferita all'esistenza del diritto azionato in sede di procedura concorsuale, per quanto attiene invece al periculum l'allegazione di quest'ultimo si presta ad assumere una connotazione in re ipsa, per effetto della circostanza che l'imprenditore è in stato di allerta o di crisi e di conseguenza, non va più provato (Scarselli 2019, 9), per tale ragione, non costituendo più un presupposto specifico della concessione della misura cautelare, come invece avveniva nella disciplina precedente, dove all'interno della domanda cautelare il periculum, non era soltanto un elemento oggettivo dell'azione cautelare, ma rappresentava anche l'oggetto dello stesso procedimento cautelare che doveva necessariamente emergere dalla domanda cautelare per integrarla ed in tale prospettiva, era onere dell'istante dimostrare la probabile sopravvenienza futura di un pregiudizio della propria situazione sostanziale, alla cui neutralizzazione mirava il richiesto provvedimento cautelare (Orlando, 5).

Del resto, l'ampia formula utilizzata dal legislatore sembra diretta a coprire ogni necessità passibile di presentarsi nelle more del procedimento, che spazia da quella di evitare l'aggravamento del dissesto dell'impresa in crisi, a quella di non disperdere i valori aziendali, ed in tale ottica, il periculum va dunque letto in relazione alla finalità di scongiurare ulteriori esposizioni passive e di non determinare la disgregazione aziendale o patrimoniale dell'impresa (Leuzzi, 10).

In particolare, l'art. 54 del d.lgs. n. 14/2019 recante il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della l. n. 155/2017, prevede la possibilità che nel corso del procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale o della procedura di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, possano essere adottate misure cautelari e protettive su istanza di parte, più specificamente, i provvedimenti cautelari che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Quid iuris in ordine alla definizione di misura cautelare destinata ad operare nel codice della crisi d'impresa?

Al riguardo, la nozione di «misura cautelare» si ricava agevolmente dall'art. 2, lett. q), del Codice della crisi d'impresa, ai sensi del quale, devono intendersi come tali i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio e dell'impresa del debitore che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza (Orlando, 3).

Con riferimento alle misure previste dall'art. 54 del d.lgs. n. 14/2019, premesso che per quelle cautelari vige un principio di atipicità, che consente al giudice, fermo il principio della domanda, di concedere la misura ritenuta più idonea ad assicurare i diritti dei creditori di fronte all'imprenditore in crisi, come rilevato in dottrina (Scarselli 2019, 7, laddove, riferendosi alle sole misure cautelari, osserva che potranno essere le più varie, potendo consistere tra l'altro nella concessione di un sequestro o di una misura atipica, sulla falsariga dell'art. 700 c.p.c., che come recita l'art. 54, si mostri idonea ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale). Conforme la posizione assunta da Orlando, 4, espressa riguardo al possibile contenuto del provvedimento cautelare che dev'essere individuato dal ricorrente nel rispetto del principio della domanda, e che il giudice pronuncerà nel rispetto di quel principio e di quello di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, con esclusione, perciò, di un potere generale di cautela da parte del tribunale. Così anche Crivelli, 6, che in base al dato letterale ritiene di escludere che le misure in parola possano essere diverse, più penetranti o di natura diversa rispetto a quelle richieste, nel contempo precisando che grazie alla natura innominata della misura cautelare, si tratterà di misure di carattere conservativo, consistenti in una sorta di sequestro conservativo dei beni o della documentazione; inibitoria a determinati atti di gestione; ordine di esecuzione di un contratto essenziale alla continuità aziendale; ordine di non interrompere le forniture; sospensione di una delibera societaria che preveda la riduzione del capitale sociale, atteso che la formulazione dell'art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 14/2019, menzionando i provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza, evoca inequivocabilmente il disposto dell'art. 700 c.p.c., ed imprime al provvedimento cautelare il carattere dell'atipicità, che non esclude il ricorso a misure più tradizionali, conservative del patrimonio, come i sequestri, conservativi e giudiziari), anche le misure protettive hanno lato sensu natura cautelare, cosicché per tutte le misure, protettive e cautelari contenute nel codice della crisi d'impresa, si pone il problema dell'applicabilità o meno ad esse delle disposizioni sulle misure cautelari in generale exartt. 669-bis ss. c.p.c.

