Codice di Procedura Penale art. 291 - Procedimento applicativo.

La richiesta del P.M.

In genere

Il primo comma dell'art. 291 espressamente prevede che le misure cautelari personali siano disposte dal giudice competente «su richiesta del pubblico ministero» che presenta gli elementi su cui essa si fonda, compresi i verbali di cui all'articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti, e comunque conferiti nell'archivio di cui all'art. 269. Quest'ultima prescrizione è stata da ultimo modificata dalla nuova disciplina delle intercettazioni di cui al d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito in l. 28 febbraio 2020, n. 7, disciplina per la quale si rinvia ai commenti dei corrispondenti articoli del codice, in particolare per quanto concerne la nozione di “rilevanza”.

La giurisprudenza ha precisato che non occorre che detta richiesta e, corrispondentemente, la conseguente ordinanza impositiva del giudice siano, rispettivamente, formulata e recepita nel provvedimento con l'indicazione delle ipotesi di reato formalmente trasfuse in autonomi, specifici capi d'imputazione, potendo invece risultare una o più di esse (anche) dal contesto motivazionale. Quel che è indispensabile è che non solo le ipotesi di reato non esplicitamente formulate in capi di imputazione siano contenute nel contesto motivazionale del provvedimento, ma che queste risultino non inserite in maniera soltanto discorsiva, ovvero obiter tantum o comunque in un contesto non legato funzionalmente all'emissione dell'ordinanza applicativa della misura cautelare verso la quale la richiesta del P.M. è stata diretta (Cass. I, n. 4038/1995; Cass. I, n. 29653/2003; Cass. VI, n. 1158/2008).

Le Sezioni Unite hanno chiarito che l'ammissibilità della richiesta di applicazione di misure cautelari personali, presentata dal magistrato dell'ufficio del pubblico ministero, assegnatario del procedimento non implica l'assenso scritto del procuratore della Repubblica, previsto dall'art. 3, comma 2, d.lgs. n. 106/2006, che, pertanto, non è condizione di validità della conseguente ordinanza cautelare del giudice ( Cass. S.U., n. 8388/2009).

Le stesse Sezioni Unite hanno, invece, precisato che la delega conferita dal procuratore della Repubblica al vice procuratore onorario e al magistrato ordinario in tirocinio da almeno sei mesi per lo svolgimento delle funzioni di Pubblico Ministero nella udienza di convalida dell'arresto o del fermo, nei rispettivi ambiti stabiliti dall'art. 72, comma 2, lett. b), r.d. n. 12/1941 (ord. giud.), comprende la facoltà di richiedere l'applicazione di una misura cautelare personale (Cass. S.U, n. 13716/2011).

La richiesta del pubblico ministero di applicazione della custodia cautelare non può ritenersi caducata a causa dell'omissione, da parte del giudice cui è rivolta, di qualsiasi decisione in ordine alla richiesta medesima né tantomeno in seguito al mero decorrere del tempo, essendo viceversa necessaria, a tal fine, una manifestazione di volontà della pubblica accusa (anche per facta concludentia) contraria all'emissione del provvedimento originariamente richiesto (Cass. II, n. 608/1996). Ancora, la richiesta di custodia cautelare presentata dal pubblico ministero non perde efficacia e non va rinnovata nel caso in cui sia ab origine emessa un'ordinanza illegittima per carenza dei requisiti formali prescritti a pena di nullità, e poi sia emesso per gli stessi fatti un nuovo provvedimento correttivo, integrativo o sostitutivo del precedente. Ne consegue che non vi è necessità di nuova richiesta, bastando quella precedente a soddisfare le prescrizioni di cui agli artt. 178 lett. b) e 291 (Cass., II, n. 17362/2008).

La questione se la richiesta di applicazione di misura cautelare possa essere ritualmente presentata a seguito di archiviazione o di sentenza di non luogo a procedere è stata discussa e risolta dalle Sezioni Unite, che hanno chiarito che, una volta disposta, al di fuori dei casi indicati nell'art. 345, l'archiviazione di una notizia di reato, non è consentito al P.M. chiedere e al g.i.p. valutare, accogliendola o rigettandola — senza il preventivo provvedimento di autorizzazione alla riapertura delle indagini previsto dall'art. 414 stesso codice — l'applicazione di misura cautelare, si fondi la relativa richiesta su una semplice rilettura di elementi già presenti negli atti archiviati o su elementi acquisiti, anche occasionalmente, dopo l'archiviazione. E invero il decreto di archiviazione, pur non essendo munito dell'autorità della res judicata, è connotato da un'efficacia preclusiva, quantunque limitata, operante sia con riferimento al momento dichiarativo della carenza di elementi idonei a giustificare il proseguimento delle indagini, sia riguardo al momento della loro riapertura, condizionata dal presupposto dell'esigenza di nuove investigazioni, che rappresenta per il giudice parametro di valutazione da osservare nella motivazione della decisione di cui all'art. 414 (Cass. S.U., n. 9/2000; analogamente, nel caso in cui sia stata emessa sentenza di non luogo a procedere, la domanda cautelare può essere legittimamente presentata e, conseguentemente, può essere emessa una valida ordinanza cautelare, soltanto a condizione che la pronuncia sia stata preventivamente revocata (Cass. S.U., n.8/2000).

Elementi su cui si fonda

L'art. 291 pone a carico del P.M. l'onere di indicare gli elementi su cui si fonda la sua richiesta di applicazione di una misura cautelare, ivi compresi quelli a favore dell'imputato. 

L'adempimento di tale onere è rimesso in via esclusiva alla valutazione del giudice chiamato a decidere e può essere sindacato dall'interessato solo attraverso l'avvio della procedura di riesame del provvedimento di eventuale accoglimento della richiesta. La validità della predetta valutazione deve essere verificata, in sede di merito e di legittimità, tenendo conto della fase processuale in cui l'iniziativa del P.M. si inserisce, ben diversa essendo la posizione di chi riveste ancora la qualità di semplice indagato da quella di chi abbia già assunto la qualità di imputato, segnatamente quando alla richiesta di rinvio a giudizio sia seguito il relativo decreto. In tal caso, non è necessario che la domanda cautelare diretta dal P.M. al giudice del dibattimento sia accompagnata da una esposizione analitica dei gravi indizi di colpevolezza e neppure dalla formulazione dei capi di imputazione, allorché non possono comunque sorgere dubbi sulla individuazione del procedimento cui essa si riferisce (Cass. II, n. 3668/1994). Nello stesso senso, si è affermato che quando il P.m., in sede dibattimentale, richieda l'applicazione di una misura cautelare personale nel corso della sua requisitoria finale con la quale abbia concluso per la condanna dell'imputato, l'obbligo di indicazione degli elementi atti a sorreggere la suddetta applicazione è ritualmente ottemperato con il richiamo, anche implicito, a tutti i dati di accusa posti a fondamento della contemporanea richiesta di condanna; ciò in quanto il giudice del dibattimento, a differenza del G.I.P. che è giudice dell'atto e non del processo, ha avuto conoscenza di ogni elemento probatorio legittimamente acquisito agli atti (Cass. I, n. 4307/1994; Cass. VI, n. 3292/1997).

Efficacia preclusiva del c.d. giudicato cautelare

In mancanza di una norma che che definisca l'efficacia delle ordinanze pronunciate nel procedimento incidentale de libertate, la giurisprudenza della Suprema Corte, con molteplici sentenze delle Sezioni Unite, ha affermato il principio del c.d. giudicato cautelare, facendolo derivare dal disposto dell'art. 649, nel quale è accolta la regola del ne bis in idem, ritenuta operativa anche in materia cautelare (Cass. S.U , n. 11/1992), chiarendo, peraltro, che si tratta di una limitata efficacia preclusiva di natura endoprocessuale (Cass. S.U. , n. 20/1993), salvo che siano cambiate le condizioni in base alle quali fu emessa la precedente decisione (Cass. S.U. , n. 26/1994) (per ulteriori approfondimenti sul giudicato cautelare v. sub art. 309, § 14).

Il giudicato cautelare, dunque, incide sul potere d'iniziativa del pubblico ministero, per cui l'ulteriore esercizio dell'azione cautelare per lo stesso fatto e nei confronti dello stesso soggetto, immutato lo stato degli atti, è precluso dalla caducazione del precedente provvedimento cautelare per ragioni non formali e cioè da una decisione negativa sui presupposti applicativi della misura assunta all'esito dei giudizi incidentali di impugnazione. Con l'ulteriore precisazione che anche l'omessa impugnazione dell'ordinanza reiettiva della richiesta di applicazione di una misura restrittiva dà luogo alla formazione del giudicato cautelare, che preclude la reiterazione della richiesta laddove la stessa non sia fondata su elementi nuovi, stante il principio di tassatività delle procedure esperibili in materia cautelare che limita i rimedi praticabili ai mezzi di impugnazione previsti dalla legge (Cass. VI, n. 5374/2003; Cass. V, n. 13083/2011). IL P.M., a seguito del rigetto da parte del G.I.P. della richiesta di applicazione di misura cautelare può seguire due percorsi tra loro alternativi: può rinnovare la richiesta di applicazione di misura cautelare al giudice delle indagini preliminari allegando nuovi elementi investigativi, ovvero presentare appello cautelare ai sensi dell'art. 310 avverso l'ordinanza reiettiva della richiesta di applicazione di misura cautelare e riversare detti elementi nel procedimento d'impugnazione. Infatti, nel procedimento conseguente all'appello proposto dal P.M. contro l'ordinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare personale, è legittima la produzione di documentazione relativa ad elementi probatori «nuovi», preesistenti o sopravvenuti, sempre che, nell'ambito dei confini segnati dal devolutum, quelli prodotti dal P.M. riguardino lo stesso fatto contestato con l'originaria richiesta cautelare e in ordine ad essi sia assicurato nel procedimento camerale il contraddittorio delle parti, anche mediante la concessione di un congruo termine a difesa, e quelli prodotti dall'indagato, acquisiti anche all'esito di investigazioni difensive, siano idonei a contrastare i motivi di gravame del P.M. ovvero a dimostrare che non sussistono le condizioni e i presupposti di applicabilità della misura cautelare richiesta (Cass. S.U., n. 18339/2004). Per converso, in pendenza del procedimento di appello, il pubblico ministero non può rinnovare la richiesta di applicazione di misura cautelare nei confronti dello stesso indagato e per il medesimo fatto allegando elementi probatori nuovi, poiché, in tal caso, è precluso al giudice, in pendenza del procedimento di appello, decidere in merito alla medesima domanda cautelare (Cass. S.U., n. 18339/2004).

Quanto all'immutazione dello stato degli atti, che legittima invece la reiterazione dell'iniziativa cautelare (con le limitazioni previste dall'art. 297 in ordine alla durata della custodia cautelare), la Corte ha precisato che la stessa può essere determinata anche da nuovi elementi di valutazione e di inquadramento dei fatti, per effetto di sopravvenuti sviluppi delle indagini, anche con riguardo a circostanze maturate prima della deliberazione del giudice del gravame (Cass. VI, n. 4112/2007; Cass. V, n.5959/2012 ; Cass. II, n. 49188/2015).

In tema di "bis in idem" cautelare, dopo che il giudice della cognizione del procedimento principale asseritamente preclusivo abbia consentito al pubblico ministero di "chiudere" la contestazione "aperta" del reato associativo, così accettando la delimitazione temporale del "thema decidendum", il giudice del subprocedimento cautelare non può sindacare quella decisione - allo stato esistente ed efficace, ancorché non irrevocabile - né eventualmente disapplicarla in via incidentale per affermare che il primo processo abbraccia un ulteriore periodo di tempo rispetto a quello ritenuto dal giudice della cognizione, poiché compete a quest'ultimo evitare eventuali abusi e verificare che la perimetrazione dell'imputazione non si traduca in un'inammissibile ritrattazione dell'azione penale (Cass. V, n. 20045/2023). 

Atti che devono essere trasmessi

In genere

Il Pubblico Ministero nel richiedere l'adozione di una misura cautelare non è tenuto ex art. 291, comma 1 a trasmettere al giudice determinati specifici atti, ma solo quelli che egli stesso ritiene opportuno porre a fondamento della propria istanza; sarà il giudice, in posizione di terzietà, a decidere sulla loro sufficienza; con la conseguenza che la mancata trasmissione, da parte del P.M., di tutti gli atti acquisiti nella fase delle indagini preliminari, per richiedere l'emissione del provvedimento cautelare da parte del G.I.P., non determina alcuna nullità, né risulta altrimenti sanzionata, ma determina soltanto l'ovvia impossibilità, per il G.I.P., di emettere il provvedimento cautelare richiesto dal P.M. in base alle risultanze di atti non allegati (Cass. VI, n. 1438/1992; Cass. VI, n. 2999/1996; Cass. I, n. 47353/2009).

Il P.M. non soltanto ha la facoltà di selezionare gli atti di indagine da trasmettere al giudice con la richiesta di applicazione di misure cautelari personali, ma può anche trasmettere semplici stralci di verbali o oscurarne parte del contenuto con «omissis», non avendo l'obbligo di mettere a disposizione del giudice gli atti di indagine nella loro integralità, al fine di garantire il segreto che permane in questa fase processuale nella prospettiva di evitare la compromissione delle indagini in itinere (Cass. VI, n. 2900/1998; Cass. I, n. 25589/2005; Cass. VI, n. 50949/2014), purché gli stralci dei verbali depositati siano rappresentativi degli elementi su cui si fonda la richiesta di misura cautelare e siano garantiti il diritto di difesa e lo sviluppo del contraddittorio; nondimeno, il non corretto esercizio di tale facoltà del P.M. non determina di per sé la nullità dell'ordinanza che recepisce le dichiarazioni di cui ai verbali stessi ex art. 178, comma 1, lett. c), ridondando soltanto sulla valutazione che il giudice deve compiere rispetto ai materiali indizianti (Cass. II, n. 17118/2017).

Poiché il P.M. non ha l'obbligo di mettere a disposizione del G.i.p., prima, e del Tribunale del riesame, dopo, gli atti di indagine nella loro integralità, si è ritenuto utilizzabile il testo di una conversazione intercettata il cui contenuto sia riportato per stralci in una informativa redatta dalla polizia giudiziaria (Cass. VI, n. 18448/2016).Peraltro, secondo il nuovo disposto del comma 1-ter, introdotto dal d.lgs. n. 216 del 2017, “quando è necessario, nella richiesta sono riprodotti soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate”; la finalità della norma è quella di tutelare i diritti alla riservatezza di terzi o anche degli stessi indagati, ma l'utilizzo dei concetti di “necessità” ed “essenzialità” appare, da un lato generico, e, dall'altro lato, superfluo se è vero che la richiesta del P.M. deve contenere solo ciò che serve per sostenere l'accusa e, quindi, la norma stessa può essere letta solo quale invito ad un maggior rigore nella formulazione della richiesta, non essendo prevista alcuna sanzione processuale per la sua violazione. Diversamente, è stato affermato che la richiesta formulata dal P.M. ai fini dell'adozione del provvedimento coercitivo deve essere corredata dai documenti che costituiscono le fonti di prova oggetto di utilizzazione, e non può basarsi sulla trascrizione, pur fedele, del contenuto dell'atto nella richiesta del P.M. e, di riflesso, nel provvedimento cautelare (Cass. VI, n. 8940/2011: fattispecie in cui le dichiarazioni della persona offesa utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento coercitivo sono state desunte non dalla documentazione del relativo atto, ma da una riproduzione del suo contenuto nella richiesta avanzata dal P.M); Cass. VI, n. 11449/2016 : in motivazione, la Corte ha annullato l'ordinanza rilevando che il verbale prodotto dal P.M. conteneva degli "omissis" in relazione alle dichiarazioni che erano state trascritte nella richiesta, sicché la fonte di prova, pur se non ne era contestata la fedeltà all'atto, era conoscibile dalla difesa e dal giudice solo sulla base della riproduzione del contenuto e non dal documento originale).

Il comma 1-ter è stato ulteriormente modificato dall'art. 2, comma 1, lett. e), num. 1) l. 9 agosto 2024, n. 114, che dopo le parole: «conversazioni intercettate» ha aggiunto le seguenti: «, in ogni caso senza indicare i dati personali dei soggetti diversi dalle parti, salvo che ciò sia indispensabile per la compiuta esposizione». Nello stesso senso è stato modificato l'art. 292, comma 2-quater, precludendo al giudice di riportare nell'ordinanza applicativa della misura cautelare la stessa tipologia di dati, a meno che – di nuovo – questo «sia indispensabile per la compiuta esposizione degli elementi rilevanti» (art. 2, comma 1, lett. f , n. 2 legge cit.). Infine, è stato modificato dall'art. 3 della novella normativa l' art. 89- bis , comma 2, disp. att. c.p.p. riguardante l' archivio delle intercettazioni, che deve essere gestito in modo tale da garantire la segretezza anche della documentazione concernente le intercettazioni relative ai dati personali dei terzi. Nella Relazione illustrativa al disegno di legge si evidenzia che la novella ha lo scopo di «rafforzare la tutela del terzo estraneo al procedimento rispetto alla circolazione delle comunicazioni intercettate». 

In dottrina  (Gialuz, 7) è stato osservato che «si tratta di norme che non aggiungono molto , se si considera che il divieto di trascrizione dei terzi potrà essere superato valorizzando la clausola della rilevanza ai fini delle indagini. Ed esse appaiono anche sostanzialmente inutili : per un verso, è ben noto che i problemi attinenti alla diffusione di contenuti riservati si verificano a seguito del sequestro dei cellulari o di dispositivi che contengono le informazioni più riservate e su questo profilo non si prevede alcunché; per altro verso, la materia della diffusione indebita di informazioni captate ha a che fare con il tema centrale dei canali informativi e dei presidi sanzionatori posti a salvaguardia delle regole che definiscono l'assetto dei rapporti tra i diversi valori in gioco».

In quest'ultimo senso è stato rilevato che l'effettivo raggiungimento dell'obiettivo del legislatore «non risulta in alcun modo presidiato, considerato che, per la violazione delle disposizioni in commento, e fatto salvo il generico obbligo di osservanza delle norme processuali di cui all'art. 124 c.p.p., non è prevista alcuna sanzione concreta»; si aggiunge anche che l'onere selettivo imposto potrebbe rivelarsi concretamente inattuabile, poiché la locuzione “dati personali” comprende le più disparate informazioni disseminate in centinaia, a volta migliaia, di pagine (Serracchiani, 414).

 È stato, peraltro, precisato che l'obbligo di una trasmissione completa ed integrale sussiste solo per gli elementi a favore dell'imputato e dunque per ogni atto dal quale tali elementi possano trarsi, nonché per le eventuali deduzioni e memorie difensive, mentre nessun onere sussiste di trasmettere tutto il contenuto del fascicolo processuale (Cass. V, n. 39950/2004; Cass. II, n. 12080/2008;  Cass. IV, n. 5981/2020), con la precisazione che quando la norma parla di “elementi favorevoli all'imputato”, ha riguardo solo a quegli elementi che hanno un'oggettiva natura favorevole e non fa riferimento a quegli elementi che possano apparire favorevoli in forza di argomentazioni o ricostruzioni logiche (Cass. IV, n. 27379/2010; Cass. I, n. 57839/2017). La mancata trasmissione, da parte del pubblico ministero, in violazione del disposto di cui all'art.291, comma 1, ultima parte, delle eventuali memorie difensive già depositate (anche se riferibili a precedenti richieste di misure cautelari, successivamente divenute inefficaci e relative sempre agli stessi fatti), si traduce in una causa di nullità dell'ordinanza applicativa della misura, per violazione dell'art.292, comma 2, lett. c)-bis, nella parte in cui esso impone al giudice l'esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa; nullità, quella anzidetta, da qualificare come «intermedia» e quindi destinata ad essere sanata se non rilevata o dedotta, nel caso in cui venga proposta richiesta di riesame, prima che su tale richiesta intervenga il provvedimento del tribunale (Cass. I, n. 895/1998; Cass. I, n. 11524/2005; Cass. I, n. 36246/2012; Cass. V, n. 20353/2015).

Nella nozione di "eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate" che, ai sensi dell'art. 291, comma 1, il pubblico ministero deve trasmettere al giudice per le indagini preliminari unitamente alla richiesta di misura cautelare, a pena d'una nullità d'ordine generale ex art. 292, comma 2, lett. c-bis), rientrano soltanto gli elementi indiziari, eventualmente allegati ad una memoria difensiva, astrattamente dotati di decisività, in quanto idonei, nella prospettazione difensiva, ad incidere sulla valutazione del compendio indiziario a carico dell'indagato (Cass. I, n. 1072/2020: fattispecie relativa all'omessa trasmissione di memorie difensive, alle quali erano allegati documenti e verbali idonei, secondo la tesi difensiva, a minare la credibilità e l'attendibilità del collaboratore di giustizia sulle cui dichiarazioni si fondava la ricostruzione d'accusa, in cui la Corte ha annullato l'ordinanza del tribunale del riesame che aveva omesso di valutare se, al momento della decisione del giudice per le indagini preliminari, gli argomenti di fatto forniti dalla difesa dell'indagato avrebbero potuto assumere un peso e un significato probatorio tali da rendere necessaria la loro piena valutazione).