Si tratta di misure analoghe a quelle disciplinate dal previgente art. 15, comma 8, l. fall. (Farina 2012, 88), secondo cui il tribunale, su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del procedimento, i quali hanno efficacia limitata alla durata del procedimento stesso e vengono confermati o revocati dalla sentenza dichiarativa del fallimento o revocati dal decreto che rigetta l'istanza (Orlando, 3).

Il problema può dunque essere risolto, come già si è detto innanzi, nel senso dell'applicabilità delle disposizioni del procedimento cautelare uniforme che possano ritenersi compatibili con quelle previste dal d.lgs. n. 14/2019, sulla scorta del principio enunciato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c.

La migliore dottrina ritiene che l'espressione «provvedimenti cautelari o conservativi» lasci intendere che essi possano essere anche provvedimenti diversi dai sequestri e che la tutela possa avere ad oggetto tanto il patrimonio quanto l'impresa. Inoltre, quanto al contenuto dei provvedimenti, parrebbe possibile prospettare la pronuncia di provvedimenti sia di natura inibitoria – ordini di non fare e di non dare – che innovativa – ordini di fare o di dare – tenuto conto sia dell'ampiezza del periculum in mora riferito alla tutela del patrimonio o dell'impresa, sia dall'atipicità del contenuto che, potenzialmente consente l'emanazione di tutti i provvedimenti cautelari o conservativi strumentali a quei fini. Il limite del ricorso a tali misure, a cui sono applicabili le norme sul procedimento cautelare uniforme, può essere fissato nel dovere essere strumentali alla decisione di merito ed agli effetti che ad essa dovrebbero conseguire (Querzola 2016, 197).

Tuttavia, il fatto che il tribunale possa emettere provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione, non toglie che il possibile contenuto del provvedimento cautelare deve essere individuato dal ricorrente nel rispetto del principio della domanda, ragione per cui anche in tale ipotesi, il giudice deve pronunciarsi nel rispetto del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato dovendosi escludere un potere generale di cautela da parte del tribunale, come del resto si evince dalla formulazione dell'art. 54, comma 1, del Codice della crisi d'impresa, il quale laddove menziona i provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza, evoca inequivocabilmente il disposto dell'art. 700 c.p.c., imprimendo al provvedimento cautelare il carattere della atipicità proprio dell'art. 700 c.p.c. (Orlando, 4).

In dottrina, si è quindi evidenziato che trattasi di una tutela cautelare atipica, la quale, tuttavia non esclude il ricorso a misure più tradizionali, conservative del patrimonio, come i sequestri sia conservati che giudiziari, tenuto conto che l'art. 54, comma 1, citato prevede anche una forma specifica o tipica di cautela: la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio del debitore sulla falsariga del sequestro giudiziario di cui all'art. 670 c.p.c. (Orlando, 4).

Riguardo al possibile contenuto del provvedimento cautelare, che deve essere individuato dal ricorrente nel rispetto del principio della domanda e che il giudice pronuncerà nel rispetto di quel principio e di quello di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (con esclusione, perciò, di un potere generale di cautela da parte del tribunale), la formulazione del comma 1 dell'art. 54 del Codice della crisi d'impresa, menzionando i provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza, evoca inequivocabilmente il disposto dell'art. 700 c.p.c. ed imprime al provvedimento cautelare il carattere della atipicità.

In particolare, anche sotto tale aspetto sopra considerato, il giudizio di compatibilità previsto dall'art. 669-quaterdecies c.p.c. va eseguito comparando la disciplina generale di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. con le peculiarità proprie delle singole misure cautelari previste dalla specifica normativa.

A ciò aggiungasi che il nesso di strumentalità che lega le misure cautelari al provvedimento conclusivo del procedimento aperto dal ricorso ex art. 40 del d.lgs. n. 14/2019, sembrerebbe presupporre un loro carattere non totalmente anticipatorio (su tale questione v. Pagni, 438; Fabiani 2019, 849).

Ciò posto, appare evidente che le misure cautelari del Codice della crisi dell'impresa sono di fatto corrispondenti alle altre misure cautelari presenti nel diritto processuale civile (sulla cui scorta, come del resto si è già precisato, trattandosi di misure cautelari civilistiche, il creditore che agisca ai sensi ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n. 14/2019 – nel testo sostituito dall'art. 7, comma 11, del d.lgs. n. 147/2020 – deve quindi dimostrare l'esistenza dei consueti presupposti della tutela cautelare: il periculum in mora ed il fumus boni iuris (Orlando, 5, laddove precisa altresì che il procedimento per la concessione delle misure cautelari, stando alla lettera della legge, appare chiaramente mutuato dal codice di procedura civile in materia di misure cautelari, vale a dire il rito cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. In tale modo, è stata colmata quella lacuna procedimentale circa l'iter che nella disciplina previgente il tribunale doveva seguire per la pronuncia dei provvedimenti cautelari di cui all'art. 15, comma 8, l. fall.; sulla necessità di integrare l'art. 15, comma 8, l. fall. con le norme in tema di procedimento cautelare uniforme già prima della riforma della legge fallimentare, v. Finocchiaro, 915), dalle quali si differenziano invece le misure protettive previste dallo stesso art. 54 del d.lgs. n. 14/2019, poiché quest'ultime sono dirette non a chiedere al giudice un provvedimento in funzione di un diritto bensì a provocare un provvedimento contra ius in funzione della regolazione della crisi d'impresa (così Scarselli 2019, 2, il quale, giustamente rileva altresì che una cosa, infatti, ad esempio, è sequestrare un bene in funzione strumentale alla responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c., altra cosa è impedire un'azione in funzione della regolazione della crisi).

Sotto il profilo del periculum, si tratta di provvedimenti cautelari che presidiano il rischio che, nelle more della durata del giudizio di merito – l'istruttoria prefallimentare – possano essere lese o deteriorate le ragioni e le aspettative delle parti istanti per la dichiarazione di fallimento (Baccaglini, De Santis, 10).

La distinzione tra misure cautelari e misure protettive previste dall'art. 54 del d.lgs. n. 14/2019 consente di affermare che soltanto alle prime può applicarsi, beninteso, nei soli limiti della compatibilità, la disciplina sul procedimento cautelare uniforme prevista dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., atteso che sebbene entrambe soddisfano l'esigenza di salvaguardare il patrimonio del debitore-imprenditore nella fase di allerta o di crisi dell'impresa, dopo questo tratto comune, esse si differenziano, poiché con le misure protettive è il debitore che chiede protezione, per evitare che i creditori possano pregiudicare il suo patrimonio al fine della regolazione della crisi dell'impresa, mentre con le misure cautelari sono i creditori a volere impedire che il debitore compia atti pregiudizievoli al suo patrimonio tali da compromettere la procedura di liquidazione.