Comunque, il pubblico ministero è tenuto a trasmettere al giudice le sole memorie difensive depositate dall'indagato nel corso del procedimento in relazione al quale è presentata la richiesta di misura cautelare e non anche quelle depositate in procedimenti diversi, a nulla rilevando che le stesse siano comunque note al pubblico ministero (Cass. VI, n. 29477/2017). 

Casistica

Il registro delle notizie di reato previsto dall'art. 335 non è collegato a un particolare atto di indagine come specifico presupposto di legalità dello stesso e non si può, quindi, in alcun modo far rientrare tra gli elementi che il P.M. deve presentare a fondamento della richiesta di applicazione della misura cautelare a norma dell'art. 291, comma 1, ferma restando la possibilità per la difesa di richiedere alla cancelleria una specifica attestazione, nel caso sussistano elementi che fanno sorgere dubbi sulla inutilizzabilità degli atti stessi per violazione dei termini di durata massima delle indagini ex art. 407, comma 3 (Cass. I, n. 5548/1998; Cass. II, n. 32285/2001; Cass. I, n. 41696/2003; Cass. VI, n. 45055/2005).

L'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni ha rilievo anche nel procedimento cautelare, poiché la sanzione processuale colpisce i risultati viziati del mezzo di ricerca della prova in quanto tali, in qualunque sede si intenda impiegarli, donde la conseguenza che, in sede di richiesta della misura cautelare il pubblico ministero ha, verso il G.I.P., l'obbligo di allegare i decreti autorizzativi delle intercettazioni e, nel procedimento di riesame o di appello, il giudice a quo ha lo stesso obbligo verso il Tribunale e, in caso di sua inosservanza, il G.I.P. nel primo caso e il Tribunale della libertà nel secondo devono disporne l'acquisizione (Cass.  S.U. , n. 3/1996; Cass.  S.U., n. 21/1996). Tuttavia, si è ritenuto che, ai fini dell'utilizzabilità degli esiti di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in procedimento diverso da quello nel quale esse furono disposte, non occorre la produzione del relativo decreto autorizzativo, essendo sufficiente il deposito, presso l'Autorità giudiziaria competente per il «diverso» procedimento, dei verbali e delle registrazioni delle intercettazioni medesime (Cass. S.U., n. 45189/2004; Cass. I, n. 19791/2015). Successivamente, con ulteriori precisazioni, sempre le Sezioni Unite hanno chiarito che il contenuto delle intercettazioni può essere trasmesso al giudice anche mediante una documentazione sommaria (i c.d. brogliacci), non essendo sanzionato l'omesso deposito delle registrazioni da alcuna nullità o inutilizzabilità delle intercettazioni medesime, salvo, però, il diritto del difensore di richiedere al P.M., in funzione del riesame, l'accesso alle stesse registrazioni; l'illegittima compressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore, prima del loro deposito ai sensi del quarto comma dell'art. 268, l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l'attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sé considerati. Ne consegue che, qualora tale vizio sia stato ritualmente dedotto in sede di riesame ed il Tribunale non abbia potuto acquisire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all'art. 309, comma 9, le suddette trascrizioni non possono essere utilizzate come prova nel giudizio de libertate. (In motivazione, la Corte ha altresì precisato che l'eventuale annullamento del provvedimento cautelare, per le ragioni testé indicate, non preclude al G.I.P. di accogliere una nuova richiesta cautelare, se corredata dal relativo supporto fonico) (Cass. S.U., n. 20300/2010). È stata anche dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 291, comma 1, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede la trasmissione al Gip anche dei supporti informatici delle intercettazioni o videoriprese utilizzati ai fini dell'applicazione di misure cautelari, in quanto i predetti supporti e i brogliacci non costituiscono un unico atto processuale unitamente alle trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria, rispetto ai quali è sempre possibile contestarne, in presenza di concreti elementi a sostegno, la mancata corrispondenza (Cass. III, n. 19198/2015).

Il pubblico ministero non ha l'obbligo di mettere a disposizione, del giudice per le indagini preliminari prima e del tribunale del riesame dopo, determinati atti tassativamente indicati, ma può utilizzare quelli più rilevanti o riassuntivi, con la conseguenza che il verbale di fermo, quando contenga la esposizione delle indagini svolte - anche se riassuntivamente menzionate - correttamente può essere posto a fondamento dell'ordinanza applicativa della misura (Cass. IV, n. 53168/2017: fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da censure l'ordinanza del giudice della cautela che aveva fondato l'identificazione dell'indagato sulle risultanze dell'attività di osservazione e controllo svolta dalla polizia giudiziaria trasfuse nella comunicazione di notizia di reato e nel verbale di fermo, in assenza delle annotazioni di servizio e dei verbali relativi alle attività di osservazione ed appostamento).

Sono inutilizzabili, anche a fini cautelari, quegli elementi di prova che siano riferiti nella richiesta di emissione della misura in quanto alla personale conoscenza del pubblico ministero, ma non risultino da atti assunti o acquisiti al procedimento. Ciò tuttavia non vale, oltre che per i fatti notori, anche per quegli accadimenti che, per la loro natura o per la forma con la quale la notizia di essi si manifesta e per la provenienza della stessa, sono conosciuti o hanno la potenzialità di essere conosciuti da chiunque. In tale ipotesi l'attestazione del contenuto dell'atto fatta da un pubblico ufficiale o dal Pm, (che oltre che parte è magistrato ed in quanto tale responsabile, anche penalmente, della completa e fedele corrispondenza all'atto originario) che ne trascrive il contenuto nella richiesta rende pienamente utilizzabile l'elemento indipendentemente dall'avvenuta produzione dell'atto. (Nell'affermare il principio di cui in massima la corte ha ritenuto sufficiente, in un procedimento per omicidio preterintenzionale, la trascrizione del contenuto del certificato di morte con l'indicazione della causa del decesso, anche se il certificato stesso non era acquisito in atti e trasmesso al Gip con la richiesta) (Cass. V, n. 2561/1997).

A sostegno di una richiesta di misura cautelare personale possono essere presentate dal pubblico ministero copie «informali» di atti. Invero nel nostro sistema processuale penale nessuna norma richiede certificazione ufficiale di conformità delle copie ed al contrario vige il principio della libertà della prova sia per i fatti-reato sia per gli atti del processo (Cass. IV, n. 18454/2008; Cass. II, n. 52017/2014; Cass. V, n. 8726/2018).

Ai fini della violazione dell'obbligo del pubblico ministero di trasmettere al giudice per le indagini preliminari tutti gli elementi a favore dell'indagato, ex art. 292, comma 2, lett. c)-bis e comma 2-ter, la denunzia per calunnia presentata dall'indagato relativa a dichiarazioni accusatorie rese nei suoi confronti, non può essere equiparata ad una memoria difensiva, sicché essa non soggiace all'obbligo di trasmissione predetto (Cass. V, n. 57773/2017).

Interrogatorio preventivo

I commi da 1-quater a 1-novies sono stati introdotti dall'art. 2, comma 1, lett. e), num. 2) l. 9 agosto 2024, n. 114 e disciplinano il nuovo istituto del contraddittorio anticipato in materia cautelare. Si prevede l'anticipazione dell'interrogatorio di garanzia – in precedenza contemplato solo riguardo alle ipotesi di cui all'art. 289, comma 2, e dall'art. 313, quando sia «possibile» – a tutti i casi in cui non sussistano le esigenze cautelari di cui all'articolo 274, comma 1, lettere a) e b), oppure l'esigenza cautelare di cui all'articolo 274, comma 1, lettera c), in relazione ad uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), o all'articolo 362, comma1-ter, ovvero a gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale. 

La nuova previsione disciplinante l'interrogatorio anticipato dell'indagato, è applicabile a tutte le richieste di misura cautelare pendenti al 25 agosto 2024, data di entrata in vigore della legge 9 agosto 2024, n. 114, in quanto, in assenza di disposizioni transitorie, l'atto che assume rilievo ai fini della regolamentazione del fenomeno successorio è, per il principio "tempus regit actum", l'ordinanza applicativa (Cass. II, n. 11921/2025). 
La giurisprudenza ha chiarito che la scelta di anticipare l'interrogatorio anche per i reati ad alto impatto sociale (nella specie rapina aggravata), non implica un'anticipata valutazione di insussistenza delle esigenze cautelari correlate a reati indicati dall'art. 291, comma 1 quater, (inserito dall'art. 2, comma 1, lett. e, l. 9 agosto 2024, n. 114), giacché tale scelta, di maggior favore per l'indagato, non limita né elimina la discrezionalità del giudice nel valutare la sussistenza, in concreto, delle condizioni per l'applicazione della misura, anche facendo riferimento agli elementi emersi nel corso dell'interrogatorio di garanzia (Cass. II, n. 14511/2025).