Conseguentemente, la forma dell'istanza per accedere alle misure cautelari previste dall'art. 54 del d.lgs. n. 14/2019, anche nel silenzio della norma in esame, di fatto assume quella del ricorso (Scarselli 2019, 3, laddove osserva che l'istanza che la parte deve rivolgere al giudice per ottenere una misura cautelare deve essere un ricorso anche se il codice non lo dice, è cosa scontata ed implicita, al pari di quella che la stessa istanza in forma di ricorso come prevede l'art. 669-bis c.p.c. deve contenere tutti gli elementi tipici di una domanda giudiziale; Ficcarelli, passim, secondo cui l'atto introduttivo del procedimento non può non essere il ricorso sia in virtù dell'indubitabile richiamo normativo al processo cautelare sia del fatto che il procedimento è comunque deformalizzato ed a cognizione sommaria. Inoltre il ricorso, oltre a contenere tutti i tipici elementi della domanda giudiziale, deve far espresso riferimento al fumus boni iuris ed al periculum in mora; e come anche rileva Orlando, 5, osservando che il relativo procedimento è comunque deformalizzato ed a cognizione sommaria), come del resto prevede l'art. 669-bis c.p.c., il quale, deve contenere tutti gli elementi tipici di una domanda giudiziale (Orlando, 4, tiene altresì a precisare che il ricorso, oltre a contenere tutti i tipici elementi della domanda giudiziale, deve far espresso riferimento al fumus boni iuris ed al periculum in mora, consistendo rispettivamente nella presumibile esistenza o parvenza di esistenza del diritto che la parte istante ha chiesto o ha intenzione di chiedere in giudizio e nel pregiudizio che può subire il diritto in conseguenza dei tempi fisiologici del processo) – deve indicare l'ufficio giudiziario, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni, esattamente come nel ricorso cautelare proposto ai sensi dell'art. 669-bis c.p.c. – che dovrà essere sottoscritto anche dal difensore della parte (Scarselli 2019, 3, il quale, precisa che l'obbligo della sottoscrizione del ricorso dal difensore munito di procura della parte istante per l'accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza previsto dall'art. 40 del d.lgs. n. 14/2019 si estende inevitabilmente anche alle procedure di cui agli artt. 54 e 55 dello stesso decreto, che si sviluppano in seno ad un procedimento che sempre ai sensi dell'art. 40 citato, necessita dell'assistenza del difensore).

Inoltre, nel contesto sub-procedimentale dovrebbe reputarsi necessaria ex art. 82 comma 3 c.p.c. e in difetto di contraria disposizione, la difesa tecnica (Leuzzi, 19).

Per quanto attiene all'instaurazione del contraddittorio nelle misure cautelari – richieste dal creditore nei confronti del debitore – del codice della crisi d'impresa non può che farsi riferimento al procedimento disciplinato dall'art. 55 del d.lgs. n. 14/2019, il quale, sostanzialmente, riproduce il contenuto dell'art. 669-sexies c.p.c., atteso che come osservato in dottrina (Scarselli 2019, 4; così anche Orlando, 5), seppur obliterando l'inciso provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda, e seppur non separando in due comma l'ipotesi del contraddittorio anteriore alla pronuncia con ordinanza, rispetto al contraddittorio successivo alla pronuncia con decreto, il contraddittorio nelle misure cautelari del codice delle imprese si articola come previsto nella novella del 1990 con il richiamato art. 669-sexies c.p.c.

In dottrina, si è precisato che l'estensione del contraddittorio ex art. 102, comma 2, c.p.c., va necessariamente valutata in ragione degli effetti dell'emanando provvedimento, attesa l'ammissibilità dell'emanazione di misure aventi come destinatari passivi soggetti terzi rispetto alle parti del procedimento pendente per la dichiarazione di fallimento (Leuzzi, 20).

Nell'àmbito della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, successivamente è intervenuto il d.l. n. 118/2021, convertito con modificazioni in l. n. 147/2021, recante misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia, il quale, all'art. 7, comma 7, prevede espressamente che, i procedimenti relativi alle misure protettive e cautelari disciplinati dalla suddetta norma si svolgono nella forma prevista dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. ed il tribunale provvede in composizione monocratica con ordinanza comunicata dalla cancelleria al registro delle imprese entro il giorno successivo. La stessa norma prevede che avverso l'ordinanza è ammesso reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.

Il procedimento riguardante le misure cautelari della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa è regolato dall'art. 7 ed in parte, anche dall'art. 6 del d.l. n. 118/2021.

In particolare, ai sensi dell'art. 7, comma 1, del d.l. n. 118/2021 si prevede che, con lo stesso ricorso a mezzo del quale, abbia a richiedere al tribunale la conferma o la modifica delle misure protettive già presenti sulla scena per effetto di una sua mera dichiarazione di volontà, l'imprenditore possa altresì domandare l'adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

Costantino 2021, 9, osserva che, grazie al rinvio all'art. 9 l.fall., la competenza è attribuita al tribunale dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa, precisando che tale previsione sembra applicabile anche alle grandi imprese. Conforme l'opinione espressa da Baccaglini, De Santis, 11.

Inoltre, poiché il procedimento in questione è retto dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., sembra potersi ritenere che vertendosi in tema di procedimenti cautelari è inammissibile la proposizione del regolamento di competenza.

Sempre in dottrina, Baccaglini, De Santis, 13, sottolineano come sebbene la norma non lo dica espressamente, è evidente che le regole del procedimento uniforme possono trovare applicazione solo «in quanto compatibili» sulla cui scorta, la scelta del procedimento cautelare uniforme sottende – per condivisibili ragioni di snellezza e di economia processuali – l'opzione del solo modello procedimentale, non anche della natura giuridico-processuale del provvedimento che definisce il giudizio cautelare ordinario.

Ciò premesso, il perimetro ed i contenuti delle misure azionabili nel contesto della composizione negoziata della crisi d'impresa sono sensibilmente più ampi di quanto previsto dalla legge fallimentare e dal Codice della crisi d'impresa.

In particolare, per quanto attiene all'oggetto delle misure previste nel d.l. n. 118/2021 in dottrina (Costantino 2021, 6) si è osservato che sembri ragionevole ritenere che i provvedimenti cautelari previsti dall'art. 6, comma 1, del d.l. n. 118/2021, siano diretti ad ottenere la sospensione o lo scioglimento dei contratti in corso, in sintonia con quanto previsto dall'art. 169-bis, comma 1, l.fall., corrispondente all'art. 97 c.c.i.

In ordine alla domanda di concessione del provvedimento cautelare richiesto ex art. 7 del d.l. n. 118/2021, la stessa si propone con ricorso (Costantino 2021, 9), come del resto si evince dal richiamo all'art. 669-bis c.p.c., il quale, deve contenere i requisiti di cui all'art. 125 c.p.c. e dunque, l'indicazione del giudice, delle parti, dell'oggetto, mediato ed immediato, ovvero le misure protettive ed i provvedimenti cautelari richiesti, le ragioni a fondamento della richiesta, ovvero lo stato di crisi, la volontà di superarla mediante una composizione negoziata ed il pregiudizio derivante dall'esecuzione dei contratti dei quali, è chiesta la sospensione.

L'editio del ricorso esige che il debitore indichi il petitum, ma anche i soggetti destinatari della richiesta misura cautelare.

In tale ottica, sebbene la norma non preveda espressamente quali siano i soggetti destinatari della notifica del ricorso e del decreto, ad assumere tale veste, ai sensi del comma 4 dello stesso art. 7 d.l. n. 118/2021, dovrebbero essere tutti coloro sui quali incidono le misure protettive od i provvedimenti cautelari richiesti – essendo verosimile pensare che il legislatore abbia voluto estendere il contraddittorio anche agli altri creditori, o quanto meno a quelli più significativi (Baccaglini, De Santis, 18) – e, dunque, tutti i creditori che abbiano esercitato o che abbiano anche annunciato, con la notificazione dell'atto di precetto, di voler intraprendere azioni esecutive e cautelari e tutte le parti dei contratti dei quali l'imprenditore in crisi chiede la sospensione dell'esecuzione o la rideterminazione del contenuto (Costantino 2021, 10).

Il periculum afferente le misure cautelari richieste dall'imprenditore ex art. 7 del d.l. n. 118/2021 nell'ambito della negoziazione per la composizione assistita della crisi d'impresa è differente da quello riguardante le misure cautelari richieste ai sensi dell'art. 15, comma 8, l.fall., in quanto concerne una differente ratio e finalità.