La nuova disciplina non si estende all'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza, per la quale resta in vigore la procedura di cui agli artt. 312 e 313 (SAVIO, 6). 
 Come precisato nella Relazione illustrativa al disegno di legge, il contraddittorio cautelare preventivo mira, da un lato, ad evitare «l'effetto dirompente sulla vita delle persone di un intervento cautelare adottato senza possibilità di difesa preventiva» e dall'altro, a porre «il giudice nelle condizioni di poter avere un'interlocuzione (e anche un contatto diretto) con l'indagato prima dell'adozione della misura». Non vi è dubbio che assicurare un contraddittorio preventivo permetta alla difesa di prospettare al giudice, argomenti a sostegno dell'innocenza dell'indagato o comunque dell'insussistenza dei presupposti per l'adozione della misura cautelare, a prescindere dall'onere del pubblico ministero di accertare e trasmettere al giudice gli elementi favorevoli all'indagato (ex artt. 358 e 291 c.p.p.) o dalla improbabile iniziativa difensiva contemplata dall'art. 391-octies, comma 2; inoltre, un effettivo contraddittorio anticipato garantisce l'imparzialità e la terzietà del giudice per le indagini preliminari. Anche la dottrina, quindi, manifesta, in teoria, apprezzamento per la finalità dell'interrogatoriopreventivo di fornire al GIP (o all'organo collegiale) investito della richiesta di applicazione di una misura cautelare, un quadro conoscitivo completo, comprensivo anche degli elementi difensivi prospettati dall'indagato, dei quali obbligatoriamente occorre tener conto ai fini della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari, pena la nullità dell'ordinanza applicativa della misura cautelare (MARANDOLA, 3). Si comprende, pertanto, come le discussioni sulla introduzione di un simile istituto non siano recenti (GIALUZ, 12), ma non hanno trovato mai traduzione legislativa soprattutto per le difficoltà sia pratiche sia sistematiche collegate principalmente alla circostanza che si parla di un atto, la misura cautelare, tipicamente “a sorpresa”. E' convinzione diffusa che anche l'interrogatorio in questione, per il modo in cui è stato congegnato, presenta criticità importanti, che sono state così sintetizzate: a) il suo ristretto campo d'azione (l'accesso a questo tipo di interrogatorio non è incondizionato, ma è consentito solo se il giudice intende adottare la misura cautelare per esigenze di prevenzione speciale, con esclusione di alcuni gravi delitti) al punto da far dubitare circa il suo effettivo impatto pratico; b) l'autonomia valutativa del giudice cautelare; c) alcune incognite applicative che potrebbero nei fatti indebolire una garanzia già di per sé eccezionale, portando anche ad una disparità di trattamento tra indagati. (PAULESU, 116). Infatti, passando dai principi alla pratica applicazione, il nuovo istituto non si sottrae alle critiche formulate dalla dottrina, la quale ha osservato, in linea generale, che il legislatore annuncia l'anticipazione del contraddittorio come regola, mentre nella novella legislativa essa assume la natura di eccezione molto limitata, poiché avrà un'applicazione residuale, posto che non si estende alle misure interdittive; ma soprattutto perché opera solo nel caso in cui venga in rilievo l'esigenza di cui alla lett.c, con l'esclusione però dei reati più gravi, rivelandosi, perciò, “un istituto bandiera al quale non crede sino in fondo neanche il legislatore” (GIALUZ, 13) o, comunque, ”una stravagante interpretazione  a geometrie variabili delle garanzie dell'individuo” (MALERBA, 7; v. anche SAVIO, 5, che parla di intenzione del legislatore chiaramente indirizzata su determinati reati in vista di una maggior significativa tutela di determinati “tipi d'autore”), tanto da collocare l'interrogatorio preventivo nell'ambito degli istituti che troveranno una scarsa applicazione (MARANDOLA, 6); peraltro, il riferimento «a gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale» è locuzione «del tutto indeterminata» (MALERBA, 6), che potrebbe dar luogo sia ad incontrollabili sperequazioni sul piano difensivo che ad interpretazioni lesive degli ulteriori controinteressi da tutelare nel bilanciamento (MUZZICA, 11) e che non consente di individuare un preciso ambito per il nuovo istituto, operando “una selezione fin troppo approssimativa e foriera di irragionevoli discriminazioni” (PISTORELLI, 3; anche SERRACCHIANI, 427, segnala un “deficit di tassatività”): in particolare, si osserva che a definire negativamente il raggio d'azione del nuovo istituto è il concetto di “gravità” che la legge però non definisce in alcun modo, aprendo così la strada ad un vero e proprio completamento della norma in sede giurisprudenziale difficilmente conciliabile con la riserva assoluta di legge ex art. 13 Cost. che domina l'intera materia de libertate (LUDOVICI, 1144). Dal confronto con l'interrogatorio di garanzia disciplinato dall'art. 294 emerge, poi, che mentre in quest'ultimo caso è (giustamente) prevista la presenza obbligatoria del difensore, non si comprende per quale ragione questa non sia richiesta nel nuovo istituto e la scelta sembra aprire a possibili questioni di legittimità costituzionale per violazione dell'art. 3 e dell'art. 24, comma 2, Cost. (GIALUZ, 14). È stato, inoltre, osservato che, nel definire la sussistenza in concreto del presupposto per l'attivazione o la non attivazione del contraddittorio, non si comprende bene se ci si debba basare sulla richiesta del pubblico ministero o sull'autonomo vaglio del giudice, di modo che la disposizione è assai ambigua, dal momento che si riferisce alla generica “sussistenza” di determinate esigenze cautelari (GIALUZ, 14; la stessa problematica è evidenziata da PISTORELLI, 3 e 4). Su quest'ultimo punto, però, una diversa dottrina (MALERBA, 5) osserva che «sono senz'altro il giudice e la sua valutazione il termine di riferimento per attivare o escludere il contraddittorio riformato e ciò tanto nell'ipotesi in cui il p.m., superficialmente o pretestuosamente, alleghi pericoli ostativi in realtà inesistenti, quanto nell'ipotesi opposta il cui il giudice ravvisasse un periculum libertatis diverso da quello prospettato dal p.m.: nel primo caso, il giudicante farà notificare l'invito di cui all'art. 291,comma 1-sexies, nel secondo, provvederà inaudita altera pars». Nello stesso senso è stato osservato che piena è l'autonomia del giudice rispetto alla richiesta del pm nel valutare i presupposti che impongono o escludono la necessità di procedere all'interrogatorio preventivo, sia riferibili alla qualificazione giuridica dei fatti di cui all'incolpazione cautelare (valutazioni che possono portare a ritenere o ad escludere che la domanda cautelare riguardi «uno dei delitti indicati all'art. 407, comma 2, lett. a) o all'art. 362, comma 1-ter, c.p.p.» ovvero «gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale»), sia riferibili alla sussistenza nel caso concreto delle diverse esigenze cautelari di cui all'art. 274, lett. a), b), c): sì che il GIP potrà procedere senza interrogatorio preventivo laddove ad esempio ritenga, a differenza del pm, che sussistano le esigenze cautelari di cui alle lett. a) e b) dell'art. 274 (e si tratta, qui, di null'altro che dell'applicazione di un principio generale dell'ordinamento processuale, inerente al potere di corretta qualificazione del fatto anche processuale da giudicare, connaturale all'essenza stessa della giurisdizione (SAVIO, 6). Certo, è stato ancora osservato, restano le riserve su come il giudice possa concretamente effettuare i controlli di volta in volta necessari, essendo privo di poteri istruttori ex officio. Ma l'idea di un giudice cautelare imparziale, perché legittimato ad agire in piena autonomia rispetto al pubblico ministero, suona comunque rassicurante (PAULESU, 123).

er quanto concerne le valutazioni che deve effettuare il giudice, la giurisprudenza sembra seguire la dottrina da ultimo citata, avendo chiarito che non viola il principio della domanda cautelare il giudice per le indagini preliminari, competente ad esercitare i più ampi poteri di valutazione circa la sussistenza dei presupposti per l'adozione del titolo, che valorizzi un'esigenza cautelare diversa o ulteriore rispetto a quella indicata dal pubblico ministero, anche nel caso in cui l'effettuata valutazione precluda l'espletamento dell'interrogatorio anticipato dell'indagato, di cui all'art. 291, comma 1-quater. (Cass. II, n. 11921/2025: fattispecie in cui la Corte ha giudicato immune da vizi la decisione del giudice per le indagini preliminari che aveva ritenuto ricorrente il pericolo di inquinamento probatorio non prospettato dal pubblico ministero, non procedendo, per tale ragione, all'interrogatorio preventivo dell'indagato assoggettato alla misura). Nello stesso senso, è stato affermato, con riferimento ai poteri del giudice del riesame, che non «è possibile ritenere  che il vaglio del giudice possa essere diversamente modulato in relazione, in una  prima fase, ai fini della "scelta del rito" o del modulo procedimentale da seguire,  rispetto ad una seconda fase riservata alla valutazione - funditus - dei gravi  indizi e delle esigenze cautelari ai fini della adozione della misura», per cui «una  volta ricevuti gli atti, il giudice è tenuto a svolgere una valutazione unitaria,  ispirata ad un criterio uniforme, nel verificare la sussistenza di un adeguato  compendio indiziario ovvero il ricorso di esigenze cautelari normativamente in  grado di derogare alla regola generale dell'interrogatorio preventivo e, al  contempo, di giustificare la adozione del provvedimento restrittivo della libertà  personale» (Cass. II, n. 12034/2025; Cass. II, n. n. 26920/2025).
E' stato, inoltre, osservato che richiedendo l'art. 291, comma 1-quater, che l'interrogatorio preventivo debba essere fatto «prima di disporre la misura» (e non, comunque, «prima di decidere sulla richiesta del pm», come nell'art. 289), nessun interrogatorio preventivo andrà posto in essere ove il giudice ritenga di dover rigettare la richiesta (SAVIO, 6; nello stesso senso anche ILLUMINATI, 5, che ritiene possibile un vaglio preliminare del giudice che includa anche il rigetto de plano della richiesta, allo scopo di decidere se occorre procedere o meno all'interrogatorio). Anche la giurisprudenza ha affermato (in motivazione) che qualora il giudice per le indagini preliminari fosse già pervenuto alla determinazione di rigettare la richiesta del pubblico ministero, non potrebbe certo razionalmente presumersi, sulla scorta della stessa lettera della legge ed anche a tutela del segreto investigativo, la permanenza del dovere di procedere comunque all'interrogatorio (Cass. II, n. 5548/2025; Cass. VI, n. 27815/2025: quest'ultima pronuncia si pone il problema se l'obbligo dell'interrogatorio preventivo abbia una sorta di riviviscenza nel caso  in cui il pubblico ministero proponga appello avverso l'ordinanza di rigetto e il  Tribunale del Riesame lo accolga e risolve la questione negativamente, in  quanto la ratio della norma, che mira a garantire all'indagato un pieno  contraddittorio anticipato, attraverso un subprocedimento che prevede il deposito  degli atti e il diritto a prenderne visione, è soddisfatta anche nel giudizio di appello promosso dal pubblico ministero, trattandosi di procedimento in cui sono pienamente garantiti sia il contraddittorio sia il diritto di difesa dell'indagato; nello stesso senso Cass. V, n. 28187/2025).
Si segnala l'intervento della Suprema Corte, che ha affermato il seguente principio di diritto: in tema di misure cautelari personali, il giudice, a fronte della contestazione di una pluralità di reati, taluno soltanto dei quali consenta la non effettuazione dell'interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, non può procedere separatamente per ciascuno di essi, ma è tenuto a provvedere avuto riguardo alla complessiva domanda cautelare, sicché deve effettuare l'interrogatorio successivo, ex art. 294, in relazione a tutti i reati ritenuti configurabili, alla stregua della propria valutazione in ordine alla qualificazione giuridica dei fatti, alla configurabilità di circostanze e alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza e di esigenze cautelari, stante la natura speciale di tale ultima disposizione e, quindi, la sua portata derogatrice rispetto alla regola generale dell'interrogatorio anticipato. Nella fattispecie la Corte, giudicando non configurabile l'aggravante dell'uso dell'arma in relazione al delitto di rapina, unica fattispecie ritenuta configurabile che consentiva di derogare alla regola dell'interrogatorio preventivo, ha annullato, a norma dell'art. 292, comma 3-bis, la decisione del tribunale del riesame, confermativa dell'ordinanza del giudice per le indagini preliminari, che aveva effettuato l'interrogatorio di garanzia successivo per tutti i reati per i quali aveva adottato il regime cautelare (Cass. II, n. 12034/2025). Nello stesso senso, è stato affermato che la regola generale dell'interrogatorio di garanzia preventivo di cui all'art. 291, comma 1-quater, non trova applicazione nel caso in cui il giudice sia investito di una domanda cautelare riguardante una pluralità di reati tra loro connessi, per taluno dei quali sia prevista una deroga, dovendosi riconoscere prevalenza al più grave reato ritenuto a ciò ostativo dal legislatore, in funzione della prevalente esigenza di mantenere riservata l'iniziativa cautelare unitaria (Cass. III, n. 19068/2025). E' stato precisato che tale soluzione interpretativa ha anche il fine di consentire una gestione unitaria del fascicolo, prevalendo - in considerazione della peculiare tipologia dei  reati ostativi - l'esigenza di mantenere riservata l'iniziativa cautelare  complessivamente considerata, sì da preservarne l'efficacia. Ed invero, anche ragioni di ordine operativo depongono per una siffatta soluzione. In particolare, nel caso in cui si dovesse scegliere di procedere  all'interrogatorio preventivo limitatamente ai reati per i quali è previsto, sarebbe oltremodo improbo per il pubblico ministero, in presenza di imputazioni  connesse, selezionare gli atti da depositare, così da rendere ostensibili solo quelli  riguardanti i reati non ostativi. Il rischio, dunque, è quello di una indebita  anticipazione della discovery anche in relazione a quei reati per i quali è escluso  l'interrogatorio preventivo, neutralizzando in tal modo in maniera del tutto  ingiustificata l'effetto sorpresa nell'esecuzione della misura e di conseguenza  determinando un vulnus alla tutela delle esigenze cautelari sottese. Ugualmente non percorribile risulta l'opzione alternativa di emettere  l'ordinanza cautelare per i reati ostativi e poi procedere all'interrogatorio  preventivo per gli altri titoli di reato, atteso che in questo caso il giudice potrebbe compiere un esame solo parziale delle condotte, qualora le stesse  fossero relative a fatti tra loro connessi, ciò che impedirebbe una valutazione  unitaria, essenziale ai fini della considerazione della loro complessiva gravità in  relazione alle dedotte esigenze cautelari. La regola dell'attrazione del reato non ostativo nella disciplina speciale prevista per il reato ostativo, tuttavia, non può tradursi in una interpretatio abrogans della novella legislativa, per cui è necessario addivenire ad una opzione ermeneutica che riesca a contemperare l'intervento cautelare "a sorpresa" con  quello garantito dal "contraddittorio". Orbene, la soluzione che consente, secondo questa interpretazione giurisprudenziale, di  conciliare entrambe le esigenze in gioco, quelle investigative e quelle difensive, queste ultime chiaramente sottese all'introduzione dell'art. 291, comma 1-quater, è quella di fondare il criterio di  discrimine sulla connessione tra i reati, nel senso che, solo qualora i reati  contestati siano avvinti da una connessione qualificata ai sensi dell'art. 12, ovvero siano probatoriamente collegati ai sensi dell'art. 371, comma  2, lett. b) e c), la disciplina prevista per il reato ostativo si  applicherà anche ai reati non ostativi, mentre, laddove i reati siano tenuti  insieme in virtù di situazioni del tutto occasionali o da mere ragioni di opportunità processuale, dovranno essere trattati in modo differente ai fini cautelari, non ricorrendo in siffatta ipotesi nessuno degli inconvenienti sopra evidenziati (Cass. II, n. 26920/2025).

Nello stesso senso si è espressa la dottrina, affermando che laddove la richiesta cautelare riguardi più reati contestati alla medesima persona, alcuni dei quali richiedenti l'interrogatorio preventivo, altri no (esempio più ricorrente nella prassi, delitto ex art. 74 d.P.R. n. 309/1990 e delitti non aggravati ex art. 73 stesso d.P.R.), validamente si potrà emettere la misura senza procedere all'interrogatorio preventivo, prevalendo la disciplina ora divenuta speciale (con le sue ragioni) rispetto a quella generale ora introdotta che lo richiede (SAVIO, 6).
Una ulteriore problematica è quella relativa ai procedimenti plurisoggettivi, nei quali può verificarsi che solo alcuni indagati debbano essere preventivamente interrogati. In proposito, il CSM con parere reso con delibera consiliare del 21 febbraio 2024, ha osservato che «è intuitivo che, nei procedimenti con una pluralità di indagati, in ragione della connessione  delle posizioni – di norma nella forma del concorso negli stessi reati o del collegamento tra i reati  contestati ad ognuno (si pensi ai reati associativi e a quelli fine) –, le condotte difficilmente  risultano scindibili ed è pressoché impossibile che gli atti da depositare possano essere selezionati in modo da rendere ostensibili solo quelli riguardanti gli indagati da interrogare. Il deposito degli atti implicherebbe, quindi, la loro conoscenza anche da parte di quegli  indagati il cui interrogatorio preventivo non era doveroso, con effetti di elusione della tutela di  quelle specifiche esigenze cautelari che rendevano necessaria l'esecuzione della misura a sorpresa. La soluzione alternativa potrebbe essere quella di disporre la misura nei confronti degli  indagati da non interrogare preventivamente e di rinviare, all'esito dell'interrogatorio, la decisione in merito all'adozione della misura richiesta nei confronti degli altri. Nondimeno anche questa opzione presenta criticità. Ed invero, per la già evidenziata difficoltà, nei procedimenti plurisoggettivi, di scindere nettamente le posizioni dei vari indagati, da un canto sarebbe pressoché inevitabile, pur a fronte del  carattere “parziale” (sotto il profilo soggettivo) dell'ordinanza applicativa della misura,  un'anticipazione della valutazione indiziaria nei confronti degli indagati ancora da interrogare,  dall'altro agli indagati non preventivamente interrogati la misura sarebbe applicata a fronte di un quadro indiziario ancora in fieri, in quanto destinato a completarsi con gli interrogatori ancora da  assumere. Palese è, quindi, come una decisione “a due tempi” della richiesta cautelare potrebbe dar  luogo alla necessità di rivedere, alla luce degli elementi sopravvenuti ed acquisiti grazie agli  interrogatori successivamente espletati, le determinazioni assunte con l'ordinanza precedentemente adottata, con aggravio delle attività del GIP e ricadute in termini di instabilità delle decisioni». 
In dottrina si è, invece, affermato che laddove la richiesta cautelare riguardi persone indagate diverse, alcune delle quali nella domanda cautelare (a differenza di altre) si vedono contestati solo reati per i quali l'interrogatorio preventivo è previsto, all'interrogatorio preventivo per tali persone dovrà procedersi sempre e in ogni caso, a prescindere dall'eventuale connessione o collegamento di tali reati con altri reati, commessi da coindagati, per i quali l'interrogatorio preventivo non è invece previsto (ciò, in relazione alla funzione di garanzia dell'istituto, garanzia che non può venir meno per il fatto che il delitto commesso sia per ventura connesso o collegato a quello di terzi per il quale valga la meno garantita procedura); sul piano operativo, in tali casi dovendosi così procedere a eseguire prima la misura “a sorpresa” nei confronti degli indagati/imputati per i quali l'interrogatorio preventivo non è dovuto, con le correlative eventuali operazioni di perquisizione e sequestro, solo successivamente, o al limite contemporaneamente, procedendosi a notificare gli inviti a presentarsi per gli interrogatori preventivi (SAVIO, 6). A questa soluzione aderisce anche chi la ritiene il “male minore”, perché si evitano indesiderate discovery anticipate anche se, il pregiudizio ridonda sull'indagato da interrogare previamente: al compimento dell'atto de quo provvederà, infatti, un giudice che, nel motivare l'ordinanza emessa ai danni degli altri co-indagati, sarà probabilmente incorso - stante l'inscindibilità delle diverse posizioni - in una anticipazione della valutazione indiziaria nei confronti dell'indagato interrogando (LUDOVICI, 1145).

In giurisprudenza si è affermato, con riguardo alle ipotesi di reati  connessi -o magari solo tra loro collegati, contestati a soggetti diversi, che deve darsi prevalente rilievo al fatto che la regola del previo  interrogatorio è volta alla tutela del singolo indagato, il quale non può essere  pregiudicato dalla posizione di altri indagati, che debbano rispondere di reati più  gravi o nei cui confronti siano specificamente ravvisabili esigenze che impongono  un intervento a sorpresa.  Ciò non implica affatto che il Giudice debba procedere ad una separazione  delle posizioni, restando unico il procedimento, ma essendo differenziato il  rispettivo regime cautelare. Del resto, a fronte di una richiesta unitaria, nulla esclude che il Giudice possa emettere autonome ordinanze cautelari, fermo restando che nulla impedisce che in presenza di esigenze cogenti nei confronti di taluni indagati possano utilizzarsi prassi virtuose volte ad evitare che il previo interrogatorio di un indagato possa  compromettere le esigenze di immediata tutela che possano essere ravvisate nei  confronti di altro indagato, facendo coincidere l'esecuzione dell'ordinanza  applicativa di misura cautelare con l'avviso finalizzato al previo interrogatorio di coloro nei cui confronti non operano le ragioni di eccezione alla regola. In tal modo si realizza il risultato di contemperare tutte le esigenze sottese alla richiesta cautelare, senza tuttavia pregiudicare il diritto al previo interrogatorio  riconosciuto ai singoli indagati che non siano chiamati a rispondere di reati  rientranti nello specifico elenco, o nei cui confronti non siano ravvisabili cogenti esigenze legate all'inquinamento probatorio o alla fuga.  Né possono valere in senso contrario rilievi di carattere generale sulla  prevalenza accordata a fini di indagine al reato più grave, in quanto la misura  cautelare si rivolge al singolo ed è dunque la posizione del singolo indagato, di fronte al rischio di sottoposizione a misura cautelare, che deve essere  prioritariamente tutelata secondo il disegno normativo (Cass. VI, n. 27080/2025).
Diverso avviso esprime quella giurisprudenza la quale afferma che il giudice per le indagini preliminari, a fronte di una richiesta cautelare che contempli imputazioni soggettivamente o oggettivamente complesse, non può separare singoli reati o singole posizioni al fine di effettuare l'interrogatorio preventivo laddove previsto, in quanto non vi sono disposizioni che lo consentono, per cui dovrà far riferimento alla disciplina derogatoria prevista per il reato ostativo, posticipando l'interrogatorio di garanzia all'esito dell'emissione della misura cautelare; ciò anche al fine di consentire una gestione unitaria del fascicolo, prevalendo - in considerazione della peculiare tipologia dei reati ostativi - l'esigenza di mantenere riservata l'iniziativa cautelare complessivamente considerata, sì da preservarne l'efficacia. Peraltro, si precisa che la regola dell'attrazione del reato non ostativo nella disciplina speciale  prevista per il reato ostativo, tuttavia, non può tradursi in una interpretatio abrogans della novella legislativa, per cui è necessario addivenire ad una opzione  ermeneutica che riesca a contemperare l'intervento cautelare "a sorpresa" con  quello garantito dal "contraddittorio". Orbene, la soluzione che consente di  conciliare entrambe le esigenze in gioco, quelle investigative e quelle difensive,  queste ultime chiaramente sottese all'introduzione dell'art. 291, comma 1-quater, secondo tale orientamento giurisprudenziale, è quella di fondare il criterio di  discrimine sulla connessione tra i reati, nel senso che, solo qualora i reati  contestati siano avvinti da una connessione qualificata ai sensi dell'art. 12, ovvero siano probatoriamente collegati ai sensi dell'art. 371, comma  2, lett. b) e c)., la disciplina prevista per il reato ostativo si  applicherà anche ai reati non ostativi, mentre, laddove i reati siano tenuti  insieme in virtù di situazioni del tutto occasionali o da mere ragioni di opportunità processuale, non ricorrendo i presupposti dell'in idem procedere, s'impone il frazionamento della domanda cautelare (Cass. II, n. 26915/2025; Cass. II, n. 26918/2025; Cass. II, n. 26920/2025).