Infatti, ai sensi dell'art. 15, comma 8, l.fall., il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, con efficacia limitata alla durata del procedimento prefallimentare, in una prospettiva di esclusiva tutela dei creditori, nelle more del giudizio volto all'apertura del fallimento – rectius, liquidazione giudiziale – essendo evidente che sotto il profilo del periculum si tratta di provvedimenti cautelari che presidiano il rischio che, nelle more della durata dell'istruttoria prefallimentare, possano essere lese o deteriorate le ragioni e le aspettative delle parti istanti per la dichiarazione di fallimento ragione per cui il soggetto nei confronti del quale è attuata la cautela è dunque il debitore (Baccaglini, De Santis, 9).

Il discorso cambia radicalmente nel caso, invece, delle misure cautelari cui allude l'art. 7 del d.l. n. 118/2021, in relazione alle quali, l'istanza è proposta dal debitore ed i soggetti passivi dell'eventuale misura cautelare questa volta sono gli stessi creditori, in un'ottica differente, volta a tutelare non la par condicio creditorum ovvero la possibilità che il debitore compia atti volti a depauperare il proprio patrimonio, ma a preservarne l'integrità dalle azioni di coloro che possono vantare diritti anche agendo in via esecutiva, sulla cui scorta, sarà allora imprescindibile una valutazione del periculum inteso come idoneità della misura cautelare richiesta a non compromettere temporaneamente il buon esito della negoziazione al fine di evitare di pregiudicare il buon esito delle trattative volte alla sua definizione, tenendo però conto che la situazione di conclamata crisi o di insolvenza in cui versa l'imprenditore, potrebbe sconsigliare, a tutela dei creditori, la conferma delle stesse misure cautelari qualora si rivelino inutili per la positiva soluzione della crisi d'impresa (Baccaglini, De Santis, 13).

Le controversie rientranti nella competenza delle sezioni specializzate agrarie.

La disciplina sul procedimento cautelare uniforme trova applicazione anche per i provvedimenti cautelari afferenti alle controversie rientranti nella competenza del giudice agrario.

In particolare, al giudice appartenente alla sezione specializzata agraria spetta di pronunciare i provvedimenti cautelari sia se proposti ante causam sia in corso di causa.

Tuttavia, trova anche qui applicazione il limite della compatibilità sancito dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., atteso che poiché le sezioni specializzate operano sempre in composizione collegiale, l'applicazione della disciplina generale essendo concepita per lo svolgimento del processo cautelare dinanzi ad un giudice monocratico, inevitabilmente comporta che deve tenersi conto delle peculiarità del caso.

L'art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150/2011, prevede che le controversie in materia di contratti agrari o conseguenti alla conversione dei contratti associativi in affitto, sono regolate dal rito del lavoro, ove non diversamente disposto ed al comma 2 della stessa norma citata che la competenza è delle sezioni specializzate agrarie.

In particolare, premesso che non è revocabile in dubbio come il riparto tra tribunale ordinario e sezione specializzata agraria riservi alla competenza funzionale di quest'ultima tutte le controversie che, sulla base della domanda principale o delle eccezioni del convenuto, importino la verifica dell'applicabilità della legislazione speciale di settore (Cass. VI, n.10508/2015), la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la domanda diretta all'accertamento, con efficacia di giudicato, della piena validità di un contratto di affitto agrario appartiene alla competenza della sezione specializzata agraria, la quale deve conoscere di tutte le cause inerenti ai rapporti agrari (Cass. VI, n.22734/2012).

Pertanto, sussiste la competenza funzionale della sezione specializzata agraria del tribunale tutte le volte che venga posta in discussione – attraverso le difese, eccezioni e domande riconvenzionali dei convenuti, compresa quella inerente la contestazione della validità del rapporto negoziale per incapacità di uno dei contraenti – ogni controversia comunque riconducibile al contratto agrario (Cass. VI, n.17025/2019).