All’udienza 15/01/2026, le Sezioni Unite penali della Corte di cassazione, risolvendo il contrasto, hanno deciso

- che il g.i.p., in un procedimento cautelare riguardante più indagati ai quali sono contestati reati connessi ex art. 12 c.p.p. o probatoriamente collegati ex art. 371, comma 2, lett. b) e c), c.p.p., quando ritenga sussistenti le condizioni per applicare, nei confronti di uno o più di essi, una misura personale in assenza di previo interrogatorio ai sensi dell’art. 291, comma 1-quater, c.p.p., non può effettuare l’interrogatorio successivo anche nei confronti dei coindagati destinatari di misura personale per i quali è previsto l’espletamento dell’interrogatorio preventivo;

- l’omissione del previo interrogatorio nei casi in cui esso è previsto dall’art. 291, comma 1-quater, c.p.p integra una nullità c.d. “a regime intermedio” ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p., che può essere dedotta per la prima volta dinanzi al tribunale del riesame o da questo rilevata ex officio anche nel caso in cui non sia stata eccepita dall’interessato in sede di interrogatorio di garanzia.

Il comma 1-sexies disciplina l'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio, che deve essere comunicato al pubblico ministero e notificato alla persona sottoposta alle indagini preliminari e al suo difensore almeno cinque giorni prima di quello fissato per la comparizione, salvo che, per ragioni d'urgenza, il giudice ritenga di abbreviare il termine, purché sia lasciato il tempo necessario per comparire. Nel caso di inosservanza del termine o di sua illegittima abbreviazione, essendo la norma finalizzata ad assicurare la partecipazione dell'indagato, si può ritenere che la sua inosservanza integri un'ipotesi di nullità ex art. 178, comma 1, lett. c), a regime intemedio (SERRACCHIANI, 420). Peraltro, sia le “ragioni di urgenza” che il “tempo necessario per comparire” sono rimessi al prudente apprezzamento del giudice, il quale dovrà, in ogni caso, tenere conto della necessità difensiva di prendere visione degli atti.
Con riferimento al termine per comparire, è stato osservato che, nella fissazione dell'interrogatorio, rispettato per la comparizione il termine minimo di «almeno cinque giorni prima» (non indicati nella disposizione come “liberi”), e prendendosi atto del fatto che nella norma non vi è indicazione di un termine massimo, nello scegliere la data della comparizione il giudice dovrà prudentemente considerare, da un lato, il periculum libertatis immanente alla domanda cautelare, i termini ultimi per le indagini preliminari e le esigenze relative alle stesse dal giudice valutabili in base agli atti trasmessi, potendo solo residualmente tener conto, per il possibile – salva la validità dell'atto ove vi sia il rispetto del termine minimo – anche delle esigenze difensive in relazione alla mole degli atti trasmessi e da esaminarsi dalla difesa (SAVIO, 7), Si aggiunge che, di certo, nei procedimenti più complessi si apre la possibilità di un nuovo capitolo di contestazione sia della misura (per difetto di motivazione sul punto, ritenuto rilevante per il diritto di difesa), sia soprattutto della postura processuale tenuta dal giudice con la scelta operata, che prevedibilmente potrà essere accusata, nei casi di fissazione a breve, di essere espressione di mancata considerazione del ruolo della difesa e della volontà di svuotare di senso l'interrogatorio. Analoghe osservazioni possono essere fatte anche in ordine alla previsione, di cui sempre all'art. 291, comma 1-sexies, per cui il giudice, per ragioni d'urgenza, può abbreviare il termine di cinque giorni purché sia lasciato il tempo necessario – si badi bene: non per difendersi, ma – per comparire: le “ragioni d'urgenza” sulle quali si ritiene dovrà motivarsi non venendo indicate, il riferimento a null'altro che al tempo necessario per comparire consente in ipotesi convocazioni anche ad horas. (SAVIO, 9). Ad una parte della dottrina sembra difficile non ravvisare possibili tensioni della disciplina con gli artt. 24 e 111, comma 2, Cost. visto che un interrogatorio preventivo che non dia all'indagato (e al suo difensore) il tempo di arrivare all'appuntamento programmato disponendo di una sufficiente conoscenza degli atti si risolve in un vuoto simulacro, mortificante quello stesso diritto al contraddittorio che, al contrario, mirava a garantire. Se a ciò si aggiunge che, a norma dell'interpolazione operata all'interno dell'art. 294, comma 1, l'interrogatorio preventivo fa comunque venire meno il dovere del contraddittorio successivo all'applicazione della misura, i profili di incostituzionalità della disciplina in esame, nella fattispecie descritta, “si stagliano plasticamente” (LUDOVICI, 1147).
Il giudice provvede comunque sulla richiesta del pubblico ministero quando la persona sottoposta alle indagini preliminari non compare senza addurre un legittimo impedimento, oppure quando la persona sottoposta alle indagini preliminari non è stata rintracciata e il giudice ritiene le ricerche esaurienti, anche con riferimento ai luoghi di cui all'articolo 159, comma 1. Sul punto la dottrina (GIALUZ, 14) ha osservato che «si tratta di un assetto che non garantisce assolutamente alla difesa un arco temporale minimo per studiare gli atti: con il risultato, facilmente pronosticabile (se solo si pensa all'esperienza applicativa dell'art. 104 c.p.p.), che aumenterà la propensione dell'indagato ad avvalersi della facoltà di non rispondere» (Nello stesso senso, MALERBA, 9). Quanto poi alla mancanza di una previsione che chiarisca la durata della possibile stasi del procedimento cautelare indotta dal legittimo impedimento dell'indagato, per ovviare al problema è stata indicata la possibilità di applicare analogicamente il disposto di cui all'art. 294, comma 2, secondo cui “il termine per l'interrogatorio decorre nuovamente dalla data in cui il giudice riceve comunicazione della cessazione dell'impedimento o comunque accerta la cessazione dello stesso” (LUDOVICI, 1148).
E' stato affermato che il fatto che il comma 1-sexies dell'art. 291 regoli espressamente il solo «legittimo impedimento» dell'indagato interrogando e non anche quello del difensore (per quello che appare solo un evidente difetto di tecnica legislativa) non consenta certo la conclusione che il «legittimo impedimento» del difensore non abbia nell'interrogatorio preventivo alcun rilievo: il GIP, per evitare nullità, valuterà così di conseguenza le istanze di rinvio con la massima prudenza, tenendo conto, da un lato, che il termine di cinque giorni di cui all'art. 291, comma 1-sexies, è originariamente dilatorio e avrebbe consentito una più differita fissazione; dall'altro, che l'immanente periculum libertatis proprio della vicenda cautelare deve comunque imporre un certo rigore nel valutare la sussistenza del legittimo impedimento, per evitare manovre dilatorie; con l'ulteriore corollario che, respintosi il rinvio per insussistenza del legittimo impedimento del difensore, o in assenza del difensore di fiducia, o d'ufficio, nominati e regolarmente citati e non comparsi, bene si potrà procedere all'interrogatorio secondo le norme generali con un difensore nominato ex art. 97, comma 4 (SAVIO, 7). Peraltro, si è già detto sopra che, secondo altra dottrina, non è disciplinata in termini di obbligatorietà la presenza del difensore, come pure la nomina di un difensore d'ufficio all'indagato che ne sia privo (v. anche SPANGHER), pertanto, il meccanismo della nomina del difensore d'ufficio ex art. 97, comma 4, entra in funzione solo quando la presenza del difensore rappresenti una condicio sine qua non per lo svolgimento dell'atto, ciò che non è nel caso di specie in cui non è prevista la presenza obbligatoria del difensore (LUDOVICI, 1147). Si aggiunge che il dato in questione, oltre a generare tensioni con l'art. 24, comma 2, Cost., non può non rilevare anche sul piano della ragionevolezza costituzionale non comprendendosi il perché la presenza del difensore risulti indefettibile, quando l'indagato abbia già subito l'esecuzione della misura, mentre degradi a mera eventualità, proprio quando l'indagato rischi di più, perché nessun provvedimento limitativo della libertà personale è ancora, di fatto, stato emesso nei suoi confronti (LUDOVICI, 1148).