Ne consegue che la competenza del giudice specializzato agrario resta esclusa quando il diritto sostanziale dedotto in giudizio non trova il proprio titolo corrispondente in un rapporto negoziale agrario.

Infatti, secondo il pacifico orientamento di legittimità, la competenza delle sezioni specializzate agrarie è circoscritta alle controversie contrattuali, ovvero le controversie nelle quali, indipendentemente dalla fondatezza delle relative istanze, venga dedotta l'esistenza di un contratto agrario come fatto costitutivo della pretesa o dell'eccezione (v., in tal senso, Cass. II, n. 168/1971, orientamento in seguito sempre confermato, da ultimo, ex multis, v. Cass. III, n.11740/2018).

Sebbene l'art. 26 della l. n. 11/1971 – il quale devolveva espressamente alla competenza delle Sezioni specializzate agrarie i provvedimenti cautelari di cui al capo III, titolo I del libro IV del codice di rito relativi a controversie di competenza delle medesime sezioni (Germanò, 836; Nappi 2008, 631; Nappi 2003, 1073) è stato abrogato dall'art. 34 del citato d.lgs. n. 150/2011, la suddetta competenza rimane immutata, operando in linea generale la regola desumibile dagli artt. 669-ter e 669-quater c.p.c. sulla cui scorta, la competenza per la pronuncia del provvedimento cautelare introdotto con ricorso ex art. 669-bis c.p.c.è del collegio (Luiso 2011, 189), e così anche nel caso di ricorso ante causam (Recchioni 2005, 368).

La necessaria collegialità prevista per la cautela agraria, rende evidente come non vige un principio di assoluta monocraticità della competenza cautelare del giudice ex art. 669-quater c.p.c. (Trib. Verona 18 luglio2012).

In particolare, se il ricorso cautelare viene proposto quando è già stato introdotto il giudizio di merito dinanzi alla sezione specializzata agraria non trova applicazione l'art. 669-quater, comma 2, c.p.c. laddove afferma che la domanda si propone all'istruttore, in quanto nello speciale rito dinanzi al giudice agrario non esiste la figura del giudice monocratico, poiché all'istruzione provvede il collegio (Nappi 2016, 2.2).

Trova, invece, applicazione l'art. 669-quater, comma 2, c.p.c. nella parte in cui prevede che se il giudice designato alla trattazione del procedimento cautelare – ovvero qualora il giudizio di merito risulti sospeso od interrotto – la domanda cautelare al presidente, il quale provvede ai sensi dell'art. 669-ter, ultimo comma, c.p.c. ragione per cui, la domanda viene trasmessa al presidente della sezione agraria, affinché ne disponga l'esame collegiale.

L'inesistenza, dinanzi alle sezioni agrarie, del binomio istruttore-collegio, rende allora necessario intendere il riferimento alla figura del giudice istruttore, contenuto nell'art. 669-ter c.p.c., come fatto al collegio nella sua interezza, ragione per cui l'istanza di parte ex art. 669-bis c.p.c. andrà proposta sempre al tribunale in composizione collegiale, e ciò anche se volta a fare valere eventuali mutamenti nelle circostanze ritenute dalla stessa parte idonee a fondare una richiesta di revoca o di modifica del provvedimento cautelare (Nappi 2016, 2).

Il giudice specializzato agrario è quindi quello competente a pronunciare i provvedimenti cautelari richiesti ai sensi degli artt. 669-bis ss. c.p.c., a tale fine, applicando la disciplina sul procedimento cautelare uniforme introdotta dal legislatore del 1990, come si è già detto, con alcuni correttivi (su alcune problematiche nell'applicazione del rito cautelare uniforme nelle controversie agrarie di competenza delle sezioni specializzate, v. Luiso 1995, 99), atteso che il rito introdotto dalla legge di riforma del 1990 è concepito per essere utilizzato dinanzi al un organo giurisdizionale monocratico (Nappi 2016, passim).