Il giudice provvede, comunque, sulla richiesta del pubblico ministero quando la persona sottoposta alle indagini preliminari non compare senza addurre un legittimo impedimento, oppure quando la persona sottoposta alle indagini preliminari non è stata rintracciata e il giudice ritiene le ricerche esaurienti,anche con riferimento ai luoghi di cui all'art. 159, comma 1. E' rimessa, quindi, alla discrezionalità del giudice ogni giudizio circa la completezza o meno delle ricerche, che dovrannoessere senz'altro esaustive, ma, è stato osservato in dottrina non sembra necessario accertare anche la volontarietà dell'assenza, vale a dire che la persona si sia volontariamente sottratta all'interrogatorio di garanzia anticipato; quando, si registri tale situazione, deve ritenersi accertata la sussistenza di un concreto pericolo di fuga, se non di una fuga già compiuta: una eventualità, questa, che dovrebbe escludere, per motivi sopravvenuti, l'obbligo di anticipare l'interrogatorio(MARANDOLA, 9; COLAIACOVO – DELLA MONICA, 7). 
I commi 1-septies  e 1-octies disciplinano il contenuto dell'invito a comparire, prevedendo, altresì, il deposito degli atti e della richiesta del P.M. con facoltà di presa visione e di copia. L'invito deve contenere, tra l'altro, la sommaria descrizione dei fatti, comprensiva della data e luogo di commissione dei reati, l'avviso di deposito della richiesta cautelare e degli atti presentati a supporto, comprensivo della facoltà di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti depositati, «ivi compresi i verbali delle comunicazioni e delle conversazioni intercettate, con diritto alla trasposizione delle relative registrazioni su supporto idoneo alla riproduzione dei dati». È previsto anche l'avviso della facoltà di accedere ai programmi di giustizia riparativa, mentre non è previsto un importante avvertimento, cioè l'informazione in merito alle conseguenze connesse alla mancata comparizione: se l'indagato non si presenta, senza che ricorra un giustificato motivo e il giudice ritiene le ricerche esaurienti, si procederà ad assumere la decisione inaudita altera pars.
La dottrina (MARANDOLA, 7) ha rilevato che dalla formulazione riguardante il “fatto” parrebbe che nell'invito non vada riportato quanto indicato dal P.M. nella domanda ex art. 291, ma, sia richiesto al giudice un “grado di specificazione maggiore della condotta” che potrebbe condurre, non solo ad un aggravio delle attività del giudice nel caso di procedimenti plurimi, con fatti commessi in un lungo arco temporale, ma anche ad una valutazione opinabile di grande rilevanza atteso che la violazione delle prescrizioni imposte dal comma 1- septies dell'art. 291, in tema di contenuti dell'invito a rendere interrogatorio, è causa di nullità dello stesso e “a cascata” dell'ordinanza cautelare, con la conseguenza che anche questioni relative alla completezza delle informazioni contenute nell'invito possonoessere dedotte nei giudizi di impugnazione ed ivi essere rivalutate. Ma, al di là di tale aspetto, la conoscenza del fatto per cui si procede e degli atti che supportano la richiesta è un “passaggio esiziale”, posto che la polizia e il P.M. dovranno dosare attentamente quali atti disvelare, considerato che le indagini sono ancora in corso e, quindi, sarebbero disvelate, da un lato, e dall'altro lato, al fatto che la conoscenza della pendenza della misura potrebbe far aumentare il suo pericolo – a quel punto – di fuga. Ora, se il P.M .ha prodotto una documentazione minima degli atti è chiaro che l'interrogatorio anticipato potrà svolgere la sua corretta funzione, ma è anche vero che la persona potrebbe non essere in grado di esplicare del tutto quel diritto di difesa che oggi l'art. 294 gli consente di condurre con maggiore ampiezza. 
Il comma 1-novies stabilisce che l'interrogatorio di cui al comma 1-quater sia documentato integralmente, a pena di inutilizzabilità, secondo le modalità di cui all'articolo 141-bis (quindi con le modalità previste per gli interrogatori, fuori dall'udienza, di persone che si trovino a qualsiasi titolo in stato di detenzione: mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica); una scelta questa, che in parte compensa la mancata previsione circa la necessaria presenza del difensore (PAULESU, 130). E' stato segnalato (LUDOVICI, 1148) che il rinvio all'art. 141-bis non è integrale ma limitato alle sole modalità di documentazione integrale ivi disciplinata: questa scelta non è senza effetti perché, a rigore, per l'interrogatorio anticipato non è prescritta la redazione del verbale in forma riassuntiva. Se a ciò si aggiunge che il giudice non può ex officio disporre la trascrizione della riproduzione, il rischio che l'assetto così configurato produce - in caso di inerzia delle parti - è quello di portare alla nullità dell'interrogatorio ex art. 178, lett. c), - e, quindi, della successiva ordinanza -, se non altro nelle ipotesi di malfunzionamento del dispositivo di audiovisione o fonoregistrazione impiegato: è noto, infatti, che, in casi del genere, il verbale riassuntivo svolge una funzione probatoria vicaria ex art. 139, comma 3. 
 Non è stabilito un termine per l'emissione dell'ordinanza cautelare da parte del giudice, diversamente da quanto previsto in tema di violenza di genere dall'art. 7, comma 3, della l. 24 novembre 2023, n. 168, sicché medio tempore, l'indagato rimane in stato di libertà (MALERBA, 9), con la evidente problematica espressa con le seguenti parole: «se dopo l'interrogatorio il giudice si convince della necessità di applicare la misura ritenendo sussistenti i gravi indizi di colpevolezza e concreto e attuale il pericolo di commissione di gravi delitti, cosa deve fare? Chiederà all'indagato di accomodarsi in corridoio nell'attesa della stesura della motivazione oppure si congederà con una pacca sulla spalla e la raccomandazione di comportarsi bene per qualche giorno, in attesa della possibile esecuzione del provvedimento?» (GIALUZ, 13, 14). E' comunque evidente il rischio crescente che l'indagato concretizzi il pericolo (orm ai accertato) di reiterare nel reato (LUDOVICI, 1149).
L'espletamento dell'interrogatorio preventivo fa venir meno l'obbligo di procedere all'interrogatorio di garanzia ex art. 294, come si desume dalla modifica apportata al comma 1 di tale ultima disposizione.
Le ipotesi di nullità dell'ordinanza applicativa della misura cautelare sono quelle previste dall'interpolato comma 2-ter e dal nuovo comma 3-bis dell'art. 292, ai quali si rinvia.
Una volta espletato l'interrogatorio preventivo, la dottrina si è posta ulteriori domande, suscitate dalla carenza della normativa in materia. Se non vi sono divieti normativi a che il giudice emetta anche immediatamente l'ordinanza al termine dell'interrogatorio facendo immediatamente eseguire dalla P.G. gli adempimenti esecutivi di cui all'art. 293, in quanto compatibili, ma, di regola il giudice si riserverà di emettere la sua decisione. Riserva per lo scioglimento della quale non è previsto termine, tanto che si è parlato di “cautelati sospesi” (SAVIO, 10). Nel frattempo non sono sospese le indagini preliminari in corso né sono impedite le indagini difensive: quid iuris se, nell'attesa che il giudice sciolga la riserva, il P.M. e la difesa raccolgono nuovi decisivi elementi, a carico come a discarico, prima non presentati? Se appare certo che, ove presentati, al giudice corra l'obbligo di motivare nell'ordinanza anche su di essi e non solo su quelli presentati dalle parti prima o durante l'interrogatorio, deve nuovamente ricrearsi su tali elementi il contraddittorio con un nuovo interrogatorio preventivo, almeno quando sono a carico, con il rischio di una dilatazione senza fine dei tempi processuali, magari artatamente ricercata dall'interrogato con produzioni “a goccia” operate “a rate” con il giudice in corso di riserva? (SAVIO, 11). Ancora, sempre a causa del silenzio della legge: presa la decisione e sciolta la riserva, il giudice è tenuto a notificare all'indagato anche l'ordinanza che abbia rigettato la domanda cautelare o è sufficiente che la comunichi al P.M., come d'ordinario (il c.p.p. continuando a regolare all'art. 293 gli adempimenti esecutivi solo per il caso di applicazione della misura)? E ove si risolva tale questione nel senso che, istituito un contraddittorio anticipato e lasciato appeso l'indagato nella condizione del “cautelato sospeso”, il rispetto del diritto di difesa imponga la notifica all'indagato anche dell'ordinanza che rigetta la richiesta di misura, in che termini si pone l'obbligo motivazionale del giudice (il cpp stavolta continuando a regolare all'art. 292 solo il contenuto dell'ordinanza che dispone la misura cautelare e non di quella che ne rigetta l'applicazione)? (SAVIO, 11).

Le dichiarazioni rese dall'indagato nel corso dell'interrogatorio preventivo devono essere trasmesse obbligatoriamente, a pena di inefficacia della misura cautelare, al Tribunale del riesame, secondo quanto previsto dal novellato comma 5 dell'art. 309. La obbligatorietà della trasmissione dei verbali di interrogatorio anticipato si impone dal momento che quest'ultimo incombente, al contrario dell'interrogatorio di garanzia, «costituisce un elemento fondante, e non solo cronologicamente antecedente, l'esercizio del potere cautelare, in quanto concorre a confermare – ovvero, al contrario, a obliterare – il convincimento interinale del giudicante, discendente da una illustrazione unilaterale dei fatti di causa e delle conseguenze da trarne in punto di diritto» (Cass. II, n. 5548/2025). E' stato, peraltro precisato che, anche nei casi in cui è previsto l'interrogatorio preventivo, non sono ricompresi nel novero degli atti che devono essere trasmessi necessariamente al tribunale del riesame i verbali degli interrogatori resi dai coindagati, salvo che contengano elementi concreti favorevoli all'indagato, la cui valenza, tuttavia, deve essere specificamente indicata nel ricorso (Cass. VI, n. 23350/2025). 

Il comma 1-quinquies prevede che, nel caso di cui all'articolo 328, comma1-quinquies, (applicazione della misura della custodia cautelare in carcere) all'interrogatorio procede il presidente del collegio o uno dei componenti da lui delegato, in conformità alla previsione della novella legislativa di affidare la competenza a provvedere sulla misura cautelare più grave ad un giudice collegiale, ma, ai sensi dell'art. 9, comma 1, della l. n. 114/2024 cit., il comma 1-quinquies del presente articolo si applica decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della citata l. n. 114 del 2024 (25 agosto 2026). Si tratta di un disposizione che pone per l'organizzazione degli uffici una serie di nuovi problemi ben evidenziati dalla dottrina (SAVIO, 13 ss.; MARANDOLA, 11), in particolare, problemi di insufficienza di organico e di “incompatibilità a catena” (DE ROBBIO, 7); non mancano, inoltre, critiche concernenti le motivazioni della scelta del legislatore, che, per di più, insieme alla previsione dell'interrogatorio preventivo, produce “uno sbilanciamento in favore dell'esigenza di ponderazione, con compressione eccessiva di quella della tempestività e rischia di fare della decisione cautelare un inutile doppione della sentenza di merito, sovrapponendo lo standard cautelare a quello probatorio e in definitiva abdicando al compito di cautela” (DE ROBBIO, 4). E' stata anche segnalata una incoerenza logica, perché la composizione collegiale riguarda esclusivamente la decisione sulla misura e non gli adempimenti ad essa prodromici e tale opzione non convince del tutto: se con la riforma si persegue l'obiettivo di consentire un contatto tra l'indagato e il giudice che deve pronunciarsi sull'applicazione della misura restrittiva, la soluzione più coerente sarebbe quella di prevedere la composizione collegiale anche per l'interrogatorio di garanzia, consentendo, così, che tutti i componenti dell'organo giudicante possano ascoltare la versione dell'indagato. Un'impostazione che eviterebbe, d'altro canto, che il magistrato delegato allo svolgimento dell'interrogatorio possa assumere all'interno del collegio un ruolo preponderante (COLAIACOVO – DELLA MONICA, 7). Peraltro, è stato osservato che la combinazione “interrogatorio monocratico/decisione collegiale” non è affatto sconosciuta al nostro codice, essendo da tempo contemplata in materia di interrogatorio posticipato (art. 294, comma 4-bis), nell'ipotesi in cui la competenza a decidere sulla quaestio libertatis spetti al Tribunale o alla Corte d'Assise (LUDOVICI, 1151).
E' stato posto anche il problema se, oltre che in fase di provvedimento genetico, la garanzia della collegialità assista anche l'adozione dei provvedimenti modificativi (in peius e in melius) di una misura già in atto (c.d. operatività endofasica) ed è stato affermato che il dettato normativo presenta una portata semantica talmente ampia da poter inglobare nella competenza collegiale non solo i casi di ricorso al carcere in chiave di reformatio in peius di una preesistente misura gradata, ma - considerando che decidere del mantenimento del titolo cautelare è attività che può essere agevolmente ricondotta nell'area semantica del verbo applicare (rectius, applicare “ancora”) - anche i provvedimenti concernenti le richieste di revoca o di sostituzione della custodia in carcere in atto (LUDOVICI, 1153). Di contrario avviso, altra dottrina, la quale ritiene che il nuovo comma 1-quinquies menziona soltanto «l'applicazione» della misura, dal che si dovrebbe dedurre che per gli eventuali provvedimenti successivi (come la revoca della misura) sia competente il giudice per le indagini preliminari monocratico. Tale soluzione — che pare la più corretta, stando alla lettera della legge — crea la conseguenza paradossale di un giudice singolo che può smentire il collegio (del quale magari ha fatto parte restando in minoranza) (ILLUMINATI, 6).
Un ulteriore aspetto che desta perplessità in dottrina è legato alla “(in)operatività interfasica” del nuovo istituto. E' stato osservato che l'interrogatorio preventivo sembra circoscritto alla sola fase delle indagini preliminari. Lo confermerebbe, anzitutto, il dato testuale, posto che si parla espressamente di interrogatorio della persona sottoposta ad indagini. Orienta verso questa conclusione anche il rinvio all'art. 289, comma 2, secondo periodo, che circoscrive alle sole indagini preliminari il dovere del giudice di interrogare l'indagato prima di decidere sull'istanza del pubblico ministero di sospendere tale soggetto da un pubblico ufficio o servizio. Una ulteriore conferma sembra potersi ricavare dall'esplicita attribuzione al giudice per le indagini preliminari in composizione collegiale (segnatamente, il Presidente, o un suo delegato) della competenza ad effettuare l'interrogatorio anticipato nei casi di cui all'art. 328, co. 1 quinquies, (l'art. 291, comma 1-quinquies). Palese qui la differenza rispetto all'interrogatorio di garanzia di cui all'art. 294, che è attivabile anche dopo l'esercizio dell'azione penale e fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento (PAULESU, 125), Pertanto, l'unico giudice della cautela compatibile con la composizione allargata nel momento in cui si tratta di decidere l'applicazione della custodia in carcere è il giudice per le indagini preliminari. Ciò vuol dire dunque che, nel momento in cui la competenza cautelare del G.I.P. si eclissa, per lasciare il posto - in forza del principio del giudice che procede, ex art. 91 disp. att. c.p.p. - a quella del giudice dell'udienza preliminare (anche con funzioni di giudice dei riti alternativi), del giudice dell'udienza predibattimentale o del giudice dibattimentale monocratico, la garanzia della collegialità viene meno e resta fermo il tradizionale modello decisorio ad una persona. Anche se si può ritenere che la scelta operata dal legislatore non sia del tutto irragionevole non potendosi ritenere che le fattispecie poste in raffronto siano tra loro completamente omogenee, perché, dopo l'esercizio dell'azione penale, l'esigenza di una maggiore ponderazione che sta alla base della competenza collegiale appare quanto meno attenuata (LUDOVICI, 1154). Peraltro, sono state evidenziate anche possibili disparità di trattamento, poiché nei fatti  tutto dipende dal momento in cui il pubblico ministero attiva la giurisdizione cautelare (PAULESU, 125)
E' stata segnalata, anche, l'incertezza sull'uso dibattimentale ai fini delle contestazioni delle dichiarazioni rese dall'indagato nel corso dell'interrogatorio preventivo. Infatti, l'art. 503, prevede la possibilità di utilizzare a tali fini le dichiarazioni assunte ai sensi degli art. 294,294 comma 3, 391, e 433 c.p.p. L'utilizzabilità dei risultati dell'interrogatorio anticipato dovrebbe derivare dal fatto che l'attivazione di quest'ultimo solleva il giudice dall'obbligo di disporre in seguito l'interrogatorio di garanzia. In questo caso, l'interrogatorio preventivo diventa a tutti gli effetti un surrogato dell'interrogatorio di garanzia. Bisogna però considerare che il primo, a differenza del secondo, non prevede la partecipazione obbligatoria del difensore (PAULESU, 131). 
Oltre alle segnalate perplessità logico sistematiche, è stato osservato che, dal complesso normativo in esame, considerando anche che il legislatore non ha ritenuto di modificare la procedura di riesame che rimane a devoluzione totale, risulta che la fase cautelare, se dovesse essere connotata da una serie di decisioni negative per l'indagato, assumerebbe «(anche nella percezione sociale) il valore di unica fase che conta, alimentando il costante arretramento del baricentro processuale: dalla fase «che non conta e non pesa», a un autentico pre-giudizio» (MALERBA, 15); è diffuso il timore che una misura cautelare emessa dopo un contraddittorio anticipato segni nel processo un punto senza ritorno, abbia una resistenza maggiore, con successivi spazi per la difesa ridotti al minimo (SAVIO, 13), con singolare eterogenesi dei fini (GIALUZ). Altra dottrina si esprime, invece, nel senso di una maggiore conformità ai principi costituzionali che informano la materia de libertate, pur senza esprimere un analogo giudizio positivo rispetto al modo in cui il legislatore ha ritenuto, in concreto, di plasmare e di disciplinare i nuovi istituti all'interno dell'impianto codicistico (LUDOVICI, 1143). 

Misura cautelare adottata da giudice incompetente

L'art. 291 comma 2 consente al giudice ancorché incompetente di applicare, con lo stesso provvedimento con il quale dichiara la propria incompetenza, la misura cautelare richiesta dal pubblico ministero, purché ricorrano le condizioni di legge e sussista l'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari di cui all'art. 274.

Tal norma trova applicazione con riguardo a qualsiasi dichiarazione di incompetenza, non solo per territorio e per materia, ma anche funzionale: l'inciso «per qualsiasi causa», contenuto nella suddetta norma, non consente alcuna distinzione, sicché l'incompetenza funzionale del giudice ordinario rispetto a quello minorile riceve lo stesso trattamento dell'incompetenza ratione loci o materiae (Cass. I, n. 4491/1994; Cass. V, n. 24237/2004; Cass. IV, n. 27352/2013).

Il potere di disporre una misura cautelare da parte di giudice incompetente, per qualsiasi causa, è del tutto eccezionale, in quanto legittimo solo se sussiste l'improrogabile necessità di salvaguardare le esigenze cautelari. In verità, è difficile che un'esigenza cautelare possa risultare non urgente: la stessa norma di cui all'art. 274 a richiedere che il pericolo di inquinamento probatorio, il pericolo di fuga ed il pericolo di reiterazione criminosa siano «concreti e attuali», ed è evidente che l'attualità e la concretezza delle esigenze non possono non comportare l'urgenza di farvi fronte con un provvedimento cautelare. Tuttavia, qualora si manifesti rilevante l'interrogativo circa l'effettiva esistenza di detto requisito e l'incompetenza sia dichiarata dallo stesso giudice che adotta la misura, il provvedimento cautelare dovrà essere motivato anche con riferimento all'urgenza (Cass. V, n. 24237/2004). La giurisprudenza, invece, non si è pronunciata in modo univoco sulla possibilità di valutare il requisito dell'urgenza in sede di impugnazione cautelare. Le Sezioni Unite, risolvendo il contrasto, hanno affermato il seguente principio di diritto: in tema di misure cautelari personali, il giudice dell'impugnazione che rilevi l'incompetenza di quello che ha applicato la misura ha l'onere di verificare, ai sensi dell'art. 291, comma 2, la sussistenza delle condizioni per l'adozione del provvedimento genetico, conservando il potere, nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, di annullare lo stesso, ovvero, nel caso contrario, di provvedere ai sensi dell'art. 27 c.p.p., laddove ravvisi l'urgenza di anche solo una delle esigenze cautelari riscontrate (Cass. S.U., n. 19214/2020). 

Nello stesso senso si è, da ultimo, affermato che il tribunale del riesame che riqualifica giuridicamente il fatto, escludendone la riconducibilità a taluna delle fattispecie delittuose indicate nell'art. 51, comma 3-bis, anche solo in forza dell'esclusione di un'aggravante, è tenuto a dichiarare l'incompetenza del giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del distretto in cui ha sede il giudice competente, con conseguente onere di verificare, ai sensi dell'art. 291, comma 2, la sussistenza delle condizioni per l'adozione del provvedimento genetico, conservando il potere di annullarlo, nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, ovvero di provvedere a norma dell'art. 27 nel diverso caso in cui ravvisi l'urgenza anche di una soltanto delle esigenze cautelari riscontrate (Cass. II, n. 10861/2025). E' stato anche precisato che l principio della "perpetuatio iurisdictionis", finalizzato a evitare che la competenza, stabilita in relazione all'addebito definitivamente cristallizzato al momento del rinvio a giudizio, possa subire modifiche nel corso dello svolgimento del processo, non può essere declinato, in fase di indagini preliminari, a sostegno della permanenza della competenza, in sede cautelare, del giudice distrettuale, attesa la ricorrenza di una mera imputazione provvisoria, delineata nella domanda cautelare formulata dal pubblico ministero, non ancora recepita nel decreto che dispone il giudizio che sarà emesso in esito allo svolgimento dell'udienza preliminare (Cass. II, n. 10861/2025: Fattispecie in cui la Corte ha annullato senza rinvio l'ordinanza del tribunale del riesame che aveva riqualificato i fatti oggetto di imputazione provvisoria ai sensi degli artt. 110,629 e 416-bis.1 c.p., escludendo l'aggravante contestata, senza dichiarare l'incompetenza del giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del distretto, a seguito del venir meno dei presupposti legittimanti la competenza distrettuale ex art. 51, comma 3-bis, c.p.p.).   

Misure patrimoniali provvisorie

Il comma 2-bis dell'art. 291 stabilisce che il pubblico ministero possa chiedere al giudice, in caso di necessità ed urgenza, nell'interesse della persona offesa, l'applicazione delle misure patrimoniali provvisorie previste dall'art. 282-bis, introdotte con l. n. 154/2001. Si tratta della possibilità per il giudice, di ingiungere all'indagato il pagamento di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto dell'applicazione della misura cautelare dell'allontanamento dalla casa familiare, prevista dallo stesso art. 282-bis, resterebbero prive di mezzi di sussistenza. Il provvedimento patrimoniale, essendo accessorio alla misura cautelare personale, perde automaticamente efficacia se essa viene revocata.